miércoles, 18 de diciembre de 2013

FALLO SOBRE COBERTURA POR DISCAPACIDAD POR LAS EMPRESAS DE MEDICINA PREPAGA

Partes: C. J. J. y B. F. S. c/ O.M.I.N.T. s/ amparo
Tribunal: Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela
Sala/Juzgado: Quinta
Fecha: 9-ago-2013
Cita: MJ-JU-M-82120-AR | MJJ82120 | MJJ82120
La empresa de medicina prepaga debe brindar al menor la cobertura de su asistencia médica en forma permanente e integral, incluyéndose la totalidad de las prácticas, tratamientos, medicamentos, insumos, intervenciones quirúrgicas, gastos sanatoriales, y todo otro tratamiento y gastos médicos conforme a las prescripciones que la médica de cabecera le indique.
 
 
 
Sumario:


1.-Corresponde rechazar el recurso de apelación deducido por la empresa de medicina prepaga contra la sentencia que al acoger la acción de amparo le ordenó brindar al menor la cobertura de su asistencia médica en forma permanente e integral, incluyéndose la totalidad de las prácticas, tratamientos, medicamentos, insumos, intervenciones quirúrgicas, gastos sanatoriales, y todo otro tratamiento y gastos médicos conforme a las prescripciones que la médica de cabecera le indique y las que ella requiera conforme indicaciones de otros profesionales de la salud, toda vez que la cobertura se persigue porque así lo requiere el hijo de los amparista que padece una grave enfermedad -encefalopatía no progresiva hipóxica isquémica- que le genera dificultades motrices, en el habla, en el desarrollo óseo, en su alimentación, en el aprendizaje y en general en la vida de relación.

2.-Encontrándose en el caso controvertido el derecho a la salud de un menor con una grave enfermedad y que posee certificado de discapacidad, siendo su contenido material el derecho a la vida, el bien humano básico de la vida, reclama ser respetado, y en principio protegido, por lo que debe obligarse a la empresa de medicina prepaga demanda a brindar la cobertura requerida por el médico de cabecera del menor, hijo de los amparistas.

3.-Cabe rechazar el agravio de la empresa de medicina prepaga contra la sentencia en tanto le ordenó brindar al hijo de los amparistas la cobertura de todas las prestaciones y tratamientos que indique, siendo que con ello se otorgan derechos absolutos a las personas con discapacidad, y alega que la cobertura debe hacerse en un marco de razonabilidad, que deberá ser íntegra siempre y cuando las prestaciones y atenciones requeridas lo sean en torno a la patología discapacitante que presenta el menor, toda vez que el hecho de que las prestaciones requeridas no estén comprendidas en el Programa Médico Obligatorio o excedan lo pertinente respecto la patología discapacitante del niño no resultan motivo suficiente para eximir a la demandada de dar cobertura a los tratamientos solicitados.

4.-Las prestaciones comprendidas en el Programa Médico Obligatorio se tratan de un piso que puede ampliarse cuando en el caso concreto, como el aquí analizado, se encuentra comprometido el derecho a la salud, entendido en su sentido amplio, en virtud de la supremacía constitucional consagrada en el art. 31 de la Constitución de nuestra Nación, no pudiendo las empresas de medicina privada soslayar la función social que tiene el contrato de medicina prepaga en virtud de la entidad de los bienes en juego, como son los relacionados con la salud y la vida de las personas, protegidos tanto por nuestra Ley Fundamental como por los tratados internacionales.

5.-Resulta irrelevante que la libre voluntad de la familia escoja para médico tratante de cabecera de la grave enfermedad que aqueja al hijo menor de ambos amparistas un médico que no se encuentre en la cartilla de prestadores de la demandada, o eventualmente, los profesionales en quienes aquélla derive ciertos tratamientos, no estén vinculados contractualmente con la demandada, a fin de que la empresa los considere incluidos en su cartilla para así afrontar el pago de sus honorarios; no pudiendo válidamente aceptarse el argumento de que, en caso contrario, no le corresponderá asumirlos por tratarse de un sistema de prestación de salud cerrado.

6.-Si en la propia cartilla de prestadores de la demandada, no está incluido el profesional que viene atendiendo al paciente, como en el caso de autos, con las características de extrema gravedad que afectan al menor y que médicamente se muestra idónea en términos curativos y ha sido la elegida libremente por los actores, no hay impedimento ninguno en reputarla como implícitamente incluida en el grupo de profesionales que componen la referida cartilla a los fines de abonarle por sus tareas; y esto es así porque está en juego un derecho de jerarquía superior (salud-vida) y porque las prepagas tienen un compromiso social con sus prestatarios que va mucho más allá de consideraciones económicas.

7.-La empresa de medicina prepaga demanda es una empresa que tiene una actividad comercial, pero, también, entre sus fines se tiende a proteger las garantías constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas, por las que se adquiere un compromiso social con sus usuarios que la Convención de los Derechos del Niño (ley 23849) establece en su art. 24, ap. 1 , que los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud y los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de un derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.
Fallo:
En la ciudad de Rafaela, a los 9 días del mes de agosto del año dos mil trece, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de la Quinta Circunscripción Judicial, Dres. Lorenzo J.M. Macagno, Alejandro A. Román y Juan M.Oliva, para resolver los recursos de nulidad y apelación interpuestos por la parte demandada y el de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por el Juez de Primera Instancia de Distrito Civ. y Comercial de la 3ra.Nominación de esta ciudad, en los autos caratulados:

"Expte. N° 147 - año 2013 - C., J. J. y B., F. S. c/ "OMINT" s/ Amparo".- Dispuesto el orden de votación, en coincidencia con el estudio de la causa resulta: primero, Dr.Román; segundo, Dr. Macagno; tercero, Dr. Oliva.- Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:

1ra.: ¿Es nula la sentencia apelada? 2da.: En caso contrario ¿es ella justa? 3ra.: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir? A la primera cuestión, el Dr.Román dijo:

La parte demandada interpone recurso de nulidad a fs. 470/482. No obstante, al no haberlo sostenido en la Alzada y no advirtiendo vicios que hagan procedente una declaración nulificatoria de oficio, a esta cuestión voto por la negativa.

A la misma cuestión, el Dr.Macagno dijo que, haciendo suyos los conceptos y conclusiones a que arribara el Dr.Román, votaba en el mismo sentido.

A esta misma cuestión, el Dr. Oliva dijo que, atento a la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión (art. 26, Ley 10.160).

A la segunda cuestión, el Dr.Román dijo:

En lo que aquí concierne, de los antecedentes de la causa surge lo siguiente:

1. La demanda.

Los Sres. J. J. C. y F. S. B., mediante apoderados y actuando tanto por derecho propio como en representación de su hijo menor de edad L.F.C., promueven demanda de amparo contra la empresa de medicina prepaga "OMINT" (fs.68/84).

Pretenden que ésta otorgue al menor una cobertura total (100% de los medicamentos, insumos, gastos médicos, sanatoriales, quirúrgicos, así como los que sean recetados por los médicos tratantes) en relación a la enfermedad neurológica que el niño padece; bajo apercibimientos de sanciones conminatorias hasta su efectivo cumplimiento; con más las costas del proceso.

2. La sentencia recurrida.

A su turno, el Sr. Juez de Primera Instancia hace lugar al reclamo (fs. 426/457). En consecuencia, condena a la empresa "CS Salud S.A.", en los términos siguientes: ".2-1: 'CS Salud S.A.' deberá brindar al menor.la cobertura de su asistencia médica en forma permanente e integral, incluyéndose la totalidad de las prácticas, tratamientos, medicamentos, insumos, intervenciones quirúrgicas, gastos sanatoriales, y todo otro tratamiento y gastos médicos conforme a las prescripciones que la médica de cabecera de L.F.C., María Alejandra Taurian, indique, y las que ella requiera conforme indicaciones de otros profesionales de la salud, debiendo 'CS Salud S.A.' pagar los honorarios profesionales de la Dra. María Alejandra Taurian y el trabajo profesional de asistencia a la médica de cabecera de los profesionales de la salud de que se sirva la Dra. María Alejandra Taurian para efectuar las indicaciones médicas. 2-2: En especial, 'CS Salud S.A.' deberá brindar, conforme a las indicaciones de la médica de cabecera de L.F.C., las siguientes prestaciones:terapia fonoaudiológica; pañales; neurorehabilitación; una silla de ruedas conforme a la evolución de las necesidades del menor; neurokinesiología acuática; apoyo escolar y un jardín común para niños sin discapacidad acompañado de una maestra integradora; equinoterapia; traslados en remises especialmente adaptados a las necesidades de L.F.C., incluyéndose el costo del traslado, alojamiento y alimentación de una persona que lo acompañe cuando ello sea necesario; un comunicador secuencial step by step; y una computadora Notebook HP DV5-2048 con más el software necesario para el funcionamiento del sistema que le permita a L.F.C. el tratamiento del problema en el habla que padece. 2-3: La totalidad de las prestaciones médicas en las que la empresa 'CS Salud S.A.' cuente con profesionales de la salud en su cartilla, deberán ser brindada por dichos profesionales y con cobertura total del ciento por ciento (100%), a cargo de 'CS Salud S.A.'. 2-4: En los casos en que 'CS Salud S.A.' no cuente con profesionales de la salud en su cartilla, las prestaciones médicas deberán ser brindada por los profesionales de la salud que indique la Dra. María Alejandra Taurian, y 'CS Salud S.A.' deberá pagar las prestaciones con tres (3) días de anticipación al día en el que ellas deban brindarse.

2-5: En los casos en los que la Dra.María Alejandra Taurian indique una prestación a llevarse a cabo por una persona o en una institución que no cumpla con los requisitos reglamentarios habilitantes para brindarla, 'CS Salud S.A.' deberá notificarle a los actores, por un medio escrito fehaciente en el plazo de cinco (5) días hábiles a contar desde que se le hizo saber -también por un medio escrito fehaciente- la prestación médica requerida, cuáles son las personas o instituciones habilitadas; debiendo brindarlas con cobertura del ciento por ciento (100%) en el caso de estar en cartilla de 'CS Salud S.A.', o en su defecto pagar las prestaciones con tres (3) días de anticipación al día en el que ellas deban brindarse, incluyéndose en ambos casos el costo del traslado, alojamiento y alimentación de una persona que acompañe a L.F.C. cuando sea necesario. 2-6: En el supuesto caso de que los actores decidan cambiar de médico de cabecera deberán notificar por un medio escrito fehaciente a 'CS Salud S.A.' y esta última quedará vinculada con el nuevo médico en los mismos términos en los que se ha ordenado con relación a la Dra. María Alejandra Taurian. 3: Declarar correctamente proveída la medida cautelar ordenada en autos. 4: Condenar a 'CS Salud S.A.', en el supuesto caso de que incumpla con lo ordenado en el apartado '2)' y sus sub-apartados de este RESUELVO a pagar a los actores, en concepto de astreintes, la suma de setecientos cincuenta pesos con 00/100 ($750,00) diarios, a partir del día siguiente al día del primer incumplimiento de cualquiera de las prestaciones que he condenado a satisfacer a los actores, por cada día de retraso y hasta tanto la demandada cumpla.". Asimismo, impuso las costas a la parte accionada.

Contra el pronunciamiento, la parte actora interpone recurso de apelación parcial (fs. 458/467). También hace lo propio, la parte demandada, planteándose en este caso recursos de nulidad y apelación (fs.470/482). Seguidamente, a foja 504, se rechaza aclarar la sentencia en el apartado 2.1., conforme a lo peticionado por la parte actora respecto a la cobertura de un tratamiento con cédulas madre diagnosticado por la médica de cabecera (f. 503).

3. El recurso de la parte actora.

En tiempo y forma, los amparistas deducen recurso de apelación parcial, circunscribiendo su impugnación a lo decidido en los puntos "2-3" y "2-5" de la parte resolutiva del decisorio anterior así como respecto al razonamiento aplicado para arribar a dichas conclusiones, las cuales alegan no constituyen una derivación razonada del derecho vigente ni de los principios constitucionales aplicables al caso y por ende, afirman, conculca los derechos a la salud y a la vida del niño.

Refieren respecto a la potestad para decidir quiénes serán los médicos tratantes del menor discapacitado. En este punto, cuestionan la sentencia en los pasajes citados supra por otorgar la facultad y potestad a la demandada de decidir discrecionalmente quiénes serán los profesionales o las instituciones que se encargarán de la salud de su hijo; y no los galenos que atienden y conocen al niño, así como los tratamientos imprescindibles que éste necesita, con la intervención de su médica de cabecera y también de confianza de sus padres.

Alegan que lo decidido en primera instancia incrementará la posibilidad de que la prestadora de salud sea quien decida arbitrariamente sobre el destino de la salud del menor, cuando la empresa jamás se ha ajustado al cumplimiento estricto y total de la cautelar en el tiempo y en la forma que requiere el grave estado de salud en que se encuentra el menor.

Califican de ilegítimo el sistema instituido por la sentencia recurrida por reducir a la persona del paciente enfermo, y afiliado a la accionada, a una mera estadística; por la desviación del fin último de asistencia médica integral al afiliado, que implica el sistema de medicina prepaga; y, por otorgarle a la demandada un derecho a disponer y decidir sobre la salud deun niño menor de edad.

Critican la errónea evaluación de la prueba y califican de "preconceptos infundados" los utilizados por el Juzgador. Así, señalan que -por un lado- se ratifica el principio general consistente en la libre elección de los prestadores por parte de los beneficiarios de los servicios de salud; y -por el otro- se relatan los límites que ese principio general presenta y carga sobre los amparistas con la necesidad de probar la idoneidad de los médicos y entidades propuestos, en contraposición a la falta de idoneidad de los prestadores ofrecidos por la prepaga.

Expresan que se soslayan los principios contenidos en la ley 24.240 de consumidores y usuarios, y se agravian que en la sentencia se descalifique a los galenos tratantes del niño discapacitado, al imputarles poseer un interés económico en el resultado del pleito. Afirman que en la sentencia impugnada se utilizan parámetros diferentes en la evaluación de la prueba, exigiéndose a la parte actora la prueba fehaciente, cabal y certera de todos los presupuestos que invocan, mientras que, frente a la parte demandada, se receptan sus dichos sin sustento probatorio alguno.

Arguyen que del decisorio en crisis se desprende un paradigma "in dubio pro empresa de medicina prepaga" que denota un desconocimiento total de la normativa aplicable al ca so -ley 24.240- que regula principios y valores que, junto a los constitucionales, determinan una interpretación inversa a la implementada.

Sostienen que la vinculación entre los litigantes se efectivizó a través de un contrato de adhesión, con cláusulas que no han sido debidamente informadas así como tampoco lo fueron cuáles son los prestadores que integran la cartilla del sistema cerrado de prestación de salud. Y, específicamente, invocan distintas normas -arts. 3, 37 y cc.de la ley 24.240- que consagran, para este tipo de vínculos contractuales la aplicación del principio "in dubio pro consumidor", sustentado precisamente en la situación de debilidad estructural en que se encuentran los consumidores frente a los prestadores de servicios.

En suma, piden se revoquen los puntos impugnados de la resolución anterior y, en su lugar, se disponga que sean los médicos tratantes de L.F.C. quienes continúen con cada una de las prácticas que ya se encuentran llevando a cabo desde que el niño nació.

4. Los recursos de la parte demandada.

También, en tiempo y forma, la empresa "CS Salud S.A." interpone recurso de apelación y nulidad en subsidio contra la sentencia de primera instancia, en base a los agravios que formula (fs. 470/482).

Cuestiona que se le ordene la cobertura de todas las prestaciones y tratamientos que indique la Dra. Taurian, sin limitarlo a un marco razonable, siendo que así se otorgan derechos absolutos a las personas con discapacidad.

Dice que no todos los medicamentos y prestaciones que requiera el niño deben ser cubiertos al 100% por el simple hecho de ser discapacitado, sino que la cobertura brindada por la ley es íntegra, siempre y cuando las prestaciones y atenciones requeridas lo sean en torno a la patología discapacitante que presenta el hijo de los amparistas. Indica que el PMO y la propia ley de discapacidad indican que la cobertura a prestar es respecto de la patología discapacitante y no cualquier enfermedad que presente el discapacitado.

Explica su disconformidad con la pretensión de que todo lo prescripto por la Dra. Taurian deba tener cobertura 100%, a cargo de la accionada, omitiendo indicar que la cobertura de las indicaciones debe ser al 100% siempre que los medicamentos y tratamientos tengan relación directa con la patología de base del niño L.F.C., lo cual debería ser indicado por su médico tratante en su dictamen.Manifiesta que la cobertura que otorga la ley de discapacidad, tiene relación con las prestaciones requeridas por la discapacidad del menor, más no respecto de cualquier dificultad que el mismo presente, ya que no se trata de un sistema de cobertura al 100% de toda prestación médica para quien presente un certificado de discapacidad.

Se agravia, también, en cuanto la sentencia indica la cobertura de los honorarios de la Dra. Taurian, profesional ajena a "CS Salud S.A.", cuando existen profesionales idóneos en su cartilla que pueden realizar la labor de aquélla. Entiende que dicha disposición excede el marco contratado con los Sres. C., sistema de tipo cerrado, por lo que si la actora decide acudir a médicos ajenos a la cartilla de la prestadora de salud demandada, ésta no tiene obligación de reembolsar monto alguno.

Expresa que los médicos y los institutos puestos a disposición de los amparistas son de reconocida solvencia y prestigio, estando todos altamente capacitados para satisfacer la necesidad de los demandantes, quienes igualmente prefirieron insistir para que la accionada les brinde cobertura con un profesional ajeno a la cartilla de prestadores.

Califica de incongruentes los términos de la resolución en cuanto dispone que se abonen los honorarios de los profesionales que la Dra. Tourain consulte, conforme a su especialidad. Reitera que ésta última puede trabajar en colaboración con todos los especialistas que consten en la cartilla de prestadores de la demandada pero que es improcedente que "CS Salud S.A." pague honorarios de profesionales ajenos.

Se opone también a la imposición de tiempos de cumplimientos que pueden resultar imposibles para la accionada; concretamente, que en el caso de utilizarse prestadores ajenos a su cartilla de médicos, deba darse cobertura a las prestaciones con tres días de antelación a efectivizarse la prestación.Alega que ello es de cumplimiento imposible, pues ante la existencia de un servicio brindado por prestador ajeno, la facturación deberá seguir un trámite administrativo determinado y que, puntualmente, al ser de pago adelantado no se tendrá certeza si se brindará no la prestación.

También la agravia la sentencia en cuanto se dictó bajo apercibimiento de sanciones conminatorias, desnaturalizándose -en su opinión- dicho instituto, ya que no existen denuncias de incumplimientos del decisorio, remarcando que -más allá de que no se encuentra firme- no se ha tenido posibilidad de dar o no cumplimiento al mismo. Y, agrega que el A quo no ha observado los requisitos de viabilidad de las astreintes, al imponer dichas sanciones de antemano, violentando su derecho de defensa.

En definitiva, pide se revoque la sentencia, con expresa imposición de costas.

5. Radicadas las actuaciones en esta sede, se dió intervención a la Sra. Asesora de Menores (f. 506), quien presentó su memorial (f. 507), lo que se tiene presente (art. 10, ley 10.456) Quedan, por tanto, estas actuaciones en condiciones de ser resueltas.

6. Tratamiento de los recursos planteados por ambas partes.

Se persigue en esta causa la cobertura del tratamiento que requiere el niño L.F.C. a causa de la grave enfermedad que padece, la que se define como encefalopatía no progresiva hipóxica isquémica, lo que generó que el 24.04.2009 se le expidiera el certificado de discapacidad N° 88.814 (ley 24.431, art. 3, ley 24.091; Dto. 762/97). Dicha enfermedad genera en el niño dificultades motrices, en el habla, en el desarrollo óseo, en su alimentación, en el aprendizaje y en general en la vida de relación.

Dichos extremos fácticos no están controvertidos.

6.1.Ahora bien, a fin de dar respuesta al interrogante que se plantea a este Tribunal, voy a comenzar por ubicar el problema en el ámbito que le corresponde; es decir, en el campo de los derechos humanos.

El derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución nacional), entre ellos el art. 12 inc. c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los arts. 4 y 5 inc. 1° de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- y el art. 6 inc.1° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos extensivo no sólo de la salud individual sino también de la colectiva.

Es dable, también, destacar que el derecho a la salud, se encuentra íntimamente vinculado con el derecho a la vida digna, reconocido por nuestra Constitución nacional y por los Tratados Internacionales de jerarquía supranacional (art. 75, inc. 22 C.N.).

"El hombre es la razón de todo el sistema jurídico; y que, en tanto fin en sí mismo -más allá de la naturaleza trascendente-, su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes tienen siempre un carácter instrumental" (CSJN, Fallos 329:4918 , 323:3229 ). En sintonía con esta noción, el Más Alto Tribunal ha sostenido invariablemente que el derecho a la vida constituye un primer derecho natural de la persona, preexistente a toda legislación positiva (Fallos: 302:1284, 312:1953, 323:1339 ; 324:754 entre otros). Es un bien esencial en sí mismo, garantizado tanto por la Constitución de la Nación como por diversos tratados de derechos humanos (entre ellos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -art. 12.1-; Convención Americana sobre Derechos Humanos -arts. 4.1 y 5.1-; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -art. 6.1; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre -art.1-; Declaración Universal de Derechos Humanos -art. 3-; Convención de los Derechos del Niño -art. 24, apartado 1; ley 23.849-; art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna; (Fallos:329:1226 y 2552; 326:4931 ; 325:292 ; 323:1339).

Esa doctrina enseña que la inviolabilidad de la vida del ser humano incorporada expresamente al bloque constitucional a partir de 1994-, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33 de nuestra Carta Magna, fue siempre una prerrogativa implícita, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos explícitamente, requiere necesariamente de él. Al propio tiempo, advierte que el derecho a la salud -particularmente cuando se trata de enfermedades graves-, está íntimamente relacionado con aquél otro que lo sustenta, así como con el principio de autonomía personal, desde que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida (Fallos: 329:1638 y 331:453 -este último, cita online: AR/JUR/914/2008).

Es en este orden de ideas, que el contenido material del derecho a la salud, el derecho a la vida, el bien humano básico de la vida, reclama ser respetado, y en principio protegido.

Delimitada, entonces, la órbita en la cual se encuadra la presente acción, y a fin de resolver el fondo de la misma, paso a analizar las impugnaciones de las partes, confrontadas de un modo integral con la sentencia cuestionada.

6.2. Agravia a la parte demandada que se le ordene "la cobertura de todas las prestaciones y tratamientos que indique la Dra. Taurian. Siendo que con ello se otorgan derechos absolutos a las personas con discapacidad" (f.471), pues alega que la cobertura debe hacerse en un marco de razonabilidad, que deberá ser íntegra siempre y cuando las prestaciones y atenciones requeridas lo sean en torno a la patología discapacitante que presenta L.F.C.

Encuentro que el hecho de que las prestaciones requeridas no estén comprendidas en el Programa Médico Obligatorio o excedan lo pertinente respecto la patología discapacitante del niño no resulta, en mi opinión, motivo suficiente para eximir a la demandada de dar cobertura a los tratamientos solicitados. Se trata de un piso que puede ampliarse cuando en el caso concreto, como el aquí analizado, se encuentra comprometido el derecho a la salud, entendido en su sentido amplio, en virtud de la supremacía constitucional consagrada en el art. 31 de la Constitución de nuestra Nación. En tal sentido, comparto el criterio de considerar que las empresas de medicina privada no deben prescindir también de la función social que tiene el contrato de medicina prepaga en virtud de la entidad de los bienes en juego, como son los relacionados con la salud y la vida de las personas, protegidos tanto por nuestra Ley Fundamental como por los tratados internacionales como se reseñó en párrafos anteriores (cfr. CS in re "Etcheverry, Roberto Eduardo c. Omint Sociedad Anónima y Servicios", E. 34. XXXV, Recurso de Hecho, del 13.03.2001, dictamen del Procurador General al que adhirió el Tribunal, publicado en Fallos 324:677 ).

Por lo expuesto, el planteo no puede prosperar.

6.3. Agravia a la parte demandada que se le ordene dar cobertura "de los honorarios de la Dra. Taurian, profesional ajena a 'CS Salud S.A.', cuando existen profesionales idóneos en la cartilla que pueden realizar su labor" (f. 473); así como "la cobertura de los profesionales que ayuden a la Dra. Taurian a realizar sus indicaciones médicas" (f.477vto). Pues, al tratarse de de un sistema de cobertura médica de tipo cerrado, las obligaciones contractuales asumidas con los amparistas se circunscriben a responder por los servicios prestados por médicos de su propia cartilla y, en el caso puntual de la Dra. Taurian nunca en la cobertura contratada por la parte actora.

Tampoco esta objeción puede prosperar. Es que siguiendo la línea anteriormente expuesta pondero que por las particularidades de las afecciones que padece el niño L.F.C., el contrato de medicina prepaga celebrado entre los litigantes, además de las prestaciones expresamente contenidas en el mismo, contiene una suerte de compromiso social implícito que, como tal e incluso más allá de cualquier ecuación económico-financiera, resulta ser tan ineludible como la propia ley o el contrato. Es por esta razón que resulta francamente irrelevante que la libre voluntad de la familia sea elegir a la Dra. María Alejandra Tourain como médico de cabecera; o que, ésta -o eventualmente, los profesionales en quienes aquélla derive ciertos tratamientos-, estén o no vinculados contractualmente con la demandada, a fin de que la empresa los considere incluídos en su cartilla para así afrontar el pago de sus honorarios; no pudiendo válidamente aceptarse el argumento de que, en caso contrario, no le corresponderá asumirlos por tratarse de un sistema de prestación de salud cerrado.

En otros términos, si en su propia cartilla de prestadores no está incluido el profesional que viene atendiendo al paciente, como en el caso de autos, con las características de extrema gravedad que afectan al menor L.F.C., y que médicamente se muestra idónea en términos curativos y ha sido la elegida libremente por los actores, entiendo que no hay impedimento ninguno en reputarla como implícitamente incluida en el grupo de profesionales que componen la referida cartilla a los fines de abonarle por sus tareas; y esto es así porque está en juego un derecho de jerarquía superior (salud-vida) y porque las prepagas tienen un compromiso social con sus prestatarios que vamucho más allá de consideraciones económicas.

Y, con las mismas razones, en relación a los profesionales que ayuden a la Dra. Tourain a realizar sus indicaciones médicas.

No desconozco que la demandada es una empresa que tiene una actividad comercial. Pero, también, entre sus fines se tiende a proteger las garantías constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas, por las que se adquiere -reitero- un compromiso social con sus usuarios (cfr. criterio CNCiv., Sala L, "M., J.A. c. Medicus S.A. de Asistencia Médica y Científica", del 21.11.2003, en LA LEY, cita Online AR/JUR/4292/2003 y LA LEY 2004-B, 980).

Tampoco quiero prescindir de una circunstancia ineludible como es, en efecto, que los contratos que vinculan a usuarios y empresas de medicina prepaga suelen caracterizarse por tener cláusulas predispuestas o adhesivas que, como se sabe, no sólo que no dejan en los hechos margen de maniobra ninguno para negociar o discutir -precisamente- el alcance de la cobertura comprometida sino que, muy al contrario, la parte contractualmente fuerte impone sus condiciones a la débil.

Y, valga decirlo, el contrato que regula la prestación del servicio de medicina prepaga es un contrato de consumo, por lo que queda comprendido dentro del marco regulatorio específico, con todo la estructura propia de principios y disposiciones contenidas en el estatuto del consumidor (art. 42, CN, ley 24.240 y complementarias y concordantes).

6.4. En relación al agravio dirigido por la demandada contra la sentencia anterior en cuanto "impone tiempos de cumplimiento que pueden resultar imposibles" para su parte (f.478), considero que carece de sustento su cuestionamiento, pues el recurrente no plantea en este punto y ante esta segunda instancia ningún criterio superador del razonamiento del A Quo, limitándose a cuestionar la imposición de un plazo de tres días previos a cualquier prestación para proceder a su pago, sin proponer cuál sería lo "razonable".

Véase que lo establecido por la sentencia anterior no es la realización de la prestación dentro de los tres días de ordenado por el galeno, sino su pago, que deberá estar efectivizado al menos en un plazo de tres días antes del momento de su realización; con independencia del día que se elija para llevar adelante la prestación médica.

6.5. Por último, la accionada plantea su cuestionamiento respecto a que "la sentencia se dictó bajo apercibimiento de sanciones conminatorias, desnaturalizando por lo tanto el Inferior dicho instituto" (fs. 478vto/479).

Este agravio no puede ser receptado, pues más allá de las consideraciones que pudieran realizarse respecto al cumplimiento de los presupuestos de admisibilidad de esta sanción, lo cierto es que no puede aceptarse "que no ha tenido siquiera posibilidad de dar o no cumplimiento a la sentencia judicial" (f. 480). pues tratándose de un amparo, aún cuando la sentencia haya sido apelada, el efecto del recurso es devolutivo (art. 10, ley 10.456); en otros términos, la decisión de un Juez dictada en un proceso de amparo se debe cumplir, más cuando en la propia sentencia se lo apercibió debidamente de las sanciones conminatorias que sufriría en caso de incumplimiento. Además, no puede soslayarse que de una detenida lectura de las actuaciones se advierten diversas situaciones por las cuales no resulta irrazonable lo establecido por el A quo (véase, por todo, que fue notificado a fs. 484/485 de la sentencia; y reclamos de cumplimientos a lo allí ordenado de fs. 497/498 y 500/503; y, antes fs.245 y 294).

Por lo expuesto, considero que tampoco asiste razón a la demandada recurrente en este punto.

6.6. Los cuestionamientos de la parte actora, parciales, se circunscriben sólo a lo resuelto en los puntos "2-3" y "2-5" de lo decidido en primera instancia.

Concretamente, critica se otorgue a la demandada la potestad para decidir quiénes serán los médicos tratantes del menor discapacitado. Ahora, en una detenida lectura de lo ordenado en la resolución surge que se dispone la cobertura de la asistencia médica del menor en forma "permanente e integral", incluyéndose "la totalidad de las prácticas, tratamientos, medicamentos, insumos, intervenciones quirúrgicas, gastos sanatoriales.conforme a las prescripciones que la médica de cabecera de L.F.C.".

Es decir, entiendo que siendo la Dra. María Alejandra Taurian la médica de cabecera, la profesional que voluntariamente han elegido los padres del niño, es por lo tanto la única autorizada por el Sr. Juez de la causa para requerir todo tipo de tratamiento específico para el menor o, en su caso, para solicitar indicaciones de otros profesionales de la salud.

Ahora, efectuando un análisis integral y armónico de los distintos puntos de la parte resolutiva, lo consignado en el punto "2-3" considero que hay que entenderlo con el alcance indicado por el A quo en los puntos anteriores del decisorio ("2-1" y "2-2"), ya que la sentencia forma un todo armónico. Esto es que, más allá de que sea la Dra.Taurian la única autorizada para dirigir los tratamientos a realizar a L.F.C., es ésta quien puede solicitar la intervención de otros médicos o sus indicaciones o el cumplimiento de prestaciones que pueden ser o no integrantes del grupo de profesionales de la salud o de prestaciones que estén incluidas en la cartilla de la demandada; para lo cual, también tendrá la cobertura total de "CS Salud S.A.".

Podrá compartirse o no esta interpretación, pero de una detenida lectura de lo decidido en la parte resolutiva de la sentencia, interpretado -reitero- integralmente y de manera compatible con los principios que ordenan el estatuto del consumidor -que rige la relación entre los litigantes- advierto que: se ordena que "CS Salud S.A." brinde "la cobertura de su asistencia médica en forma permanente e integral, incluyéndose la totalidad de las prácticas, tratamientos, medicamentos, insumos, intervenciones quirúrgicas, gastos sanatoriales, y todo otro tratamiento y gastos médicos" (v. punto 2-1.; el subrayado me pertenece), conforme a las prescripciones que la médica de cabecera establezca (v. punto 2-1.) y "En especial, 'CS Salud S.A.' deberá brindar, conforme a las indicaciones de la médica de cabecera,." (v. punto 2-2.); y más adelante que "La totalidad de las prestaciones médicas en las que la empresa 'CS Salud S.A.' cuente con profesionales de la salud en su cartilla, deberán ser brindada por dichos profesionales y con cobertura total del ciento por ciento (100%), a cargo de 'CS Salud S.A.' (v. punto 2-3), pero se entiende que, siempre dentro del marco de lo que la médica de cabecera, Dra. Taurian dictamine. Pues, en los casos "en que 'CS Salud S.A.' no cuente con profesionales de la salud en su cartilla, las prestaciones médicas deberán ser brindadas por los profesionales de la salud que indique la Dra. María Alejandra Taurian, y 'CS Salud S.A.' deberá pagar las prestaciones." (v. punto 2-4).

En un mismo sentido, entiendo acertado el rechazo del pedido de aclaratoria formulado a f.503, pues el A quo ha sido claro al ordenar que "CS Salud S.A." brinde al menor L.F.C. todas los tratamientos -reitero "totalidad de las prácticas"- que la médica de cabecera entienda que corresponde para el estado de salud del niño.

Las mismas razones me persuaden de que no puede receptarse el cuestionamiento respecto a lo ordenado en el Punto 2-5 de la parte resolutiva de la sentencia en crisis. Lo expresado en los párrafos anteriores, en torno a que considero que el decisorio con un criterio único dispuso que sean los médicos tratantes de L.F.C. quienes continúen con cada una de las prácticas que ya se encuentran llevando a cabo con el niño desde que nació, entiendo, es suficiente argumento para rechazar el planteo.

7. Para concluir, recuerdo que la Convención de los Derechos del Niño (ley 23.849) establece en su art. 24, apartado 1, que "los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la slaud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de un derecho al disfrute de esos servicios sanitarios." En nuestro sistema jurídico, el derecho a la Salud está consagrado en el art. 42 de la Constitución nacional y -como señalé al comienzo- por los Pactos, Tratados y Convenciones Internacionales a las cuales nuestro país se ha adherido y que conforme a los establecido por el art. 75 inc. 22 de la Ley Fundamental de nuestra Nación, a partir de la reforma del año 1994, poseen nivel o jerarquía equivalente a ella, resultando garante de los derechos reconocidos e incorporados por medio del art. 75, inc.23 de la misma Carta Magna.

La interpretación del derecho a la salud, desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos, atribuye un sentido amplio a su alcance y significado, ya que por la reforma constitucional de 1994 ha jerarquizado los derechos fundamentales. Por lo tanto, la consagración de la salud como un derecho humano fundamental no permite que nadie pueda impedir el reclamo de un tratamiento adecuado para quien sufre o padece una determinada patología.

8. Finalmente, manifiesto que lo expresado es decisivo en mi opinión para sustentar mi respuesta al interrogante que este Tribunal se ha planteado al comienzo (cfr. art. 95 C. Pcia Santa Fe), ya que como ha sido sostenido reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los jueces no están obligados a analizar todos los argumentos invocados por las partes o las pruebas producidas en la causa, sino únicamente aquellos que a su juicio resulten decisivos para la decisión a adoptar (cfr. Fallos: 276:132; 280:320, entre otros).

Mi respuesta, entonces, es afirmativa.

Así voto.

A la misma cuestión, el Dr.Macagno dijo que, haciendo suyos los conceptos y conclusiones a que arribara el Dr.Román, votaba en el mismo sentido.

A esta misma cuestión, el Dr. Oliva dijo que, atento a la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión (art. 26, Ley 10.160).

A la tercera cuestión el Dr.Román dijo: Como consecuencia del estudio realizado a las cuestiones anteriores, sugiero a mis colegas dictar la siguiente resolución: 1) Rechazar el recurso de apelación parcial interpuesto por la parte actora.

2) Rechazar los recursos de apelación y nulidad, interpuestos por la parte demandada.

4) Confirmar la sentencia recurrida. 3) Imponer las costas de Alzada en el orden causado.5) Establecer los honorarios de esta instancia en el 50% de los que, en definitiva, corresponda regular en baja instancia por el trámite principal.

A la misma cuestión, el Dr.Macagno dijo que la resolución que corresponde adoptar era la propuesta por el Dr.Román y en ese sentido emitió su voto.

A esta misma cuestión, el Dr. Oliva dijo que, atento a la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión (art. 26, Ley 10.160).

Por las consideraciones del Acuerdo que antecede la CAMARA DE APELACION CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL,

RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelación parcial interpuesto por la parte actora. 2) Rechazar los recursos de apelación y nulidad, interpuestos por la parte demandada. 3) Confirmar la sentencia recurrida. 4) Imponer las costas de Alzada en el orden causado. 5) Establecer los honorarios de esta instancia en el 50% de los que, en definitiva, corresponda regular en baja instancia por el trámite principal.

Insértese el original, agréguese el duplicado, hágase saber y bajen.

Concluido el Acuerdo, firmaron los Jueces de Cámara por ante mí, doy fe.

Alejandro A. Román Lorenzo J. M. Macagno Juan M.Oliva Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara SE ABSTIENE

Ma.Alejandra Politi Abogada.

Secretaria