Buenos Aires, a los 1 días del mes de octubre de 2013, reunidas las
Señoras Jueces de la Sala "J" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil de la Capital Federal, a fin de pronunciarse en los autos
caratulados: "P. M.F c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otro
s/daños y perjuicios".
La Dra. Marta del Rosario Mattera dijo:
I.La sentencia obrante a fs.912/921 rechazó la demanda incoada contra el
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, con costas a la actora vencida. Contra
el decisorio de grado apela la accionante y el Ministerio Público Pupilar.
Los agravios de la parte actora lucen a fs.994/951. Corrido el pertinente
traslado de ley obra el responde de la demandada a fs. 957/963.A fs. 965/966
funda su queja, la Defensoría Pública de Menores e Incapaces de Cámara,
adhiriendo a los fundamentos vertidos por la parte actora. A fs. 969 se dicta
el llamado de autos a sentencia, providencia que se encuentra firme,
encontrándose en consecuencia las actuaciones en estado de dictar
sentencia.
II. La presente causa tiene su origen en el reclamo efectuado contra el
Hospital General de Agudos Francisco Santojanni, por la atención suministrada
a la Sra. P, durante el parto, que devino en la lesión del plexo braquial de
su hijo recién nacido, como en el desgarro sufrido y no suturado y por un
contagio de HIV acontecido durante una transfusión de sangre efectuada luego
del parto. La propia apelante admite en su agravio que los reclamos
efectuados con respecto al desgarro y el contagio de HIV, no guardan relación
con la atención médica recibida, limitándose entonces su queja en esta
instancia, a lo que entiende fue una deficiente atención de la persona por
nacer y que le ocasionara severos y graves daños en el miembro superior
derecho, al menor T. S.Señalan que de la prueba producida se ha demostrado la
imprudencia y negligencia en el obrar de los profesionales intervinientes, que
no existe prueba ni informe que justifique descartar la operación cesárea, al
presentarse dificultades del parto vaginal, que el decisorio se apartó de las
conclusiones de la perito neonatóloga, sin existir ningún elemento de juicio
que permita apartarse de las mismas, entendiendo que se encuentra acreditado
el daño como las omisiones generadoras de responsabilidad.
II.
En principio cabe señalar que la doctrina mayoritaria -tesis a la que adhiere
esta Sala- sostiene que si bien el profesional del arte de curar brinda en
general obligaciones de actividad (de medios) (Bueres, A.,
"Responsabilidad civil de los médicos", Ed. Ábaco, 1979, pág. 148),
y no puede ni debe comprometerse a un resultado (ley 17.132, art. 20), ello
no implica que no deba aplicar su saber científico y dirigir su accionar a
procurar la salud del enfermo, en el contexto que le quepa actuar y conforme
la dolencia que a aquél le aqueje. Sin olvidar que debe hacerlo con la
prudencia y diligencia que las circunstancias requieran, así como implementando
las reglas y los criterios terapéuticos aceptados (Conf. C.N.Civ., esta Sala,
11/9/2007, Expte. Nº 19198/1997, "Aguirre, René Héctor c/ Lespada, Pedro
y otros s/ daños y perjuicios", ídem, íd., 28/3/2008, Expte. Nº
29.446/98, "Gulman, Leonardo Rubén c/ Regina Mater SRL y otro s/ daños y
perjuicios"
, entre muchos
otros).
El ejercicio de la medicina podría definirse como una actividad falible que
maneja dos racionalidades posibles: una la de la búsqueda del menor error
posible y la otra, la del mayor beneficio probable (conf. Seoane, Martín;
Sotelo Lago, Rosario Alicia y Maccagno, Armando, "Los caminos del error
médico", Cuadernos de Medicina Forense. Año 2, Nº2, Pág.7378). (Conf.
C.N.Civ., esta Sala, 14/09/2007, "Andrés, Lidia F. c. Swiss Medical
Group y otros"; Ídem., id., 24/08/2005, "Azurduy, Cristina Rina y
otro c/ Hospital Gral.de Agudos Dalmacio Vélez Sarsfield y otros s/ daños y
perjuicios" ídem 17/8/2010 Expte. Nº 106479/2005 "Benítez Eduardo
Aparicio c/ Sarrabayrouse Juan Ignacio, y otros s/ daños y perjuicios"
entre otros. En casos como el presente, entonces, se debe interpretar que la
obligación asumida por el profesional no es a obtener un resultado, sino tan
sólo a poner los medios adecuados para alcanzar esa finalidad, esto es, de
prestar asistencia técnicamente adecuada, poniendo al servicio del enfermo el
caudal de conocimientos científicos que su título acredita y prestándole la
diligente asistencia profesional que su estado requiere. Es decir, que su
conducta profesional debe representar un actuar diligente y prudente de
acuerdo a las circunstancias del caso, en la que el galeno no se compromete a
alcanzar un fin determinado, sino que se obliga a cumplir una prestación
eficaz e idónea, con ajuste a los procedimientos que las respectivas técnicas
señalan como más aptas para el logro de los objetivos del paciente. En
consecuencia, la omisión de esta carga representa la base fundamental de los
llamados casos de "mala praxis", en los que por un error de
diagnóstico o un inapropiado tratamiento clínico o quirúrgico, nace la
responsabilidad civil del médico con sustento en el elemento subjetivo de la
culpa (conf. Labombarda, Pablo M., "La responsabilidad del Estado por la
mala praxis médica en hospitales públicos", L.L. 07/12/2004, pág.
1).
Éste es el criterio también sostenido por la mayoría de la doctrina y la
jurisprudencia: "tradicionalmente la obligación asumida por el
profesional médico ha sido definida como 'obligación de medios' -ello, sin
perjuicio de los singulares supuestos en que puede calificarse como de
resultado, por lo cual el galeno compromete la prestación de sus servicios,
con base en los conocimientos médicos, poniendo en el cumplimiento de su labor
la diligencia y cuidados que la misma requiere según las circunstancias de
personas, tiempo y lugar (art.512 del C.C.), debiendo tomar las medidas que
normalmente conducen a determinado resultado, pero sin garantizar este
último" (C.N.Civ., esta Sala, 24/08/2005, Azurduy, Cristina Rina y otro
c/ Hospital Gral. de Agudos Dalmacio Vélez Sarsfield y otros"; Ídem.,
id., 17/08/2010, "B., E. A. c. S., J. I. y otros s/ daños y perjuicios,
E. D. 28/12/2010, Nº 12.657). Así, se ha sostenido que "la obligación
asumida por el facultativo frente al paciente reviste, en principio, el
carácter de una obligación de medio y no de resultado, consistente en la
aplicación de su saber y de su proceder en favor de la salud del enfermo.
Aunque no está comprometido a curar el enfermo, sí lo está a practicar una
conducta diligente que normal y ordinariamente pueda alcanzar la curación. De
ahí que el fracaso o ausencia de éxito en la prestación de los servicios no
signifique incumplimiento. Sólo excepcionalmente la obligación del médico
puede ser de tipo delictual, como por ejemplo, si se comete un acto ilícito
penal o se violan disposiciones reglamentarias de la profesión" (conf.:
Llambías, J. J., op. cit., t. I, ps. 207, 211, núms. 171 y 172; Alsina
Atienza, D., "La carga de la prueba en la responsabilidad del médico.
Obligaciones de medio y de resultado", JA, 1958III587; Bustamante
Alsina, J., op. cit., "Teoría general de la responsabilidad civil",
p. 501, núm. 1376; Bueres, A. J., "Responsabilidad civil de los
médicos", p. 183, núm. 31; C.N.Civ., sala C, La Ley, 115116; Ídem., sala
F, 06/03/1995 "B. de I., A. C. Instituto de Servicios Sociales
Bancarios", L.L. 1996B359; ídem, íd., 14/06/2000, "R. G., M. E. y
otro c. M.C.B.A. y otro", L.L. 2001C, 432, Sup. Corte Bs. As., Ac.
91.215, fallo del 542006 y C 96.833 fallo del 1322008).
No existe un concepto de culpa profesional diferente al que se describe en el
art. 512 del Cód. Civil. Dicha norma nos proporciona el concepto de culpa
civil, al decir que ésta consiste en la "omisión de aquellas diligencias
que exigiera la naturaleza de la obligación y que correspondiesen a la
circunstancia de las personas, del tiempo y del lugar". Ello viene a
significar que cuando el facultativo incurre en la omisión de tales
diligencias, ya sea por imprudencia, impericia o negligencia, falta a sus
obligaciones y se coloca en la posición de deudor culpable. (Conf. CNCiv.,
esta sala, 23/6/2011, Expte. 90.579/2003 "Rivera Cofre José Alejandro y
otros c/ Clínica Gral. de Obstetricia y Cirugía Ntra. Sra. de Fátima y otros
s/ daños y perjuicios" ídem ,13/11/2012, Expte N° 89.973/2007
"Lamas Dora c/ O.S.C.O.M.M y otro s/ daños y perjuicios responsabilidad
Prof. Médicos y Auxiliares" entre otros muchos). A los fines de fundar
este último criterio, se acude a las directivas que emanan del art. 902 del
Código de fondo, en cuanto dispone que "cuanto mayor sea el deber de
obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la
obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos", lo
cual resulta lógico en vista de los mayores deberes que incumben a quienes se
hallan habilitados para desempeñarse como profesionales por la capacitación
que supone el título universitario y la especialización que hubieren
alcanzado. En conclusión, la culpa profesional es la culpa común o corriente,
emanada, en lo esencial, del contenido de los arts. 512, 902 y 909. El tipo
de comparación será el de un profesional diligente, prudente, que corresponda
a la categoría o clase en la que quepa encuadrar la conducta del deudor en
cada caso concreto (Pérez de Leal, Rosana, "Responsabilidad civil del
médico tendencias clásicas y modernas", capítulo II, Ed. Universidad,
1995; Vázquez Ferreyra, Roberto A., "Responsabilidad civil médica
Error en el diagnóstico patológico. Valoración de la culpa profesional.
Pérdida de la chance como daño indemnizable y otras interesantes
cuestiones", L.L. 1999F21; Conf. CNCiv esta sala, 17/8/2010, expte. Nº
106479/2005 "Benítez Eduardo Aparicio c/ Sarrabayrouse Juan Ignacio, y
otros s/ daños y perjuicios"). Sostiene Compagnucci de Caso que el
profesional es un técnico, un especialista, un científico, alguien que tiene
sobre sí una presunción de idoneidad que da su título, y es en quien las
personas generalmente depositan su
confianza, es decir su propia fe. Cuando actúa como tal su conducta adquiere
una dimensión que excede lo común o lo corriente de los hombres comunes.
Citando a Izquierdo Tolsada, señala que para este autor la diligencia juega
como medida de objeto de la obligación sólo en las de medios, ya que en las
de resultado aparece como irrelevante; que, en cuanto al profesional, su
juzgamiento debe hacerse en relación a un criterio unitario de protección a
los intereses de los acreedores, y que la imputabilidad, debe ser estudiada con
arreglo a criterios de valorar la ignorancia a la lex artis, o "no
previsibilidad", o "ausencia de diligencia" (conf. Izquierdo
Tolsada, "La responsabilidad civil del profesional liberal", p.
275, Ed. Reus, Madrid, 1989, citado por Compagnucci de Caso, Rubén H.,
"La culpa en la responsabilidad médica", L.L. 1994A268).
Por ello, considera que la responsabilidad de los profesionales debe ser
considerada y juzgada teniendo en cuenta elementos o realidades que no son
las de la vida común y corriente, sino que el modelo de comportamiento debe
ser en abstracto y se corresponde al llamado "buen profesional". Ni
el mejor, ni el peor. Concluye diciendo que "el distingo no tiene como
objeto realizar una diferente cualificación creando una especie de ius
singulare para favorecer el juzgamiento de los profesionales, y así
separarlos del resto de las gentes. Sino que se trata de establecer cómo
actuó o debió hacerlo el médico de acuerdo a deberes especiales o reglas
propias que le impone el ejercicio profesionales natural, como señala Trigo
Represas, que todo individuo que ejerce una profesión debe poseer los
conocimientos teóricos y prácticos propios de la misma, y obrar con la
previsión y diligencia necesaria con ajuste a reglas y métodos
pertinentes" (conf. Compagnucci de Caso, Rubén H., "La culpa en la
responsabilidad médica", L.L. 1994A268; el mismo autor, "La
responsabilidad de los médicos", en "Las responsabilidades
profesionales", p. 388).
III.
La sentencia apelada desliga de responsabilidad a la parte demandada, tras
analizar los antecedentes obrantes en el pleito, en relación a la actuación
profesional, tomando en cuenta los peritajes e informes realizados en la
causa. El experto designado de oficio, especialista en traumatología y
ortopedia establece que conforme la planilla de identificación del recién
nacido surge: expulsión prolongada, circular de cordón, deprimido grave, y
SDR síndrome de distréss respiratorio, a fs. 171 se constata paresia braquial
derecha. En cuanto a la HC de la madre se extrae: ingresa 1997, antecedentes
tabaquismo, tatuajes, operación de intestino delgado por perforación bala en
1996, ingresó a término con embarazo de 41,3 semanas y de 41,1 semanas por
ecografía, controles de parto adecuados (movimiento fetal, latidos
dilatación) a las 11.45 hrs, presentaba borramiento de cuello en 30% con 4 cm
de dilatación, a las 18 hrs tenía dilatación completa con resto de controles
normales, y a las 18,20 se hallaba en período de expulsión grado II con
presentación cefálica, por lo que se decide trasladarla a sala de partos. Se
dejo constancia de la dificultad en el desprendimiento de hombro anterior y
circular de cordón con apgar 3/7. Señala en su dictamen que la parálisis
braquial obstétrica ocurre por una lesión mecánica del plexo braquial, que
tiene lugar en el momento del nacimiento. Durante El parto se produce un ensanchamiento
forzado del intervalo entre la cabeza y el hombro, bien al flexionar y
lateralizar la cabeza y cuello cuando el hombro está detenido por detrás de
la sínfisis del pubis (presentación cefálica) o al hacer tracción hacia un
lado del tronco y cuello, mientras la cabeza queda fija detrás del estrecho
óseo (presentación pelviana).Afirma que el menor padece secuelas de parálisis
braquial obstétrica en miembro superior derecho, que estas secuelas provocan
disfuncionalidad a nivel del hombro, al hallarse limitadas las actividades
que impliquen uso permanente con brazo elevado, tanto deportivas como
laborales, valorando la incapacidad en un 30% parcial y permanente. Que a la
fecha del examen y dada la recuperación funcional del miembro no hay
indicación de tratamiento quirúrgico como tampoco tratamiento de
rehabilitación, sólo deben hacerse controles durante la etapa de crecimiento
(hasta los quince años) evaluándose recién la posibilidad de alguna
intervención si hubiera alguna dificultad funcional importante. La etiología
de las secuelas del menor son producto de la nueropraxia padecida a nivel del
plexo braquial y que dado el estado del menor, el pronóstico es bueno en lo
funcional, no previéndose ningún tratamiento quirúrgico o kinesiológico
específico. La lesión obstétrica del plexo nervioso se produjo en el momento
del parto al efectuar maniobras de extracción urgente del niño por nacer, en
partos difíciles o de carácter patológico, debe priorizarse la vida del ser
por nacer y facilitar su expulsión y posterior sobrevida. A veces se
requieren maniobras obstétricas que provocan lesión nerviosa obstétrica. Es
decir el estado de necesidad obliga al partero a realizar un daño menor para
evitar otro mayor muerte del recién nacido, graves secuelas neurológicas u
otras complicaciones que puedan implicar a la madre. A fs.632 en el responde
a las explicaciones solicitadas señaló que dadas las circunstancias
descriptas en la Historia Clínica, las maniobras fueron las adecuadas para
acelerar el parto y preservar la vitalidad del niño evitando riesgos mayores,
tal como lo expusiera en el informe presentado, aclarando que en
circunstancias especiales es posible que también en niños nacidos por cesárea
se pueda provocar parálisis braquial obstétrica (ver fs. 632 vta punto F).
Asimismo obra en autos la pericia médica ginecológica, de ella surge que la
paciente presentaba regular aptitud física para el evento obstétrico, portaba
embarazo de 41/43 semanas y 41/1 semanas por ecografía, monitoreo fetal
normal y bolsa rota, todo lo cual configura embarazo de alto riesgo, se presumía
que el feto pesaba 4 kg o más, lo que confirmó el parto, a esa fecha era
primigesta, tenía 19 años y acusaba hipertensión y flebitis. Preguntado el
experto sobre si por los antecedentes clínicos de la madre y posible peso y
tamaño del feto, era recomendable hacer una cesárea, la respuesta fue
negativa, ya que el embarazo de riesgo, por las razones mencionadas no es
indicación de operación cesárea. Ninguna de las condiciones de la paciente al
internarse indicaban un cesárea electiva u obligada, es una decisión
privativa del obstetra intraparto (ver fs. 667).Asimismo a fs. 573/ 574 la
Sociedad de Obstetricia y Ginecología de Buenos Aires informó que tratándose
de una primigesta con embarazo de término, con un feto en que se estima
ecográficamente de 4000 grs, con antecedentes de anemia y trastornos de
coagulación, es correcto intentar un parto vaginal, si surgen dificultades durante
el trabajo de parto se puede finalizar el mismo con un operación cesárea. No
se soslaya lo dictaminado a fs.847 por la perito médica especialista en
neonatología, la cual señala que no se realizó la ecografía al momento de
ingreso al nosocomio infiriendo " .que si se hubiera realizado la
ecografía mencionada y consecuentemente medido y estimado el peso del feto,
la conducta médica a adoptar en el momento del parto, hubiera sido distinta,
estando indicada la realización de un operación cesárea”, por cuanto se trata
de una opinión aislada en el conjunto de elementos de convicción aportados y
que se refiere a un aspecto propio de otra especialidad médica. En
correlación a la indicación de una operación cesárea, cabe señalar que en el
Expte. Nº 54.354/97, "Ríos, Armando y otro c/ Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires y otros s/ daños y perjuicios" del 19/10/2009, correspondió
a este Tribunal juzgar un caso sobre "distocia de hombros",
complicación grave del parto consistente en que la cabeza del por nacer se
exterioriza antes que el tocólogo compruebe la imposibilidad de liberar los
hombros, en dicha causa dictaminó la Facultad de Medicina de la Universidad
de Buenos Aires en el sentido que "el feto grande no es una indicación
absoluta de cesárea", "las lesiones óseas en el feto o en el recién
nacido cuando es de alto peso, son frecuentes durante el parto cuando se
presenta distocia de hombros debido al gran diámetro biacronial, la lesión
ósea más frecuente es la fractura de clavícula espontánea o artificial cuando
para solucionar la distocia de hombros es necesario fracturarla. Asimismo el
Cuerpo Médico Forense dictaminó en ese antecedente que "El macrofeto por
sí sólo, no es una indicación imperativa de cesárea" coincidiendo además,
en que "tal intervención no es posible cuando la distocia se presenta
durante el período expulsivo, momento en que ya la única alternativa es
recurrir a la técnica utilizada" .-
Lo cierto es que, no sólo los peritos intervinientes en autos sino la
institución consultada han descartado que resultara indicación inexcusable en
el caso una operación cesárea, y frente a las contundentes conclusiones de
los anteriores expertos, como la opinión de la Sociedad de Obstetricia y
Ginecología, referidas a que el hecho de que el feto sea de grandes
dimensiones no hace aconsejable per se, recurrir al procedimiento de la
cesárea, sumado a ello los antecedentes de anemia y trastornos de coagulación
de la Sra. P, la circunstancia apuntada por la neonatóloga, carece por sí
sola de entidad suficiente, como para acreditar la mala praxis alegada, y tal
como sostiene el sentenciante, la decisión de recurrir o no a una cesárea es
competencia del médico obstetra. En relación a dicha especialidad,
" la obstetricia en la actualidad, ha dejado de ser una actividad
dedicada exclusivamente a la atención de la madre durante el parto, sino que
por el contrario, se ha convertido en un verdadera especialidad clínica y
quirúrgica, que requiere de un conocimiento específico, sobre distintos
aspectos relacionados con la atención y cuidado de la mujer embarazada, de
diagnóstico prenatal (anomalías congénitas), etc. De manera tal que, la
decisión del profesional de su curso de acción (realización de un acto
positivo o negativo) durante el proceso de gestación, en el parto, en el
alumbramiento y en el posparto, debe incluir la consideración de los efectos
previsibles que provocará sobre ambos pacientes, con el objetivo de minimizar
los riesgos de acaecimiento de daños tanto a la madre, a su hijo o a los
dos" " la decisión del profesional de su curso de acción
(realización de un acto positivo o negativo) durante el proceso de gestación,
en el parto, en el alumbramiento y en el posparto, debe incluir la
consideración de los efectos previsibles que provocará sobre ambos pacientes, con
el objetivo de minimizar los riesgos de acaecimiento de daños tanto a la
madre, a su hijo o a los dos" (Conf. "La responsabilidad en
obstetricia. La historia clínica y su valor probatorio" Autor: Lovece,
Graciela I.Fecha: 9jun2008 Cita:MJDOC3467AR | MJD346).
En la actividad médica la presencia del daño no es, en todos los casos,
indicadora de culpa o causalidad jurídica adecuada, pues en el campo de la
medicina nunca puede descartarse que el resultado dañoso pueda obedecer a
factores y elementos generadores diversos de la actuación profesional y si
bien a los fines de admitir el reclamo efectuado, no resulta exigible la
prueba de certeza absoluta de la conducta obrada por la parte demandada, como
causa del daño padecido por el paciente, no encuentro en el caso, razones
fundadas para apartarme de las conclusiones a las que arribaron los peritos y
que han sido analizadas. Sobre la base de la valoración conjunta de los
elementos de convicción existentes en autos, he de concluir que no se ha
logrado demostrar la mala práctica médica alegada en la demanda ni la
configuración de los presupuestos de la responsabilidad civil, en síntesis,
coincido con las conclusiones del sentenciante en cuanto a que no ha quedado
acreditada en autos que el obrar de los profesionales haya vulnerado la lex
artis comprometiendo la obligación de seguridad de la demandada, aún
atendiendo a las indiscutibles secuelas padecidas por el menor.
La Dra. Beatriz A. Verón adhiere al voto precedente.
Con lo que terminó el acto, firmando las Señoras Vocales por ante mí que doy
fe.
Fdo. Marta del Rosario Mattera Beatriz A Verón. Se deja constancia que la
Dra. Zulema Wilde no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia
(art. 109 del R.J.N).
///nos Aires, octubre de 2013.Y
VISTOS: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo
precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE:
Confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fue materia concreta
de agravios. Con costas de alzada a cargo de los actores en su condición de
vencidos (art. 68 del Código Procesal).
Fdo.
Marta del Rosario Mattera
Beatriz A Verón
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