"G.
C. I. M. y otro c/ Osde"
Cámara
Nacional Civil y Comercial Federal Sala III
Buenos Aires, 22 de abril de 2014.-
VISTO: los recursos de
apelación interpuestos por: OSDE a fs. 259 y por los actores a fs. 262
-fundados a fs. 276/280 y a fs. 268/269 vta. respectivamente-, cuyos traslados
fueron contestados a fs. 282/283 y a fs. 285/289 vta., contra la sentencia
definitiva de fs. 252/256 vta., y el recurso de apelación de honorarios
interpuesto a fs. 264, y
CONSIDERANDO:
I. La Sra.
I.M.G.C. y el Sr. P.A.G.S. promovieron el juicio de autos contra Organización
de Servicios Directos Empresarios (OSDE) a fin de obtener el 100% de la
cobertura integral de los tratamientos de fertilización in Vitro (FIV-ICSI)
-hasta un máximo de 5 intentos - a efectuarse con el Dr. C. R. en el Centro de
Fertilidad San Isidro, o en un centro especializado de la demandada, conforme a
la prescripción médica. Asimismo solicitaron el dictado de una medida cautelar
consistente -en lo sustancial- en la cobertura total de un primer procedimiento
de fertilización asistida (cfr. fs. 77/98).-
En su escrito de inicio los
actores manifestaron que padecen esterilidad primaria, factor masculino
alterado (teratozoospermía), factor endócrino alterado (disminución de la reserva
ovárica) y factor cervical alterado con años de evolución, y que luego de haber
efectuado una serie de estudios diagnósticos, y de tres tratamientos de baja
complejidad y dos fertilización in Vitro (con resultado negativo), se les
indicó, como única alternativa para la consecución de un embarazo, el método
ICSI de fertilización asistida (cfr. fs. 78/82).-
Efectuaron el reclamo
correspondiente ante la demandada (en su condición de afiliados, cfr. fs. 8, 9
y 10), obteniendo una respuesta negativa (cfr. fs. 78 vta.).-
La señora jueza de primera
instancia admitió la medida cautelar solicitada y le ordenó a OSDE que otorgue
a los actores la cobertura del 50 % de la prestación requerida -tratamiento de
fertilización asistida de alta complejidad- en una institución especializada
que sea prestadora de la demandada (cfr. fs. 102/103 vta.).-
Tal decisorio fue apelado por
ambas partes y modificado por este Tribunal en el sentido de elevar el
porcentaje de cobertura al 100% al amparo de la nueva ley de fertilización
asistida.-
Finalmente, la Sra. Jueza de
primera instancia dicto sentencia definitiva, ordenando a OSDE la cobertura del
100% de dos tratamientos de fertilización asistida de alta complejidad en el
Centro Médico Procrearte y distribuyó las costas por su orden (cfr. fs. 252/256
vta.).-
Dicho pronunciamiento fue
apelado por ambas partes: los actores se quejan por la distribución de las
costas y OSDE, por su lado, se agravia respecto de la institución en la cual se
le ordenó llevar a cabo el tratamiento en virtud de que, si bien
"Procrearte" pertenece a su cartilla de prestadores, la misma no está
contemplada en el plan de afiliación de los actores, ofreciéndoles como centros
alternativos: Fertilbab, GENS y Hospital de Clínicas.-
II. Sentado lo expuesto, se
advierte que las quejas de ambas partes se analizarán bajo una nueva
perspectiva con fundamento en el marco regulatorio previsto en la ley 26.862
titulada de la "Reproducción Médicamente Asistida" (sancionada el 5
de junio del 2013 y promulgada el 25 de junio del 2013) y en su decreto
reglamentario 956/2013 del 19 de julio del 2013 (art. 3° del Código Civil).-
En primer lugar y conforme a la
crítica de OSDE en cuanto a que posee otros centros de atención en su cartilla
para el tratamiento de fertilización ordenado a los actores, cabe adelantar que
le asiste razón en virtud de que no se ha acreditado en autos que dichas
instituciones (Fertilab, Hospital de Clínicas y GENS) no puedan atender las
prestaciones requeridas. En este orden de ideas, obsérvese que en el último
certificado médico acompañado en autos por los actores, que data del 3-9-13
(cfr. fs. 233) no surge que el tratamiento de fertilización prescripto deba ser
efectuado sólo en Procrearte, como aseveran aquéllos. Por otro lado, OSDE
ofreció centros alternativos de atención a fs. 228 vta., propuesta que fue
sistemáticamente rechazada por los actores sin fundamento científico o médico
alguno (cfr. fs. 234/238 vta.).-
En síntesis, se concluye que de
las pruebas arrimadas a la causa no surge que la necesidad de contratar una
institución ajena a OSDE obedezca a que ésta no se encontrara en condiciones de
atender el tratamiento de fertilización requerido por los actores, con
prestadores propios o que los mismos no fueran idóneos; no habiendo tampoco
-como ya se dijo- demostrado tales circunstancias. En consecuencia la elección
del Instituto "Procrearte" constituye sólo un acto voluntario de los
apelantes cuyas consecuencias deben asumir personalmente.-
Si bien resulta comprensible su
aspiración a recibir el mejor nivel de tratamiento posible no puede soslayarse
que la decisión que toca adoptar en este ámbito, debe estar necesariamente
fundada en la ley (arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional y art. 163, inc.5º
del Código Procesal).-
De otra manera, cualquier
afiliado podría por sí concurrir a cualquier institución asistencial y reclamar
luego el reintegro de los gastos a su obra social sin limitaciones, premisa
cuyo solo enunciado convence sobre su desacierto, pues se desbarataría así el
sistema sobre el que se articula el funcionamiento de las obras sociales (conf.
esta Cámara, esta Sala causa n° 10.960/07 del 16-09-08; Sala II, doctrina de
las causas 1101/2000 del 6.06.2002 y 7700/2002 del 16.12.2003).-
Y si bien es cierto que en
supuestos particulares se han admitido excepciones al principio general en el
que se asienta el régimen, disponiéndose la cobertura con prestadores ajenos a
la obra social, ello ha sido cuando se acreditaron en forma suficiente las
especiales circunstancias que así lo justificaban (cfr. esta Sala, causas
5450/06 del 20-7-2006 y 2179/07 del 17-5-2007) o cuando el agente de salud no
tenía entre sus prestadores profesionales idóneos o instituciones adecuadas
para la atención del beneficiario; de otro modo, si se admitiese la posibilidad
de que éste eligiese el prestador que le resulte más conveniente, sin acreditar
los referidos extremos, se desnaturalizaría el sistema sobre el cual se
articula el funcionamiento de las obras sociales (cfr. esta Sala, causa 7886/06
del 5-9-2006).-
En consecuencia, la conducta de
la obra social que ofreció la cobertura de las prestaciones reclamadas a través
de sus propios prestadores no luce ni como arbitraria ni como ilegítima por
cuanto se ajusta a lo establecido por la normativa vigente.-
En síntesis, no habiendo los
actores acreditado en ningún momento la insuficiencia de los prestadores
ofrecidos por la demandada a los fines de la cobertura requerida, deberán
efectuar el tratamiento de fertilización con profesionales e instituciones de
la cartilla (conforme a su plan), debiendo OSDE sólo en forma subsidiaria y
ante la falta de idoneidad de éstos para afrontar dicha prestación, cubrirlo
con un prestador ajeno.-
Finalmente y con relación al
agravio de los accionantes referido a la distribución de las costas, resulta
suficiente a los fines de su confirmatoria con recordar que ella tuvo lugar en
uso de las facultades conferidas por al art. 68, segunda parte del Código
Procesal, en cuanto admite el apartamiento del principio general de la derrota
que conduce a imponerlas al vencido, en atención a las características del tema
debatido, tal como fue invocado.-
Por ello SE RESUELVE: modificar
la resolución apelada sólo respecto de la institución en la cual, los actores,
deberán efectuarse los tratamientos de fertilización asistida, que deben
pertenecer a la cartilla de prestadores de OSDE, con costas de ambas instancias
en el orden causado atento las particularidades de la cuestión (art.68, segundo
párrafo, del CPCCN).-
En atención a la naturaleza y
al mérito de los trabajos profesionales realizados por el letrado de los
actores, Dr. M. M., se elevan sus honorarios a la suma de pesos … (apelados por
bajos) (conf. ley arancelaria vigente).-
Por las tareas desarrolladas en
Alzada, se regulan los honorarios del Dr. M. M. (actores) en la suma de pesos
…, y los de la Dra. R. S. R. (demandada) en la suma de pesos … (art. 14 ley
arancelaria vig.).-
Hágase saber a los letrados que
en las causas en las que se haya interpuesto recurso de apelación o de queja
por apelación denegada a partir del 18/11/13 deberán registrar, validar y
constituir por escrito en el expediente su domicilio electrónico, bajo
apercibimiento, en su caso, de notificar por ministerio de la ley las sucesivas
resoluciones y providencias del tribunal (conf. Acordada CSJN N° 31/11 y 38/13
-B.O. 17/10/13-.-
Regístrese, notifíquese,
oportunamente publíquese y devuélvase.-
Fdo.: Ricardo Gustavo Recondo –
Guillermo Alberto Antelo – Graciela Medina
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