Autor:
Cortesi, María Cristina **
Fecha:
23-dic-2013
.-EL DERECHO A LA SALUD Y LA CONSTITUCIÓN NACIONAL:
Cita:
MJ-DOC-6554-AR | MJD6554
Producto:
SYD
La
medicina y su práctica, han experimentado cambios muy importantes en poco
tiempo, sobre todo en lo relacionado a la forma de ver y tratar al paciente y a
su entorno. Esta nueva relación médico-paciente que constituye el abandono
del paternalismo médico basado
exclusivamente en la beneficencia, entraña la necesidad de contar con un
paciente muy bien informado. Hoy se acepta que aquél debe involucrase en
cualquier intervención que pueda implicar un riesgo para su integridad,
consintiéndola o rechazándola en forma expresa a través de la figura jurídica
conocida como “consentimiento informado”. Se trata de un proceso que culmina
cuando el paciente manifiesta por escrito que ha recibido suficiente
información y manifiesta su intención de participar o no en lo tratamientos que
se le ofrezcan. El concepto abarca su derecho a recibir y procurar información,
y la obligación del médico de brindarla.
El principal antecedente al tema lo
encontramos en la Ley de Ejercicio de la Medicina 17.132 que establece pautas
claras en relación al deber de informar de los profesionales de la salud,
disponiendo en el art. 19 inc. 3 que están obligados a: “respetar la voluntad
del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o a internarse, salvo los casos
de inconsciencia, tentativas de delitos o de suicidio. En las operaciones
mutilantes se solicitará la conformidad por escrito del enfermo, salvo cuando la
inconsciencia o alineación o la gravedad del caso no admitiera dilaciones. En
los casos de incapacidad, los profesionales requerirán la conformidad del
representante del incapaz”.
En los casos de operaciones mutilantes, ya el
Código de Etica de la Confederación Médica de la República Argentina requiere
la autorización formal y expresa (por escrito) del enfermo. Así, en su art. 15º
determina que “El médico no hará ninguna operación mutilante (amputación,
castración, etc) sin previa autorización del enfermo, la que podrá exigir por
escrito o hecha en presencia de testigos hábiles...” En el paradigmático “Caso
Parodi”, el Dr. Pedro Hooft le reconoció al amparista el derecho a oponerse a
la amputación de una pierna aunque tal decisión significó su deceso.[1]
La Ley Nº 26.529 reconoce entre los
derechos de los pacientes, el de informarse sobre su estado de salud en general
y también el de recibir la información adecuada a los fines de consentir los
procedimientos médicos a ser efectuados sobre su cuerpo.
El
modelo de paciente autónomo, se inscribe en el marco jurídico de las libertades
individuales pero también en las declaraciones sobre derechos humanos que
nuestra Constitución Nacional adoptó y a las que nos referiremos más adelante.
El avance tecnológico y científico originó
situaciones novedosas que contribuyeron al incremento de los reclamos por parte
de la comunidad: los diagnósticos genéticos, las fertilizaciones “in vitro”, el
tratamiento con células madre, los nuevos tratamientos para combatir la
obesidad como la cirugía bariátrica, los medicamentos que han convertido en
enfermedades crónicas a algunas que hasta hace poco eran incurables, la
incorporación del soporte vital, etc.
El
aumento de las expectativas de vida de la población, el reconocimiento de
valores que muchas veces entran en conflicto con el valor vida como el de la
calidad de vida o el derecho humano a vivir con dignidad; el auge de los medios
de comunicación e información, el fenómeno Internet y su velocidad de avance,
la aparición de los “grupos de pacientes”, los conflictos de intereses entre
los profesionales de la salud y organizaciones, etc., todo ello también ha
contribuido en mayor o menor medida a judicializar la medicina y generar nuevos
conflictos frente a los financiadores del sistema de salud.
En
relación con las Obras Sociales de las Leyes Nº 23.660 y 23.661 y a las
Empresas de Medicina Prepaga, nuestro Programa Médico Obligatorio cubre una
canasta bastante importante de prestaciones. Resulta imposible que cubra y
financie todo lo que la población pretende. Además existe asimetría entre los
financiadores y también entre los beneficiarios de las Obras Sociales; no es
igual el aporte de un trabajador en relación de dependencia que el de un monotributista.
.-EL DERECHO A LA SALUD Y LA CONSTITUCIÓN NACIONAL:
Hasta la reforma de 1994 no existía texto
de jerarquía constitucional que consagrara explícitamente el derecho a la
salud. El mismo se consideraba incluido dentro de los derechos implícitos o no
enumerados del art. 33 de la Constitución de 1853. El nuevo art. 42 de la CN
hace mención al derecho de los consumidores, a la protección de la salud pero
en relación al consumo.
No obstante el derecho se encuentra
consagrado en virtud de lo normado por el art. 75 inc. 22 que da jerarquía
constitucional a distintos Tratados Internacionales de Derechos Humanos que
consagran el derecho a la salud. Entre ellos: la Declaración Universal de
Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las
formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención sobre los Derechos del
Niño, la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Con dicha incorporación
el Estado Argentino es garante del derecho a la salud y responsable frente a
Organismos Internacionales.
Es
a partir de la reforma constitucional de 1994, en que comienzan a incrementarse
los reclamos judiciales en el ámbito del derecho de la salud. Los primeros
fallos judiciales han sentado precedentes muy importantes en la materia. Así se
ha sostenido que:
“…Frente a los compromisos asumidos por el
Estado nacional ante la comunidad internacional (arts. 23,24 y 26 de la
Convención de los Derechos del Niño), éste no puede desentenderse de aquellas
obligaciones so pretexto de la inactividad de otras entidades públicas o
privadas, dado que es el encargado de velar por el fiel cumplimiento de los
derechos constitucionales que amparan la vida y la salud de los niños,
asegurando la continuidad de los tratamientos necesarios, y ejerciendo la
coordinación e integración con las autoridades provinciales que conforman el
sistema sanitario en el país…”[2]
“….La Ley 23.798 es la prestación positiva
adoptada por el legislador para asegurar que los derechos individuales no se
tornen ilusorios, imponiendo al Estado la obligación de suministrar los
medicamentos necesarios para el diagnóstico de la enfermedad y su tratamiento…”[3]
“…El Estado debe asumir el gasto de salud
como una inversión prioritaria…” “…La prestación de salud es una obligación
impostergable que no admite dilaciones…”[4]
“…Que
invocándose en la especie el derecho a la salud, en el Préambulo de la
Organización Mundial de la Salud -OMS-,se afirma que el beneficio de gozar de
elevados niveles de salud es uno de los derechos fundamentales de cada ser
humano, sin distinción de raza, religión, credo político o condición social o
económica. Esta filosofía reafirmada por la OMS en numerosos documentos posteriores
ha gravitado en las modernas democracias constitucionales, razón por la cual
han tomado consistencia en los estados sociales y democráticos de derecho. En
ese camino, el derecho a la salud tiene hoy una clara protección legal a partir
de la reforma de 1994, que dio jerarquía constitucional a los tratados
internacionales mencionados en el art.75, inc.22 incorporándolos como reflejo
del avance de los derechos humanos en el constitucionalismo social (Art.3º de
la Declaración Universal de Derechos Humanos)…”[5]
“…. Que a los
fines de considerar la procedencia de la medida cautelar previamente ha de
recordarse que la nueva normativa constitucional incorporó con jerarquía
constitucional una nómina de tratados internacionales de derechos humanos.
Estos pactos internacionales contienen cláusulas específicas que resguardan la
vida y la salud de las personas (conf. En especial el pacto internacional de
derechos económicos, sociales y culturales), vinculados con la asistencia y
cuidados especiales que se les deben asegurar. Cabe agregar, asimismo, que el
mencionado tratado reconoce, el derecho de todas las personas a disfrutar del
más alto nivel posible de salud física y mental, así como el deber de los
estados partes de procurar su satisfacción…”[6]
“…No puede perderse de vista
que en el presente caso están en juego el derecho a la salud y a la vida de
raigambre constitucional ( arts. 33,
75 inc. 22 CN; Art. 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre; Art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos) los que
requieren de una urgente tutela del órgano jurisdiccional. Especialmente, cabe
mencionar el art. 36 inciso 8 de la Constitución Provincial, según el cual
“...el medicamento por su condición de bien social integra el derecho a la
salud...”.-
En consecuencia, aun con la precariedad de todo instituto cautelar y sin que ello implique adelantar opinión sobre la sentencia definitiva, corresponde acceder a la pretensión cautelar deducida…”[7]
En consecuencia, aun con la precariedad de todo instituto cautelar y sin que ello implique adelantar opinión sobre la sentencia definitiva, corresponde acceder a la pretensión cautelar deducida…”[7]
“…Que el
Estado Nacional ha asumido compromisos internacionales explícitos orientados a
promover y facilitar las prestaciones de salud y dicha obligación se extiende a
sus subdivisiones políticas y otras entidades públicas que participan de un
mismo sistema sanitario. En tal sentido, la Ley N° 23.661 creó un sistema
nacional de salud, con los alcances de un seguro social, a efectos de procurar
el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin
discriminación social, económica, cultural o geográfica. Con tal propósito, ese
seguro ha sido organizado en el marco de una concepción "integradora"
del sector sanitario, en el que la autoridad pública reafirme su papel de
conducción general del sistema y las sociedades intermedias consoliden "su
participación en la gestión directa de las acciones" (Artículo 1°). Su
objetivo fundamental es "proveer al otorgamiento de prestaciones de salud
igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección,
recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de
calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo
y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación [...]"
(Artículo 2). El Ministerio de Salud, mediante la Secretaría de Salud, es la
autoridad de aplicación que fija las políticas sanitarias del seguro y lleva a
cabo la política de medicamentos. En tal carácter, le corresponde
"articular y coordinar" los servicios asistenciales que prestan las
obras sociales comprendidas en la Ley N° 23.660, los establecimientos públicos
y los prestadores privados "en un sistema de cobertura universal,
estructura pluralista y participativa y administración descentralizada que
responda a la organización federal de nuestro país" (Artículos 3°, 4°, 7°,
15, 28 y 36) (Fallos: 323:3229)…”[8]
Cuando un acto de alguna autoridad
afecta las garantías constitucionales de los individuos, éstos pueden, habiendo
agotado los medios ordinarios y en forma excepcional, recurrir al Poder
Judicial a fin de que éste deje sin efecto el acto, restituya o mantenga el
goce de la garantía vulnerada, a través de la denominada acción de amparo. La
Ley 16.986 que regula la acción sostiene en su artículo 1º que: “La acción de
amparo será admisible contra todo acto u omisión de autoridad pública que, en
forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías explícita o
implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional, con excepción de la
libertad individual tutelada por el hábeas corpus”.
El artículo 2º del texto agrega que
para que la acción sea viable, deben haberse agotado los recursos
administrativos que existieren y que permitan obtener la protección del
derecho. En el ámbito de las Obras Sociales, la Superintendencia de Servicios
de Salud[9]
que es el Organismo que se encarga de su control y fiscalización, ha
establecido un mecanismo de reclamo frente a hechos o actos de los Agentes del
Sistema de Salud que afecten la normal cobertura de las prestaciones que están
obligadas a brindar, a través de la Resolución 075/98-SSSalud. Cabe destacar que mediante la Resolución
457/00-SSSalud resulta obligatoria la exhibición de un afiche en todos los
centros de atención al público de las Obras Sociales y de los prestadores por
ellas contratados, en el que se informa sobre el derecho de los beneficiarios a
recurrir a tal procedimiento.
En el año 2007 se creó,
dentro de la estructura de la Superintendencia de Servicios de Salud, el cargo
de “Defensor del Beneficiario”[10]
cuya responsabilidad primaria consiste en asistir y representar administrativa
y judicialmente a los beneficiarios del Sistema Nacional del Seguro de Salud en
todas las cuestiones referidas a los reclamos que afecten la cobertura de las
prestaciones.
No obstante todo lo realizado hasta
ahora, no se ha logrado disminuir la cantidad de reclamos judiciales por
prestaciones de salud.
No caben dudas que para los
financiadores de los sistemas de salud el límite suele ser el fijado
por el Programa Médico Obligatorio. Todo lo que se encuentre fuera de él, si es
brindado voluntariamente lo es por una concesión especial. Ello porque
entienden el P.M.O. como un “techo”, cuando en realidad es un “piso” o conjunto
de prestaciones “básicas”. Algunos colegas entienden que todo lo que se
encuentre fuera del P.M.O. debe ser financiado por el Estado debido a que
carece de “causa legal”.[11]
Los prestadores públicos suelen
establecer límites en torno a la “falta de presupuesto” o “restricción de
partidas presupuestarias”, pero ello no es óbice para denegar el derecho a las
prestaciones solicitadas ya que reiteradamente nuestro más alto Tribunal se ha
expedido al respecto sosteniendo que la salud es una obligación impostergable
del Estado Nacional y de inversión prioritaria ante el cual no resultan
oponibles razones de restricción presupuestaria.[12]
No cabe ninguna duda que esta
situación debe ser zanjada por los organismos públicos que tienen a su cargo
velar por la protección de la salud de la población ya que ésta si bien está
bastante bien informada acerca de patologías, nuevas drogas en el mercado,
etc., la información que posee no es suficiente en relación a dónde y cómo
ejercer sus derechos. Consideramos que ello implica una barrera más de acceso a
la salud. En nuestro país, no todas las personas pueden pagar el costo que
implica tener que recurrir a un abogado. Alan Garay, abogado de la Corte de
Apelación de París sostiene que “…Hoy la larga historia de amor entre el enfermo
y el médico parece muy afectada por la llegada de un nuevo amante: el abogado…”[13]
El recurso ante el Poder Judicial
debería ser el procedimiento final o extraordinario tal cual lo dispone la Ley
16.986, si existieran en su reemplazo otros tan eficaces y expeditivos. Por
ello estimamos que hay que trabajar con las alternativas existentes a nivel
administrativo o generar otras que puedan brindar una solución compartida, ágil
, eficaz y sobre todo porque en el ámbito del derecho administrativo rige la
“gratuidad” , necesaria para hacer del derecho a la salud una realidad
accesible para todos.
En
primer lugar, podemos afirmar que en materia de salud existen conflictos
difíciles de zanjar teniendo en cuenta la cantidad de actores que intervienen,
muchos de ellos con intereses diferentes y en algunos casos contrapuestos.
Sin lugar a dudas el interés
del paciente, que busca que se le brinden prestaciones sanitarias a fin de
tratar y/o curar y/o o aliviar su enfermedad, o al menos mejorar su calidad de
vida, no es el mismo que el de la empresa de salud que tiene además un interés
económico, que es lícito que lo tenga pero en definitiva al entrar en colisión
con los intereses del paciente, termina generando un conflicto que, de
permitirse su escalada, seguramente terminará siendo resuelto por algún
Tribunal.
Otro factor de riesgo
importante creemos que es la tendencia moderna de incorporar la teoría de los
derechos del consumidor al derecho de la salud. Es una tendencia que viene de
la mano del neoliberalismo que tuvo su máximo alcance en nuestro país en la
década de los 90’ y que se plasmó en la reforma a nuestra Constitución Nacional
cuando en el art. 42 se hizo mención a la “protección de la salud en relación
al consumo”. El consumidor, muy bien informado, exige y elige, es el que manda en
la relación de consumo. Si bien la incorporación de esta teoría obedece a la
necesidad de brindarle mayor protección jurídica al paciente por considerarlo el
eslabón más débil de la cadena, creemos que termina exacerbando sus derechos.
No olvidemos que en la relación médico-paciente, por más información que posea
este último, existe en relación al médico, una asimetría le impidiría colocarse
en el papel de consumidor.
Otro de los problemas es
nuestro sistema de salud fragmentado, que impide brindar una cobertura
homogénea. Ello está relacionado con el carácter federal del sistema generando
una brecha de equidad entre las distintas jurisdicciones que ofrecen tratamientos
diferentes en cuanto a cantidad y a calidad. Nuestro sistema es el más
segmentado de la región y ello repercute en los resultados sanitarios. Pero
además, esa segmentación se replica al interior de cada una de las Provincias.
Esto limita la capacidad de respuesta ante la eventualidad de un episodio
catastrófico[15]generando
ineficiencia no sólo en cuanto al gasto, sino también en cuanto a la capacidad
de dar prestaciones homogéneas a la población.
Esta circunstancia aumenta la
judicialización. Cuando la Provincia de Buenos Aires sancionó la ley de
cobertura gratuita y obligatoria de los tratamientos de fertilización asistida
para los efectores de la Provincia, llovieron amparos en la Ciudad de Buenos
Aires invocando la igualdad ante la ley.
Uno de los grandes desafíos
de nuestro sistema es el de resolver las inequidades que lo caracterizan,
resultando fundamental la rectoría del gobierno nacional en ese sentido. En
nuestro país, el acceso a la salud puede decirse que es universal pero no es
equitativo, y es en este aspecto en que hay que trabajar para lograr que el
derecho a la salud sea una realidad para todos los argentinos, pero con
prestaciones de salud integrales e igualitarias en todo el territorio de la
Nación.
* *María Cristina Cortesi,
abogada, posgrado en Derecho de la Salud (UBA), Presidenta de la Comisión de
Derecho Sanitario de la Asociación de Abogados de Buenos Aires, Directora del
Instituto de Derecho Sanitario del Colegio Público de Abogados de la Capital
Federal, docente de la Escuela de Posgrado del C.P.A.C.F., Integrante del
Consejo Ejecutivo de la Red Iberoamericana de Derecho Sanitario, Integrante de
la Comisión Directiva de SAISIDA-Nacional, Asesora Legal en la G.A.J. de la
S.S.Salud, Presidenta de la Fundación FUNDALEIS-Altos Estudios e Investigación
en Salud.
REFERENCIAS:
[1]
Dirección del
Hospital Interzonal General de Agudos (HIGA) de Mar del Plata, Juzg. Crim. y Corr. N°3,
M. del Plata, 1995, LLBA-1995-1206, ED-165-630
2 Fallos 323:3235, 24/10/2000 “Campodónico de
Beviacqua Ana c/ Ministerio de Salud-Sec. Programa de Salud y Bco. de Drogas
Neoplásicas”
3 Fallos 323:1323, 1/06/2000 “Asociación Benghalensis c/ Estado
Nacional-M. S. y A. S. s/Amparo 16.983”
4 Fallos 321:1684, 11/06/1998 “ Policlínica Privada c/ Municipalidad
de Buenos Aires”
5 “Peralta
Pablo Nicolás c/ Administración Provincial de Obra Social (APOS) S/ Amparo”-
30/08/2007
6 “Ruperto,
Bárbara Cecilia c/ Dosuba s/ Amparo – Causa 3702/2006
7 “Urquiza, José Raul c/ OSPRERA s/ Amparo” – Setiembre 2006
8 “Orlando, Susana Beatriz c/ Buenos Aires, Provincia
de y otros s/ Amparo” 24-05-2005
9 Decreto 1615/96 PEN
10 Decreto 1547/07 PEN-Hoy es el Defensor del Usuario
de Servicios de Salud
11 “El Derecho a la salud y la Corte Suprema” –
Floreal López Delgado- Revista Médicos –Setiembre/2007
12 Fallos citados en el presente trabajo
13 “El paciente, el médico y el abogado” Ensayo –
Alain Garay – Revista Persona y Bioética, Volumen 3, Nº 6 año 1999.-
Universidad de La Sabana-Colombia
14 Reportaje Revista
Carta de Noticias de la Comra – Año 5 Nº 33 – Marzo 2013
15 Maceira, Daniel “Argentina: claves para coordinar un
sistema de salud segmentado”
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