martes, 9 de septiembre de 2014

FALLO: SE DENIEGA CAUTELAR PARA OBTENER COBERTURA INTEGRAL DE TRATAMIENTO DE FERTILIZACIÓN ASISTIDA FUNDADA EN LA FALTA DE REGISTRO DE ESTABLECIMIENTOS DE BANCOS DE EMBRIONES Y/O GAMETOS

Partes: M. L. M. A. y otro c/ Medicus S.A. s/ amparo de salud

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: I

Fecha: 6-may-2014

Cita: MJ-JU-M-87871-AR | MJJ87871 | MJJ87871

Se deniega la medida cautelar a fin de obtener cobertura integral de tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI con ovodonación fundada en la falta de creación del registro de establecimientos donde funcionen bancos receptores de gametos y/o embriones.

FUENTE. www.microjuris.com














Sumario:



1.-Corresponde confirmar la resolución apelada que denegó la medida cautelar solicitada a fin de obtener la cobertura integral de un tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI con ovodonación en el instituto elegido, toda vez que la decisión del a-quo fundada en la falta de creación del registro que prevé el art. 4
http://ar.microjuris.com/img/icon/icon_text.gifde la ley 26862 no merece reproche alguno, por cuanto la inscripción en el registro de establecimientos donde funcionen bancos receptores de gametos y/o embriones es un requisito establecido para el ejercicio adecuado del poder de policía del Estado en la materia, cuya importancia y trascendencia social no puede soslayarse; no habiendo la actora, por otro lado, impugnado la constitucionalidad de dicha disposición.



Fallo:

Buenos Aires, 6 de mayo de 2014.

Y VISTOS:

El recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 53/55 -cuyo traslado no fue contestado- contra la resolución dictada a fs. 52, y

CONSIDERANDO:

1. El señor juez denegó la medida cautelar solicitada por los actores a fin de obtener la cobertura integral de un tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI con ovodonación en el instituto Procrearte.

Fundó su decisión en que aún no se ha creado el Registro que prevé el artículo 4° de la ley 26.862 y en que tanto su constitucionalidad como la de su decreto reglamentario -956/13- están discutidas, por lo que no consideró acreditada la verosimilitud del derecho de los actores.

2. De esta decisión se agravian los accionantes con sustento en que su derecho surge de las disposiciones de la ley 26.862 que analizan y de la sentencia de la CIDH en el caso "Artavia Murillo".

Destacan que la creación de los registros no es responsabilidad de los beneficiarios sino de las autoridades. Añaden que para el caso que no sean creados en un plazo razonable, resulta aplicable la reglamentación del art. 8 en cuanto a que la morosidad de la autoridad de aplicación no implicará dilación alguna en la aplicación inmediata de las garantías que establece la ley.

3. En primer lugar, es apropiado recordar, de manera preliminar, que es jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la innovativa es una medida precautoria excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa lo que justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (cfr. Fallos 316:1833; 318: 2431; 319:1069 y 321:695).

En este orden de ideas, el análisis de la verosimilitud del derecho, aun con este alcance preliminar, también llamado "superficialidad del conocimiento judicial" (cfr.Palacio, L.E., "Derecho Procesal Civil", tomo VIII, pág. 47), que configura una característica propia y exclusiva de los procesos cautelares, debe persuadir en términos suficientes de la razón que asistiría a quien peticiona el auxilio jurisdiccional. Es decir, del mismo modo que no es posible exigir certeza, tampoco es apropiado declarar su procedencia sin una demostración convincente respecto de su admisibilidad (cfr. esta Cámara, Sala I, causa 998/2002, del 21/2/02).

4. Desde esta perspectiva, cabe señalar que esta Sala ha destacado las complejas cuestiones relacionadas con las implicancias de la ovodonación (cfr. causa 7723/10 del 12-7-13 y sus citas) y, en consecuencia la decisión del señor juez fundada en la falta de creación del Registro que prevé el artículo 4° de la ley 26.862 no merece reproche.

En efecto, el mencionado precepto dispone el deber de inscripción en ese registro único de los establecimientos médicos donde funcionen bancos receptores de gametos y/o embriones. En esa dirección, la reglamentación del art. 8° establece que "En caso que en la técnica de reproducción médicamente asistida se requieran gametos o embriones donados, estos deberán provenir exclusivamente de los bancos de gametos o embriones debidamente inscriptos en el REGISTRO FEDERAL DE ESTABLECIMIENTOS DE SALUD..." (cfr. decreto 956/13, BO 23-7-13), requisitos establecidos para el ejercicio adecuado del poder de policía del Estado en la materia, cuya importancia y trascendencia social no puede sin más soslayarse.Sobre el punto, en este estado la actora no ha impugnado la constitucionalidad de estas disposiciones.

Tampoco resulta aplicable al registro de establecimientos habilitados el párrafo décimo de la reglamentación del artículo 8° que cita, puesto que claramente se refiere a la facultad de la autoridad de aplicación para "elaborar una norma de diagnóstico e indicaciones terapéuticas de medicamentos, procedimientos y técnicas de reproducción asistida para la cobertura por el Programa Médico Obligatorio, sin que ello implique demora en la aplicación inmediata de las garantías que establece la Ley 26.862 de acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida".

En cuanto al fallo que se invoca, allí la Corte Interamericana de Derechos Humanos dispuso -en lo sustancial- que Costa Rica debía adoptar, con la mayor celeridad posible, las medidas apropiadas para que quedara sin efecto la prohibición de practicar la FIV, que debe regular los aspectos que considere necesarios para su implementación y que debía incluir la disponibilidad de la FIV dentro de sus programas y tratamientos de infertilidad en su atención de salud (cfr. "Caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) vs. Costa Rica", sentencia del 28-11-2012, acápite X Puntos Resolutivos 2, 3 y 4, disponible en www.csjn.gov.ar), cuestiones ya superadas en nuestro régimen jurídico.

Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: confirmar la resolución apelada, sin costas.

El Dr. Guarinoni no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

María Susana Najurieta

Francisco de las Carreras