viernes, 12 de septiembre de 2014

FALLO: SE OTORGA CAUTELAR POR FERTILIZACIÓN ASISTIDA



"G. C. I. M. y otro c/ Osde"
Cámara Nacional Civil y Comercial Federal Sala III


   Buenos Aires, 22 de abril de 2014.-

   VISTO: los recursos de apelación interpuestos por: OSDE a fs. 259 y por los actores a fs. 262 -fundados a fs. 276/280 y a fs. 268/269 vta. respectivamente-, cuyos traslados fueron contestados a fs. 282/283 y a fs. 285/289 vta., contra la sentencia definitiva de fs. 252/256 vta., y el recurso de apelación de honorarios interpuesto a fs. 264, y

   CONSIDERANDO:
  
   I.  La Sra. I.M.G.C. y el Sr. P.A.G.S. promovieron el juicio de autos contra Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) a fin de obtener el 100% de la cobertura integral de los tratamientos de fertilización in Vitro (FIV-ICSI) -hasta un máximo de 5 intentos - a efectuarse con el Dr. C. R. en el Centro de Fertilidad San Isidro, o en un centro especializado de la demandada, conforme a la prescripción médica. Asimismo solicitaron el dictado de una medida cautelar consistente -en lo sustancial- en la cobertura total de un primer procedimiento de fertilización asistida (cfr. fs. 77/98).-


   En su escrito de inicio los actores manifestaron que padecen esterilidad primaria, factor masculino alterado (teratozoospermía), factor endócrino alterado (disminución de la reserva ovárica) y factor cervical alterado con años de evolución, y que luego de haber efectuado una serie de estudios diagnósticos, y de tres tratamientos de baja complejidad y dos fertilización in Vitro (con resultado negativo), se les indicó, como única alternativa para la consecución de un embarazo, el método ICSI de fertilización asistida (cfr. fs. 78/82).-

   Efectuaron el reclamo correspondiente ante la demandada (en su condición de afiliados, cfr. fs. 8, 9 y 10), obteniendo una respuesta negativa (cfr. fs. 78 vta.).-

   La señora jueza de primera instancia admitió la medida cautelar solicitada y le ordenó a OSDE que otorgue a los actores la cobertura del 50 % de la prestación requerida -tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad- en una institución especializada que sea prestadora de la demandada (cfr. fs. 102/103 vta.).-

   Tal decisorio fue apelado por ambas partes y modificado por este Tribunal en el sentido de elevar el porcentaje de cobertura al 100% al amparo de la nueva ley de fertilización asistida.-

   Finalmente, la Sra. Jueza de primera instancia dicto sentencia definitiva, ordenando a OSDE la cobertura del 100% de dos tratamientos de fertilización asistida de alta complejidad en el Centro Médico Procrearte y distribuyó las costas por su orden (cfr. fs. 252/256 vta.).-

   Dicho pronunciamiento fue apelado por ambas partes: los actores se quejan por la distribución de las costas y OSDE, por su lado, se agravia respecto de la institución en la cual se le ordenó llevar a cabo el tratamiento en virtud de que, si bien "Procrearte" pertenece a su cartilla de prestadores, la misma no está contemplada en el plan de afiliación de los actores, ofreciéndoles como centros alternativos: Fertilbab, GENS y Hospital de Clínicas.-

   II. Sentado lo expuesto, se advierte que las quejas de ambas partes se analizarán bajo una nueva perspectiva con fundamento en el marco regulatorio previsto en la ley 26.862 titulada de la "Reproducción Médicamente Asistida" (sancionada el 5 de junio del 2013 y promulgada el 25 de junio del 2013) y en su decreto reglamentario 956/2013 del 19 de julio del 2013 (art. 3° del Código Civil).-

   En primer lugar y conforme a la crítica de OSDE en cuanto a que posee otros centros de atención en su cartilla para el tratamiento de fertilización ordenado a los actores, cabe adelantar que le asiste razón en virtud de que no se ha acreditado en autos que dichas instituciones (Fertilab, Hospital de Clínicas y GENS) no puedan atender las prestaciones requeridas. En este orden de ideas, obsérvese que en el último certificado médico acompañado en autos por los actores, que data del 3-9-13 (cfr. fs. 233) no surge que el tratamiento de fertilización prescripto deba ser efectuado sólo en Procrearte, como aseveran aquéllos. Por otro lado, OSDE ofreció centros alternativos de atención a fs. 228 vta., propuesta que fue sistemáticamente rechazada por los actores sin fundamento científico o médico alguno (cfr. fs. 234/238 vta.).-

   En síntesis, se concluye que de las pruebas arrimadas a la causa no surge que la necesidad de contratar una institución ajena a OSDE obedezca a que ésta no se encontrara en condiciones de atender el tratamiento de fertilización requerido por los actores, con prestadores propios o que los mismos no fueran idóneos; no habiendo tampoco -como ya se dijo- demostrado tales circunstancias. En consecuencia la elección del Instituto "Procrearte" constituye sólo un acto voluntario de los apelantes cuyas consecuencias deben asumir personalmente.-

   Si bien resulta comprensible su aspiración a recibir el mejor nivel de tratamiento posible no puede soslayarse que la decisión que toca adoptar en este ámbito, debe estar necesariamente fundada en la ley (arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional y art. 163, inc.5º del Código Procesal).-

   De otra manera, cualquier afiliado podría por sí concurrir a cualquier institución asistencial y reclamar luego el reintegro de los gastos a su obra social sin limitaciones, premisa cuyo solo enunciado convence sobre su desacierto, pues se desbarataría así el sistema sobre el que se articula el funcionamiento de las obras sociales (conf. esta Cámara, esta Sala causa n° 10.960/07 del 16-09-08; Sala II, doctrina de las causas 1101/2000 del 6.06.2002 y 7700/2002 del 16.12.2003).-

   Y si bien es cierto que en supuestos particulares se han admitido excepciones al principio general en el que se asienta el régimen, disponiéndose la cobertura con prestadores ajenos a la obra social, ello ha sido cuando se acreditaron en forma suficiente las especiales circunstancias que así lo justificaban (cfr. esta Sala, causas 5450/06 del 20-7-2006 y 2179/07 del 17-5-2007) o cuando el agente de salud no tenía entre sus prestadores profesionales idóneos o instituciones adecuadas para la atención del beneficiario; de otro modo, si se admitiese la posibilidad de que éste eligiese el prestador que le resulte más conveniente, sin acreditar los referidos extremos, se desnaturalizaría el sistema sobre el cual se articula el funcionamiento de las obras sociales (cfr. esta Sala, causa 7886/06 del 5-9-2006).-

   En consecuencia, la conducta de la obra social que ofreció la cobertura de las prestaciones reclamadas a través de sus propios prestadores no luce ni como arbitraria ni como ilegítima por cuanto se ajusta a lo establecido por la normativa vigente.-

   En síntesis, no habiendo los actores acreditado en ningún momento la insuficiencia de los prestadores ofrecidos por la demandada a los fines de la cobertura requerida, deberán efectuar el tratamiento de fertilización con profesionales e instituciones de la cartilla (conforme a su plan), debiendo OSDE sólo en forma subsidiaria y ante la falta de idoneidad de éstos para afrontar dicha prestación, cubrirlo con un prestador ajeno.-

   Finalmente y con relación al agravio de los accionantes referido a la distribución de las costas, resulta suficiente a los fines de su confirmatoria con recordar que ella tuvo lugar en uso de las facultades conferidas por al art. 68, segunda parte del Código Procesal, en cuanto admite el apartamiento del principio general de la derrota que conduce a imponerlas al vencido, en atención a las características del tema debatido, tal como fue invocado.-

   Por ello SE RESUELVE: modificar la resolución apelada sólo respecto de la institución en la cual, los actores, deberán efectuarse los tratamientos de fertilización asistida, que deben pertenecer a la cartilla de prestadores de OSDE, con costas de ambas instancias en el orden causado atento las particularidades de la cuestión (art.68, segundo párrafo, del CPCCN).-

   En atención a la naturaleza y al mérito de los trabajos profesionales realizados por el letrado de los actores, Dr. M. M., se elevan sus honorarios a la suma de pesos … (apelados por bajos) (conf. ley arancelaria vigente).-

   Por las tareas desarrolladas en Alzada, se regulan los honorarios del Dr. M. M. (actores) en la suma de pesos …, y los de la Dra. R. S. R. (demandada) en la suma de pesos … (art. 14 ley arancelaria vig.).-

   Hágase saber a los letrados que en las causas en las que se haya interpuesto recurso de apelación o de queja por apelación denegada a partir del 18/11/13 deberán registrar, validar y constituir por escrito en el expediente su domicilio electrónico, bajo apercibimiento, en su caso, de notificar por ministerio de la ley las sucesivas resoluciones y providencias del tribunal (conf. Acordada CSJN N° 31/11 y 38/13 -B.O. 17/10/13-.-

   Regístrese, notifíquese, oportunamente publíquese y devuélvase.-

   Fdo.: Ricardo Gustavo Recondo – Guillermo Alberto Antelo – Graciela Medina