VISTO Y CONSIDERANDO:
En la Ciudad de Buenos Aires,
el 23/4/13, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los
recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas
actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden
de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.
Miguel Ángel Pirolo dijo:
La sentencia de primera instancia
rechazó las diferencias salariales y la indemnización por daño moral reclamadas
en el escrito inicial.
A fin de que sea revisada esa decisión por este
Tribunal de Alzada, interpuso recurso de apelación la parte actora, en los
términos y con los alcances que explicita en su expresión de agravios (fs.
240/251 y fs. 252 ). Asimismo, se queja porque considera elevada la regulación
de honorarios efectuada en favor de la parte actora y de la demandada (ver fs.
252).
Al fundamentar el recurso, el apelante se agravia porque la a quo
no viabilizó las diferencias salariales reclamadas en concepto de "asistencia y
puntualidad"; porque, si bien la sentenciante trató el reclamo por dichas
diferencias, según dice, omitió valorar las diferencias salariales derivadas de
los rubros "a cuenta de futuros aumentos" y "plus empr. Enf. De
piso/gdia/obster" también reclamadas. Se agravia,además, porque la judicante
concluyó que la demandada respetó las estructuras salariales cuando, según
expresa, se violó el principio de igual remuneración por igual tarea y porque en
el fallo recurrido se concluyó que si el actor había advertido que existían
diferencias en su salario debió haberlo reclamado desde el primer día. Por las
razones que -sucintamente- se han reseñado, solicita que se revoque el fallo
recurrido, con costas.
Seguidamente, me he de abocar al análisis de cada
uno de los agravios expresados por la recurrente.
Se queja la parte
actora por cuanto la Sra.Juez de la anterior instancia desestimó las diferencias
salariales reclamadas en el inicio con fundamento en la diferente liquidación
del premio por rendimiento del Sanatorio de la Trinidad Mitre, respecto del
premio por puntualidad y asistencia, abonado en el Sanatorio de la Trinidad
Palermo, tras considerar que no se encontraba acreditada la discriminación
salarial invocada.
Los términos en que fuera expresado el agravio
imponen memorar que el actor señaló en el escrito de inicio que se desempeñó
como enfermero en el Sanatorio Trinidad Mitre -propiedad de la demandada- e
invocó la existencia de una discriminación arbitraria e ilícita efectuada por su
empleadora Galeno Argentina S.A., en tanto los empleados de la demandada que se
desempeñan en el Sanatorio de la Trinidad Palermo, según expresó, percibían por
el rubro salarial denominado Premio por Asistencia y Puntualidad sumas que
llegaban a triplicar las percibidas por los trabajadores que, con la misma
categoría y en iguales condiciones, se desempeñaban en el Sanatorio de la
Trinidad Mitre.
Tal como reiteradamente ha resuelto esta Sala, en
concordancia con la cláusula constitucional que lo sustenta, el principio de
"igual remuneración por igual tarea", radica en consagrar un trato legal
igualitario a quienes se hallen en una razonable igualdad de circunstancias.
Dicha doctrina ha sido aplicada por la C.S.J.N al decidir que frente a
circunstancias disímiles nada impide un trato también diverso, de manera que
resulte excluida toda diferencia injusta o que responda a criterios arbitrarios
(C.S.J.N. in re "Fernández, Estrella c/ Sanatorio Güemes SA"
, Fallos 265:242 publicado en TySS 1988, pág. 975; esta
Sala en las causas "Sicca, Enrique Héctor y otros c/ Hierro Patagónico Sierra
Grande S.A.", Sent. Nº 73.774 del 5 de julio de 1994 y "Auzmendi, Oscar c/
Diversey Wyandotte S.A.", sent. Nº 74.471 del 30 de septiembre de 1994,
"Astorga, Lujnan c/Galeno S.A. s/diferencias de salarios", SD nro.100.966 del
18/9/12, del registro de esta Sala, entre otras).
Creo necesario
puntualizar que la imposición de la carga de la prueba en torno al marco
circunstancial en que se alega el trato discriminatorio, resulta coherente con
lo dispuesto por los arts. 17
y 81
de la L.C.T. y con la doctrina que al respecto sentó la
Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Fernández Estrella c/Sanatorio
Güemes"; criterio que, en principio, no se ha visto conmovido a través de la
normativa constitucional y supra-legal aplicable, puesto que no se ha
interpretado de manera disímil tal tópico por los organismos de control de la
OIT, ni por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Tampoco la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre o la Declaración Universal de
Derechos Humanos se oponen a la interpretación propiciada, y a través de la
Declaración de Principios y Derechos Fundamentales en el trabajo -OIT, 1998- se
han establecido las bases para el compromiso internacional en torno al alcance
de las garantías que emergen de los convenios fundamentales -entre los que se
encuentran los relativos a la igualdad de trato y no discriminación en el
empleo- pero nada se ha dispuesto con relación al modo en que deben aplicarse
las cargas probatorias en el proceso, las que, necesariamente, en lo que
respecta a la configuración de un trato peyorativo o desigual, se encuentran a
cargo de quien lo alega, quien al menos debe aportar elementos indiciarios en
tal sentido. Al respecto, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al referirse al
Convenio 111
sobre la Discriminación
(empleo y ocupación) de 1958, ratificado por la República Argentina, señala que
sólo en ciertas circunstancias, la carga de la prueba de la discriminación no
debe corresponder al que la alega.El trabajador tiene la carga de aportar, un
indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental; y
para ello no basta una mera alegación, sino que se debe acreditar la existencia
de algún elemento que permita considerar la posibilidad de un acto arbitrario de
discriminación (Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones de la O.I.T., Estudio general de 1988 sobre Igualdad en el
empleo y la ocupación).
El actor señaló en el escrito de inicio que, los
empleados de Galeno Argentina S.A. que laboraban en el Sanatorio de la Trinidad
Mitre percibían un "Premio por Rendimiento" que ascendía a $ 134 y que se perdía
en la medida en que los trabajadores incurrían en determinada cantidad de
ausencias o llegadas tardes (así, por ejemplo, a la quinta llegada tarde de 1 a
15 minutos se perdía el 40%, a la segunda llegada tarde de 16 minutos a una hora
se perdía el 40%, entre otras). Asimismo, indicó que los empleados del Sanatorio
de la Trinidad Palermo percibían en concepto de "Premio por Asistencia y
Puntualidad" una suma igual al 20% de la sumatoria de los rubros salario básico,
a cuenta de futuros aumentos y título, que también sufre desmedros como
consecuencia de inasistencias o llegadas tardes.
Como se observa las
pautas de determinación del cálculo de dichos rubros diferían según se tratara
de un empleado del Sanatorio de la Trinidad Mitre y/o de uno del Sanatorio de la
Trinidad Palermo (ver fs. 6).
Ahora bien, tal como lo ha señalado mi
distinguida colega en las actuaciones caratuladas "Astorga, Lujan c/Galeno
Argentina S.A.s/diferencias de salarios", SD nro.
100.966 del 18/9/12,
del registro de esta Sala, "en casos como el de autos, en los que se invoca la
existencia de discriminación salarial, corresponde a quien la alega acreditar la
existencia de identidad de situaciones con el o los sujetos respecto de los
cuales se habría producido la misma, en tanto sólo de verificarse tal igualdad,
aquél a quien se le atribuye la comisión de un accionar discriminatorio deberá
demostrar la existencia de razones objetivas que lo hubiesen motivado".
Tal como lo resolviera la Sra. Juez de la anterior instancia, ninguna
prueba produjo el accionante a fin de demostrar los extremos invocados en el
inicio (ver fs. 167 y fs. 170), conclusión ésta que no mereció crítica concreta
y razonada por parte del actor, por lo que arriba firme a esta Alzada y resulta
irrevisable en esta instancia (cfr. art. 116
LO).
Tal como
sostuvo la demandada en el responde y esta Sala tuvo por acreditado en los autos
caratulados "Astorga Lujan E. c/ Galeno Argentina S.A. s/diferencias de
salarios", (S.D. nro. 100.966 del 18/9/12), a cuyos términos me remito "el
Sanatorio de la Trinidad Palermo era propiedad de Keranis S.A., empresa que el
1/4/02 fue absorbida por S.P.M. Sistema de Protección Médica S.A. Por su parte,
el Sanatorio de la Trinidad Mitre, donde laborabael accionante, era propiedad de
la sociedad que giraba en plaza bajo el nombre Policlínica Privada de Medicina y
Cirugía S.A. que, con fecha 1/4/99 junto a Clínica Nabara S.A. y Fe Productora
S.A., fueron fusionadas por absorción por la empresa A.M.S.A. Asistencia Médica
Social Argentina S.A. Posteriormente, con fecha 1/5/2004, dicha sociedad se
fusionó con S.P.M. Sistema de Protección Médica S.A. (recordemos, propietaria
del Sanatorio de la Trinidad Palermo), quedando disuelta la primera, sin
liquidarse. Finalmente, mediante Asamblea General Extraordinaria del 21/12/2005,
S.P.M.Sistema de Protección Médica S.A. cambió su denominación social por la de
la actual demandada Galeno Argentina S.A.".
De lo expuesto y de lo
resuelto por esta Sala en la causa antes referida, también se extrae que "los
respectivos premios objeto de debate y comparación en las presentes actuaciones
fueron instituidos por las originales propietarias de cada uno de los sanatorios
(Trinidad Mitre y Trinidad Palermo) que, actualmente, son propiedad de la aquí
demandada, y, en tales condiciones, resulta razonable admitir la defensa de la
empleadora cuando refiere que, en la medida en que los respectivos premios
venían liquidándose por las anteriores empresas absorbidas o fusionadas, debió
res petar la continuidad de su pago y el modo de liquidarse, de conformidad a lo
dispuesto por el art. 225
de la L.C.T." (ver fs. 62
vta.) Tal como lo expuso la Dra. Graciela A. González en el precedente antes
referido, "....de conformidad a lo resuelto en un caso de idénticas aristas en
la causa "Zapata, NélsonElbio c/ Galeno Argentina S.A. s/ diferencias
salariales", S.D. 100.134 del 14/2/2012, del registro de esta Sala), cabe
concluir que, más allá de las diferencias advertidas entre lo percibido por la
parte actora en concepto de Premio por Rendimiento y lo percibido por un
trabajador de su misma categoría con prestación de servicios en el Sanatorio de
la Trinidad Palermo en concepto de Premio por Puntualidad y Asistencia, lo
cierto es que la circunstancia de que se trate de dos unidades técnicas de
explotación -de las que Galeno Argentina S.A.se hizo cargo debiendo respetar las
condiciones laborales de los trabajadores de una y otra- impiden considerar que
la demandada hubiera violentado los principios de igualdad de trato y de igual
remuneración por igual tarea, y que, como consecuencia de ello, la actora
hubiera sido víctima de discriminación salarial, por parte de la patronal".
Tales consideraciones resultan plenamente aplicables al caso de autos
por lo que, en base a ellas, propicio confirmar este aspecto del decisorio
recurrido.
La parte actora se agravia porque la Sra. Magistrada de grado
-según dice- no dió tratamiento a su reclamo por diferencias salariales en
concepto de "plus enf. de piso/gdia/obstetr" y "a cuenta de futuros aumentos".
En primer lugar, cabe señalar que el accionante ninguna prueba produjo
en las presentes actuaciones que demuestren su derecho a percibir las
diferencias salariales antes mencionadas. En efecto, no sólo se lo tuvo por
desistido de la declaración de sus testigos a fs. 167 y fs. 170, sino que,
además, la prueba documental que acompañó a fs. 77 y fs. 78 no aporta evidencia
objetiva alguna acerca de las diferencias salariales mencionadas. Así, la copia
del recibo de haberes acompañada a fs.
78 resulta ilegible y no alcanza
a leerse de qué trabajador/a se trata; mientras que el recibo de fs. 77,
pertenece a una dependiente de nombre Castillo, respecto dela cual no se invocó
comparación alguna con respecto al salario percibido por el actor. Al contrario,
en la demanda se hace mención a una recibo de haberes correspondiente a Galarza
(ver fs. 7), del cual según dice el accionante, surgirían evidenciadas las
"diferencias injustificadas"; pero lo cierto es que no acompañó a estas
actuaciones el recibo de haberes que refiere, por lo que no es posible valorar
dicha circunstancia.
Si bien la accionada fue declarada renuente en la
producción de la prueba pericial contable (ver fs. 112), lo cierto es que la
directiva del art.55 de la LCT no puede llevar a tener por acreditado que el
actor tenga derecho a percibir diferencias salariales reclamadas en concepto de
"plus enf. de piso/gdia/obstetr" y "a cuenta de futuros aumentos", pues la
presunción que contempla esa norma se origina cuando el empleador no lleva o no
exhibe los libros que el art. 52
LCT y, obviamente, opera sólo con relación a los hechos
y circunstancias que debieron estar consignados en ese libro. A fin de que tal
disposición normativa cobrara operatividad en favor de las manifestaciones
vertidas por el actor en el escrito inicial en torno a las circunstancias que se
vienen analizando, era menester que éste acreditara el presupuestos de hecho
esencial de su invocación, es decir, que existió un arbitrario trato salarial
desigual en el pago del "plus enf. depiso/gdia/obstetr" y "a cuenta de futuros
aumentos". Obviamente que, de haberse probado esa circunstancia, la presunción
que genera el art. 55 de la LCT, pudo haber llevado a tener por demostradas la
cuantía de las diferencias salariales reclamadas. Pero, como se ha visto, no
está acreditado en las presentes actuaciones que Aráozhaya sido víctima de una
arbitraria discriminación salarial, pues quedó demostrado que el sistema
remuneratorio implementado en uno y otro establecimiento tiene origen en causa
objetivas (art.
225 LCT) que demuestran que el obrar de la accionada no
respondió a una ilícita finalidad discriminatoria. En tales condiciones, las
afirmaciones del accionante referidas a la cuantía de las supuestas diferencias
no puede ser aceptada por vía de la presunción del art. 55 LCT si no está
probada de modo fehaciente la existencia misma dela discriminación arbitraria
que les daría origen.
En otras palabras, sólo de haberse comprobado
dicha circunstancia fáctica (o sea una arbitraria discriminación salarial)
podría considerarse que el empleador tenía obligación de asentar el importe
correspondiente a las diferencias salariales en concepto de "plus enf.de
piso/gdia/obstetr" y "a cuenta de futuros aumentos" que el actor invocó y,
únicamente en caso de que ese extremo hubiera sido demostrado, la falta de
exhibición del mencionado libro, podría generar una presunción acerca de la
cuantía de tales supuestas diferencias (cfr. art. 55 LCT). En cambio, cuando no
se prueba que haya mediado una arbitraria o injustificada discriminación
salarial, no puede considerarse que el empleador hubiera debido asentar
diferencias salariales que no han existido por lo que, en este último supuesto,
la ausencia del registro no puede llevar -por vía presuncional- a tener por
acreditado el supuesto fáctico de cuya demostración previa dependía la
operatividad de la referida presunción.
Por otra parte, la circunstancia
que el actor haya requerido documentación a la demandada (ver auto de apertura a
prueba de fs. 92) y que ésta no haya cumplido en su totalidad la intimación
(cfr. art. 388
CPCCN), no obsta
la conclusión que se viene sustentando ya que, reitero, no hay en la especie
elemento de juicio alguno que haga verosímil la existencia de una arbitraria e
injustificada discriminación que de origen a diferencias salariales en favor del
actor y porque, acaso, por las razones antes expuestas, la presunción que podría
derivar de la esa norma, tampoco permite tener por acreditada la existencia
misma de un trato desigual que responda a una ilícita finalidad discriminatoria
de la que pudiera surgir el derecho a diferencias salariales en concepto de
"plus enf. de piso/gdia/obstetr" y "a cuenta de futuros aumentos".
Por
lo demás, si bien a fs.113/138 la demandada acompañó recibos de haberes
correspondientes a Aráoz y otros correspondientes a otros dependientes suyos, lo
cierto es que el actor, en la especie, no aportó prueba documental que permita
efectuar la comparación con lo percibido por los trabajadores de uno y otro
establecimiento.
Por otra parte, y tal como resolviera esta Sala en los
precedentes antes citados "los conceptos abonados por la demandada a los
trabajadores de uno u otro sanatorio (sea que se trate de los que laboraban para
el Sanatorio de la Trinidad Mitre como los que lo hacían en el Sanatorio de la
Trinidad Palermo) no resultan comparables, en tanto correspondían a distintos
establecimientos, con diferentes orígenes y cuyos empleados ern remunerados de
distinta manera, sin que ello permita demostrar la existencia de discriminación
salarial alguna".
Además, en las presentes actuaciones -y tal como
también se resolviera en la causa "Astorga" antes referida,"- respecto de las
pretendidas diferencias basadas en el insuficiente pago del adicional "a cuenta
de futuros aumentos", el actor era quien tenía a su cargo la fundamentación de
su reclamo y lo cierto es que no esgrimió razones que permitieran efectuar una
comparación lisa y llana de su salario con el de la Sra. Galarza".
Respecto a las pretendidas diferencias basadas en el insuficiente pago
del adicional "a cuenta de futuros aumentos", corresponde destacar que el
accionante, quien tenía a su cargo la fundamentación de su reclamo, no esgrimió
razones que permitieran efectuar una comparación lisa y llana de su salario con
el de la Sra. Galarza, pues no sólo no produjo prueba alguna, sino que además ni
siquiera adjuntó a la causa el recibo de haberes de la mencionada Galarza.El
accionante, más allá de señalar quese desempeñaban en el Sanatorio de la
Trinidad Mitre, no invocó ni acreditó que lo hicieran en igualdad de condiciones
tanto respecto de su antigüedad como de otras circunstancias que pudieran
diferenciarlas.
En virtud de lo expuesto, corresponde desestimar los
agravios con respecto a esta cuestión.
El agravio de la parte actora que
gira en torno a la conclusión de la quo según la cual "si existían
irregularidades en las remuneraciones de los trabajadores, éstos desde el primer
día, debían demostrar su disconformidad, pues de lo contrario cabría presumir la
conformidad", deviene inconducente pues, como se vió, no están demostrados en
autos los presupuestos fácticos que justificarían la viabilización de las
diferencias salariales reclamadas en el escrito inicial y tampoco resulta
procedente tener por acreditados dichos presupuestos fácticos por vía de la
presunción que emana del art. 55 LCT y 388 del CPCCN en razón de los fundamentos
antes expuestos.
Por otra parte y de acuerdo con la naturaleza de las
cuestiones debatidas, estimo que las costas de alzada deben ser impuestas en el
orden causado pues el actor pudo considerarse razonablemente asistido de derecho
de acudir a esta instancia de revisión (art.68
CPCCN).
En atención
al mérito y extensión de la labor desarrollada durante el trámite en primera
instancia y a las pautas que emergen del art.6
y subs. de la ley 21.839, de la ley 24.432
, del art. 38
de la L.O. y del
dec.16.638/57
, estimo que los
honorarios correspondientes a la representación y patrocinio letrado de la parte
actora y de la parte demandada no resultan elevados por lo que corresponde
confirmarlos.
A su vez y con arreglo a lo establecido en el
art.14(ref:LEG80 5.14) de la ley 21.839, habida cuenta del mérito y extensión de
labor desarrollada en esta instancia por la representación y patrocinio letrado
de la parte actora y de la parte demandada, propongo que se regulen los
honorarios por esas actuaciones en el 25% y 30% de lo que corresponde a cada uno
de ellos por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.
La
Dra. Graciela A. González dijo:
Que adhiere a las conclusiones del voto
del Dr. Miguel Ángel Pirolo, por análogos fundamentos.
Por lo que
resulta del acuerdo que antecede (art. 125
de la ley 18.345), el
Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia dictada en la instancia de grado
anterior en todo lo que fue materia de apelación y agravios; 2) Imponer las
costas de la Alzada, en el orden causado; 3) Confirmar los honorarios regulados
por las tareas realizadas en la anterior instancia; 4) Regular los emolumentos
de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la parte
demandada, por los trabajos realizados en esta Alzada, en el 25% y 30%,
respectivamente, de lo que corresponde, a cada una de ellas, por la totalidad de
lo actuado en la instancia anterior.
Regístrese, notifíquese y
devuélvase.
Graciela A. González
Juez de Cámara
Miguel
Ángel Pirolo
Juez de Cámara
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