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Buenos
Aires, 6 de mayo de 2014.
Y VISTOS:
El recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 53/55 -cuyo traslado no fue
contestado- contra la resolución dictada a fs. 52, y
CONSIDERANDO:
1. El señor juez denegó la medida cautelar solicitada por los actores a fin
de obtener la cobertura integral de un tratamiento de fertilización in vitro
por técnica ICSI con ovodonación en el instituto Procrearte.
Fundó su decisión en que aún no se ha creado el Registro que prevé el
artículo 4° de la ley 26.862 y en que tanto su constitucionalidad como la de
su decreto reglamentario -956/13- están discutidas, por lo que no consideró
acreditada la verosimilitud del derecho de los actores.
2. De esta decisión se agravian los accionantes con sustento en que su
derecho surge de las disposiciones de la ley 26.862 que analizan y de la
sentencia de la CIDH en el caso "Artavia Murillo".
Destacan que la creación de los registros no es responsabilidad de los
beneficiarios sino de las autoridades. Añaden que para el caso que no sean
creados en un plazo razonable, resulta aplicable la reglamentación del art. 8
en cuanto a que la morosidad de la autoridad de aplicación no implicará
dilación alguna en la aplicación inmediata de las garantías que establece la
ley.
3. En primer lugar, es apropiado recordar, de manera preliminar, que es
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la innovativa
es una medida precautoria excepcional porque altera el estado de hecho o de
derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que configura un
anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa lo
que justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen
a su admisión (cfr. Fallos 316:1833; 318: 2431; 319:1069 y 321:695).
En este orden de ideas, el análisis de la verosimilitud del derecho, aun con
este alcance preliminar, también llamado "superficialidad del
conocimiento judicial" (cfr.Palacio, L.E., "Derecho Procesal
Civil", tomo VIII, pág. 47), que configura una característica propia y
exclusiva de los procesos cautelares, debe persuadir en términos suficientes
de la razón que asistiría a quien peticiona el auxilio jurisdiccional. Es
decir, del mismo modo que no es posible exigir certeza, tampoco es apropiado
declarar su procedencia sin una demostración convincente respecto de su
admisibilidad (cfr. esta Cámara, Sala I, causa 998/2002, del 21/2/02).
4. Desde esta perspectiva, cabe señalar que esta Sala ha destacado las
complejas cuestiones relacionadas con las implicancias de la ovodonación
(cfr. causa 7723/10 del 12-7-13 y sus citas) y, en consecuencia la decisión
del señor juez fundada en la falta de creación del Registro que prevé el
artículo 4° de la ley 26.862 no merece reproche.
En efecto, el mencionado precepto dispone el deber de inscripción en ese
registro único de los establecimientos médicos donde funcionen bancos
receptores de gametos y/o embriones. En esa dirección, la reglamentación del
art. 8° establece que "En caso que en la técnica de reproducción
médicamente asistida se requieran gametos o embriones donados, estos deberán
provenir exclusivamente de los bancos de gametos o embriones debidamente
inscriptos en el REGISTRO FEDERAL DE ESTABLECIMIENTOS DE SALUD..." (cfr.
decreto 956/13, BO 23-7-13), requisitos establecidos para el ejercicio
adecuado del poder de policía del Estado en la materia, cuya importancia y
trascendencia social no puede sin más soslayarse.Sobre el punto, en este
estado la actora no ha impugnado la constitucionalidad de estas
disposiciones.
Tampoco resulta aplicable al registro de establecimientos habilitados el
párrafo décimo de la reglamentación del artículo 8° que cita, puesto que
claramente se refiere a la facultad de la autoridad de aplicación para
"elaborar una norma de diagnóstico e indicaciones terapéuticas de
medicamentos, procedimientos y técnicas de reproducción asistida para la
cobertura por el Programa Médico Obligatorio, sin que ello implique demora en
la aplicación inmediata de las garantías que establece la Ley 26.862 de
acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de
reproducción médicamente asistida".
En cuanto al fallo que se invoca, allí la Corte Interamericana de Derechos
Humanos dispuso -en lo sustancial- que Costa Rica debía adoptar, con la mayor
celeridad posible, las medidas apropiadas para que quedara sin efecto la
prohibición de practicar la FIV, que debe regular los aspectos que considere
necesarios para su implementación y que debía incluir la disponibilidad de la
FIV dentro de sus programas y tratamientos de infertilidad en su atención de
salud (cfr. "Caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) vs.
Costa Rica", sentencia del 28-11-2012, acápite X Puntos Resolutivos 2, 3
y 4, disponible en www.csjn.gov.ar), cuestiones ya superadas en nuestro
régimen jurídico.
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: confirmar la resolución apelada, sin
costas.
El Dr. Guarinoni no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 del
R.J.N.).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
María Susana Najurieta
Francisco de las Carreras
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