En la
Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los días del mes
de mayo del año dos mil catorce, reunidos en acuerdo los señores jueces de la
Sala "A" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados:
"C. P. , H. E. c/ V. M. s/ daños y perjuicios", respecto de la
sentencia de fs. 970/973, el tribunal estableció la siguiente cuestión a
resolver:
¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente
orden: señores jueces de cámara doctores: SEBASTIÁN PICASSO - HUGO MOLTENI -
RICARDO LI ROSI -
A LA CUESTIÓN PROPUESTA,
EL DR. SEBASTIÁN PICASSO DIJO:
I. La sentencia de fs. 970/973 - aclarada a fs. 974- rechazó la demanda
interpuesta por H. E. C. P. contra M.V. y SMG Compañía Argentina de Seguros
S.A. Asimismo, impuso las costas al actor.
Contra dicho pronunciamiento se alzan las quejas del demandante a fs.
998/1003, presentación que no fue replicada por la contraria.
II.- El actor refirió en su demanda que el 24/5/2005 la médica dermatóloga
Dra. A. A. descubrió una lesión sospechosa en la piel del borde ("hélix,
tercio superior") de su pabellón auricular derecho, que por su ubicación
y el tipo de piel diagnosticó un "carcinoma baso celular", y que le
ordenó la realización de una biopsia y de un examen anatomopatológico. Señaló
el actor que en la semana del 30/5/2005 al 4/6/2005 realizó dichos estudios,
cuyos resultados confirmaron la existencia de un epitelioma baso celular, y
en razón de ello, el 10/6/2005 la galena ordenó la exéresis quirúrgica del
mencionado carcinoma. Expresó que su obra social autorizó la cirugía en
cuestión y designó a tal efecto al Dr.M.V., quien luego de que el día
28/6/2005 lo atendió en su consultorio particular fijó fecha de cirugía para
el 11/7/2005 en la Clínica Santa Isabel. Añadió el actor que, una vez
finalizada la operación, el demandado V. le indicó que lo esperaba el día
16/7/2005 a las 8 horas en su consultorio, junto con otro paciente, el Sr. B.
Siguió diciendo el demandante que el día acordado se presentó en la puerta
del edificio donde el Dr. V. tiene su consultorio, y que luego de dos horas
de espera sin que el galeno hubiera aparecido se retiró del lugar. Intentó
comunicarse con el demandado durante ese día y el siguiente, sin poder
lograrlo, y dejó un mensaje en su contestador telefónico, que no fue
respondido. A raíz de la situación descripta, el actor decidió concurrir el
18/7/2005 a la guardia de la Clínica Santa Isabel, en donde fue atendido por
la Dra. R. Dicha profesional observó, al retirar el vendaje, que los labios
de la herida operatoria habían sido "afrontados" de forma
deficiente, lo cual provocó una cicatrización anómala con la consiguiente
deformidad del borde del pabellón. Asimismo -siempre según el demandante-, la
galena detectó que el tumor motivo de la cirugía no había sido extirpado,
pues se había realizado la exéresis de un sector ajeno al que debía operarse.
Como resultado del deficiente "afrontamiento", el actor debió
someterse el 27/7/2005 a una auriculoplastía reparadora realizada por la Dra.
R., quien también realizó la extirpación del tumor detectado por la médica
dermatóloga Dra. A.
Concluyó el demandante que el médico actuó con impericia, por haber realizado
una cirugía e incisiones en lugares distintos a lo solicitado, sin haber
extraído el tumor diagnosticado, lo que a su vez generó una secuela post-
quirúrgica que ameritó una cirugía plástica reparadora. Asimismo, entendió
que fue abandonado por el galeno V.en el cuidado postquirúrgico.
A su turno, Obra Social de la Actividad de Seguros, Reaseguros,
Capitalización y Ahorro y Préstamo para la Vivienda (OSSEG)
realizó una negativa pormenorizada de los hechos relatados en el escrito
inaugural.
Argumentó que no puede ser responsable por el accionar de cada uno de los
profesionales médicos y/o instituciones contratados debido a la imposibilidad
de ejercer un control sobre ellos. Sin perjuicio de ello, afirmó que el Dr.
V. no actuó de manera negligente.
Por su parte, el Dr. L.V. -en términos a los que adhirió SMG Compañía
Argentina de Seguros S.A.- hizo una negativa pormenorizada de los hechos
relatados en la demanda y dijo que la indicación de resección amplia y
reconstrucción auricular fue correcta, pues se realizó en relación a la
lesión que el actor presentaba en dicha oportunidad. En este sentido,
argumentó que la patología del demandante (queratosis actínica) era una
lesión precancerosa que requería su extirpación. Sostuvo que del resumen de
evolución realizado por la Dra. R. no surge que al momento en que el Dr. V.
operó al actor existía otra lesión a nivel del pabellón auricular. Puntualizó
que fue recién el 10/8/2005 -oportunidad en que la galena atendió al actor-
cuando se detectó la existencia de una tumoración en el borde superior del
hélix.
Asimismo, negó que se hubieran producido complicaciones intra o
postoperatorias inmediatas, y añadió que el actor fue quien por su propia
decisión abandonó el seguimiento postoperatorio.
A fs. 786 se tuvo al actor por desistido por la acción contra la obra social
demandada.
En su sentencia, la Sra. juez de grado -como ya lo señalé- rechazó la demanda
porque entendió que de acuerdo a la pericia médica la conducta del Dr. V. no
resultó antijurídica.Asimismo, consideró que no existen elementos de
convicción que acrediten el supuesto abandono alegado por el actor.
III.- Así las cosas, corresponde examinar en primer lugar las quejas
atinentes a la actuación del médico, para luego, en su caso, analizar la
procedencia de las partidas indemnizatorias.
El actor se agravia porque considera que la anterior sentenciante ha
seleccionado arbitrariamente la prueba rendida en autos, en la medida en que
no consideró los análisis previos y posteriores a la actuación del Dr. V. En
este sentido, cuestiona que se haya soslayado el informe anatomopatológico
efectuado con anterioridad a la primera cirugía y la historia clínica labrada
por la dermatóloga A., en los cuales se diagnostica la existencia de una
lesión tumoral, cuya extirpación no fue llevada a cabo por el galeno
demandado sino por la Dra. R. Por otro lado, sostiene el quejoso que el
pronunciamiento apelado omitió valorar el estudio anatomopatológico de las
muestras tomadas por el Dr. V., y las del material extraído en la tercera
operación realizada por la Dra. R., estudios que confirmarían que el tumor
diagnosticado desde un primer momento por su médica dermatóloga fue recién
extraído en la última operación.
En primer lugar, entiendo que el reclamo principal del actor no se centra en
cuestionar la operación propiamente dicha efectuada por el Dr. V., sino que
su crítica se funda en el supuesto error del galeno consistente en haber
operado una zona distinta a la que había sido prevista para esa cirugía.
En ese sentido, tengo en cuenta que la Dra. A. dejó asentado en la historia
clínica que el 24/5/2005 el paciente presentaba una lesión tumoral
sobreelevada de 4,5 mm de diámetro en la piel del borde superior del hélix
(1/3) del pabellón auricular derecho, y diagnosticó un carcinoma
baso-celular. En función de ello, ordenó la realización de una biopsia (vid.
fs. 840).
Asimismo, el informe anatomopatológico suscripto por la Dra. D. S.señaló:
"los cortes histológicos estudiados muestran fragmento de piel que
presenta una proliferación epiteliomatosa basaloide" (vid. fs. 546).
Todo ello se condice con el consentimiento que prestó el actor para ser
operado de un epitelioma (vid fs. 577). Por otro lado, el estudio
anatomopatológico de las muestras tomadas por el Dr. V. revela que la piel
que retiró no era una lesión tumoral, sino una queratosis actínica que no era
el objeto de la operación (vid. fs. 569).
Lo recién expuesto permite concluir que la exéresis que la médica dermatóloga
prescribió realizar no fue practicada por el Dr. V., pues este último extirpó
una lesión ubicada en la zona del medio del hélix del pabellón derecho (vid.
foto fs. 889). En este sentido, el perito médico D. V. confirmó lo recién
señalado, pues refirió que la queratosis se encontraba en la porción media
del pabellón auricular derecho (vid.respuesta al punto 899), con lo cual la
zona que operó el galeno demandado no resultó ser la indicada por la
dermatóloga, que -reitero- se refería al tercio superior del pabellón
auricular derecho.
Asimismo, no comparto la opinión del perito en cuanto a que "el
diagnóstico dermatológico fue corroborado por el cirujano plástico quién
llevó a cabo la erradicación de la lesión tal cuál había sido indicada y para
tal fin derivado" (sic, punto 2, fs.
899). Pues si bien el experto señaló que la cirugía es uno de los tratamiento
apropiados para una queratosis (los otros son un tratamiento con frío, cremas
citolíticas o exfoliantes, etc.), lo cierto -y lo relevante en el caso- es
que esta intervención fue llevada a cabo respecto de otra lesión distinta a la
indicada originalmente por la médica dermatóloga.
Cabe recordar que si bien el dictamen pericial carece de valor vinculante
para el órgano judicial, el apartamiento de las conclusiones establecidas en
aquel debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos que
objetivamente demuestren que la opinión de los expertos se encuentra reñida
con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso
elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción
del juzgador acerca de la verdad de los hechos controvertidos. En estos
términos, entiendo que las consideraciones que acabo de efectuar, basadas en
los elementos de prueba obrantes en autos, son un fundamento suficiente para
apartarme del informe pericial médico obrante a fs.897/901, aunque solo en
cuanto al punto señalado en el párrafo precedente.
En síntesis, por la consideraciones que anteceden, entiendo que existen
constancias suficientes en autos para tener por comp robado el hecho que se
imputa al galeno, es decir, que operó una lesión distinta a la que había sido
programada en la cirugía.
Ello no solo resultó contrario a las reglas del arte sino que implicó,
además, un actuar en violación al consentimiento otorgado por el paciente,
que -más allá de los vagos términos del "consentimiento
médico-terapéutico" de fs.577- debe presumirse referido, naturalmente, a
la cirugía que había sido indicada por la dermatóloga y programada para esa
ocasión. Esta circunstancia autoriza a considerar antijurídico el obrar del
facultativo (art. 19, cuarto párrafo, de la ley 17.132), y lo hace
responsable por los daños que resulten de la práctica no consentida (Calvo
Costa, Carlos A., Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial,
Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 371/373).
En cuanto a la dehiscencia de la herida operatoria que motivó la segunda
intervención quirúrgica (auriculoplastía reparadora) realizada por la Dra.
R., cabe destacar que la pericia médica no refiere si efectivamente ello ha
sido producto de una mala actuación del galeno o si pudo haber ocurrido como
una contingencia posible postoperatoria. Sin embargo, parecería que el
experto, al contestar el punto 8, trató la dehiscencia como un riesgo
quirúrgico, pues señaló que la auriculoplastía resolvió la
"complicación" satisfactoriamente. Como sea, en la medida que la
carga la prueba recaía sobre el actor (art.377 del CPCCN), toda vez que no
existen constancias en autos que permitan concluir que existió un accionar
negligente del galeno en este aspecto, y en relación causal con el daño
invocado, considero que la demanda únicamente puede prosperar en lo atinente
al error ya referido, que consistió en haber realizado una operación distinta
a la programada.
Por último, el recurrente se queja porque sostiene que la colega de grado no
valoró el testimonio del Sr.B., quien probaría que el Dr. V. lo abandonó en
el tratamiento postoperatorio.
El deponente B., al ser preguntado acerca de si había estado presente y
acompañado al actor en las operaciones, contestó: "que lo acompañó en
una oportunidad algunas de la visita que tenía que realizar al médico y que
el médico no concurrió" (sic, respuesta 2a, fs. 711), y aclaró que lo
acompañó porque el actor se lo pidió, porque es su amigo (fs. 711 in fine).
Ahora bien, en primer lugar, llama la atención que el Sr. C. no haya
mencionado en su escrito de demanda que había sido acompañado por su amigo el
Sr. B., y sí, en cambio, haya aludido a la presencia del Sr. B., paciente que
había sido también citado (vid. fs. 127, segundo párrafo). Por otro lado,
cuando se preguntó al testigo a qué médico había acompañado al demandante,
aquel no dio una respuesta certera, pues manifestó: "que cree que el
último que lo operó, que no sabe el nombre. Que no recuerda la dirección
donde fueron, que el actor lo cito en un lugar y de allí fueron que cree que
era un consultorio." (sic, fs. 711). Todas estas circunstancias echan un
manto de duda sobre su declaración y me llevan a restarle eficacia probatoria
(art. 456 del CPCCN).
A mayor abundamiento, considero que el actor debió, al menos, haber ofrecido
el testimonio del Sr. B.para corroborar sus dichos, lo cual -como ya lo
señaló la colega de grado- no hizo.
Más allá de lo hasta aquí expuesto, entiendo que el actor no se vio sometido
a un abandono postquirúrgico, pues la atención médica fue rápidamente suplida
por la Dra. R. En efecto, de acuerdo al relato contenido en la demanda, el
Dr. V. intervino al actor el día 11 de julio de 2005 y lo citó para el día 16
de igual mes y año. Luego de esa fecha, sólo transcurrieron dos días sin
control médico, pues ya el 18 de ese mes el Sr. C. se presentó en la guardia
de la Clínica Santa Isabel, donde fue atendido por la Dra. R. (vid. fs. 127).
Por todo ello, considero que no asiste razón al recurrente en este aspecto
del debate, lo que confirma lo ya dicho en el sentido de que la demanda
únicamente puede prosperar en la medida que ya he señalado.
Finalmente, dado que la citada en garantía SMG Compañía Argentina de Seguros
S.A. reconoció que el demandado V. se encontraba asegurado mediante la póliza
Servicios Médicos Ind. 407352-2 (vid. fs. 494), deberá hacérsele extensiva la
condena en los términos del art. 118 de la ley 17.418.
En síntesis, entiendo que el Dr. V. extirpó una lesión distinta a la que
había sido prevista para esa oportunidad, con lo cual queda comprometida su
responsabilidad en los términos ya expuestos. Por consiguiente, propicio
revocar la sentencia y hacer lugar a la demanda con este alcance.
IV.- Sentado lo que antecede, corresponde tratar la procedencia de las
partidas indemnizatorias reclamadas por el actor.a) Incapacidad
sobreviniente.
El demandante reclamó bajo el rubro "daño físico y estético e
incapacidad sobreviniente" la suma de $ 12.000, y por "daño
psicológico", la de $ 5.720.
Con relación a los rubros "daño físico y estético" y "daño
psicológico", entiendo que el reclamo del actor se funda en una
incorrecta apreciación de lo que debe entenderse como daño resarcible. En
efecto, el daño, en sentido jurídico, no se identifica con la lesión a un
bien (las cosas, el cuerpo, la salud, etc.), sino, en todo caso, con la
lesión a un interés lícito, patrimonial o extrapatrimonial, que produce
consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales (Calvo Costa, Carlos A.,
Daño resarcible, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 97). En puridad, son estas
consecuencias las que deben ser objeto de reparación (Pizarro, Ramón D. -
Vallespinos, Carlos G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2, p.
640), lo que lleva a concluir en la falta de autonomía de todo supuesto
perjuicio que pretenda identificarse en función del bien sobre el que recae
la lesión (la psiquis, la estética, la vida de relación, el cuerpo, la salud,
etc.). En todos estos casos, habrá que atender a las consecuencias que esas
lesiones provocan en la esfera patrimonial o extrapatrimonial de la víctima,
que serán, por lo tanto, subsumibles dentro de alguna de las dos amplias
categorías de perjuicios previstas en nuestro derecho: el daño patrimonial y
el moral.
La lesión de la psiquis o del aspecto estético del actor, entonces, no
constituye un perjuicio autónomo y distinto de la incapacidad sobreviniente.
Se trata, en ambos casos, de lesiones -causadas en la estructura psíquica o
el cuerpo de la víctima- que producen una merma en la capacidad del sujeto
para realizar actividades patrimonialmente mensurables. Es esta merma, que
resulta en una disminución patrimonial (un lucro cesante), lo que en
definitiva constituye el daño resarcible.En sentido concorde, esta sala ha
sostenido en forma reiterada que las consecuencias de la incapacidad física y
las de la lesión psíquica deben ser valorados en forma conjunta, porque los
porcentajes de incapacidad padecidos por el damnificado repercuten
unitariamente, lo cual aconseja que se fije una partida indemnizatoria que
abarque ambos aspectos ya que, en rigor, si bien conformarían dos índoles
diversas de lesiones, se traducen en el mismo daño, que consiste, en
definitiva, en la merma patrimonial que sufre la víctima por la disminución
de sus aptitudes y para el desempeño de cualquier trabajo o actividad
productora de beneficios materiales (entre muchos otros, 18/2/2014, "G.,
J. M. c/ L.
P., N. y otros s/ Daños y perjuicios", Expte. n° 37.586/2008; ídem,
22/10/2013, "C., C. M. c/ Sanatorio del Valle y otros s/ Daños y
perjuicios", L. n° 589.623; ídem, 12/3/2013, "H., Ricardo Alejandro
c/ Empresa Ciudad de San Fernando y otros s/ Daños y Perjuicios", L. n°
610.399; ídem, 19/6/2012, "G., Josefina c/ Transporte Escalada S.A.T. y
otro s/ daños y perjuicios", L. n° 598.408; ídem, 23/02/2012, "G.,
Victoria Yasmin c/ M., Pablo y otros s/daños y perjuicios", LL
18/06/2012, 9).
Por lo expuesto, entiendo que no corresponde otorgar una suma específica por
"daño psíquico", "daño físico" y /o "daño
estético", sin perjuicio de que sus repercusiones sean tenidas en cuenta
al tratar la incapacidad sobreviniente y el daño moral.
Sentado ello cabe recordar que, desde un punto de vista genérico, Matilde
Zavala de González define a la incapacidad como "la inhabilidad o
impedimento, o bien, la dificultad apreciable en algún grado para el
ejercicio de funciones vitales" (Zavala de González, Matilde,
Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, t. 2a, p.343). Ahora
bien, es evidente que esa disminución puede, como todo el resto de los daños
considerados desde el punto de vista "naturalístico" (esto es,
desde el punto de vista del bien sobre el que recae la lesión; vid. Bueres,
Alberto J., "El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética,
a la psique, a la vida de relación y a la persona en general", Revista
de Derecho Privado y Comunitario, Daños a la persona, n° 1, Santa Fe, 1992,
p. 237 y ss.), tener repercusiones tanto en la esfera patrimonial como en la
extrapatrimonial de la víctima. Este último aspecto no puede, a mi juicio,
subsumirse en la incapacidad sobreviniente, sino que se identifica, en todo
caso, con el daño moral. No coincido, entonces, con quienes engloban en el
tratamiento de este rubro tanto a las consecuencias patrimoniales de la
incapacidad como otras facetas relacionadas con lo espiritual (la
imposibilidad de realizar ciertas actividades no lucrativas que llevaba
adelante la víctima, tales como deportes y otras atinentes al esparcimiento y
la vida de relación), pues tal tesitura importa, en puridad, generar un doble
resarcimiento por el mismo perjuicio, que sería valorado, primero, para fijar
la indemnización por incapacidad sobreviniente, y luego para hacer lo propio
con el daño moral.
De modo que el análisis a efectuar en el presente acápite se circunscribirá a
las consecuencias patrimoniales de la incapacidad sobreviniente, partiendo de
la premisa -sostenida por la enorme mayoría de la doctrina nacional, lo que
me exime de mayores citas- según la cual la integridad física no tiene valor
económico en sí misma, sino en función de lo que la persona produce o puede
producir. Se trata, en última instancia, de un lucro cesante actual o futuro,
derivado de las lesiones sufridas por la víctima (Pizarro-Vallespinos, Obligaciones,
cit., t. 4, p.305).
Ahora bien, en el sub lite no se ha acreditado la existencia de secuelas
físicas o psíquicas que incapaciten al actor en forma permanente, por lo que
no corresponde otorgar una reparación por este ítem.
En efecto, en lo que atañe al aspecto físico, el perito fue categórico al
señalar: "el actor no presenta incapacidad emergente del evento. Quedan
respetuosamente, a la consideración de V.S. si hubiere secuelas
estéticas" (vid. respuesta a punto 13, fs. 900). Y con relación a la
esfera psíquica, el experto, si bien observó que el actor presenta
alteraciones de la personalidad, deterioro cognoscitivo vinculado con la edad
(84 años al momento del psicodiagnóstico), y problemas de relación asociados
a un trastorno mental, también fue concluyente en negar la existencia de
incapacidad asociada a la actuación del galeno. En este sentido, refirió:
"del psicodiagnóstico presentado no se puede inferir que el suceso de la
cirugía haya participado en la determinación de las lesiones neurológicas y
psiquiátricas del actor" (fs. 958).
Por consiguiente, propicio desestimar el presente rubro indemnizatorio. b)
Daño moral: En su demanda, presentada en el año 2006, el demandante reclamó
la suma de $ 5.000 para enjugar esta partida.
Siguiendo a Pizarro, "El daño moral importa (.) una minoración en la
subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no
patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del
espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o
sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de
traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del
hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial" (Pizarro,
Daniel R.,
Daño moral.
Prevención.
Reparación. Punición. El daño moral en la diversas ramas del derecho,
Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p.31).
En cuanto a su valuación, cabe recordar lo recientemente señalado por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que: "Aun cuando
el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas
satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar
en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar,
en la medida posible, un daño consumado (.). El dinero es un medio de obtener
satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los
bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta,
el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar
algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia.
Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su
intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la
satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las
angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la
situación vivida" (CSJN, 12/4/2011, "Baeza, Silvia Ofelia c/
Provincia de Buenos Aires y otros", RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con
nota de Jorge Mario Galdós).
En otras palabras, el daño moral puede "medirse" en la suma de
dinero equivalente para utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o
tareas que proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones y esparcimiento
que mitiguen el padecimiento extrapatrimonial sufrido por la víctima (Galdós,
Jorge M., "Breve apostilla sobre el daño moral (como "precio del
consuelo") y la Corte Nacional", RCyS, noviembre de 2011, p. 259).
La misma idea se desprende del art. 1041 in fine del Proyecto de Código Civil
y Comercial Unificado que actualmente se encuentra a estudio del Congreso
Nacional, a cuyo tenor:"El monto de la indemnización debe fijarse
ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden
procurar las sumas reconocidas".
Es ese el criterio que tendré particularmente en cuenta para evaluar la suma
que corresponde fijar en el sub lite en concepto de daño moral, a la luz de
las características del hecho generador, su repercusión espiritual en la
víctima, y las demás circunstancias del caso.
Sentado lo expuesto, y teniendo en cuenta las subsiguiente intervenciones
quirúrgicas a la que debió someterse el actor como consecuencia del errado
proceder del galeno demandado, la secuela estética producto de la primera
operación -que si bien no fue tenida en cuenta a la hora de analizar la
incapacidad sobreviniente debe ser valorada aquí-, así como los demás
malestares y las angustias que un evento como el de autos pudo haber generado
en una persona con las condiciones del actor (81 años al momento de la
primera intervención), considero equitativo conceder por este rubro la suma
de $ 10.000 (art. 165 del CPCCN), en el entendimiento de que la indemnización
debe traducir el valor actual del perjuicio que tiende a reparar.
c) Gastos de farmacia y asistencia médica.
Con relación a los gastos médicos y farmacéuticos, reiteradamente la
jurisprudencia ha decidido que no es necesario acreditarlos mediante
comprobantes cuando la gravedad de las lesiones autoriza a presumir que se
han debido realizar (esta cámara, Sala C, 07/10/1993, L. 111.531).
Por ello, a la luz de los antecedentes análogos de esta sala, considero que
puede presumirse que el actor debió realizar gastos como consecuencia de las
sucesivas intervenciones a las que debió someterse, por lo que corresponde
acceder al reclamo. En consecuencia, propongo a mis colegas fijar la suma de
$ 300 para enjugar el presente rubro.
V.- En cuanto a la tasa de interés a aplicar, cabe remitir al fallo plenario
dictado por esta cámara en los autos "Samudio de Martínez, Ladislaa c/
Transportes Doscientos Setenta S. A.s/ daños y perjuicios", del
20/4/2009, razón por la cual corresponde disponer que el crédito devengará
intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida
a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde el momento de la mora
(primera intervención quirúrgica) y hasta el efectivo pago del importe
adeudado.
No desconozco que el art. 303 del CPCCN fue derogado por el art. 12 de la ley
26.853, recientemente sancionada. Sin embargo, en virtud del art. 15 de
aquella norma tal disposición recién entrará en vigor a partir de la efectiva
integración y puesta en funcionamiento de los tribunales que allí se crean,
razón por la cual hasta ese momento continúa vigente la doctrina plenaria.
Ello, a su vez, es coherente con lo decidido por el máximo tribunal nacional
en la acordada n° 23/2013.
VI.- Finalmente, de conformidad con lo normado por el art. 279 del CPCCN,
corresponde adecuar la imposición de costas fijada en la instancia de grado.
Al respecto, y en atención al éxito obtenido por el actor, juzgo que las
costas de ambas instancias deberían imponerse al demandado y a la citada en
garantía (art. 68 del CPCCN).
VII.- Por todo lo expuesto, y para el caso de que mi voto fuere compartido,
propongo al acuerdo admitir el recurso del actor, y en consecuencia: 1)
Revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda entablada por H. E.
C. P. contra M.V., y condenar a este último a pagar al actor la suma $
10.300, dentro del plazo de diez días de quedar firme el presente
pronunciamiento; 2) Disponer que la suma mencionada llevará intereses, que
deberán ser calculados a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal
anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde el
momento del hecho y hasta el cumplimiento de la sentencia; 3) Extender la
condena a la citada en garantía SMG Compañía Argentina de Seguros, en la
medida del seguro, y 4) Imponer las costas de ambas instancias al demandado y
la citada en garantía (arts. 68 y 279 del CPCCN).
A la misma cuestión, el Dr. Molteni dijo:
Adhiero al fundado voto del Dr.
Picasso con excepción de la tasa de interes aplicable y el periodo en que
deben ser computados tales réditos, dado que en este último aspecto debe
apreciarse que en la especie se reconoce un resarcimiento de origen
contractual, por lo que esa obligación no encuadra en la hipótesis
contempladas en el plenario "Gómez Esteban c/ Empresa Nacional de
Transporte" (La ley t 93, p. 667), que regula los intereses respecto a
indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos. Por ello en la especie,
al tratarse de una obligación pura, tampoco se encuentra alcanzada por la
hipótesis del primer párrafo del art. 509 del Código Civil, según ley 17.711,
por lo que es menester la interpelación como elemento constitutivo de la
mora. Como ese requerimiento formal y recepticio recién se produjo con la
notificación de la demanda al médico emplazado el 13 de febrero de 2007 (ver.
fs. 141vta), los réditos sobre el capital reconocido deben calcularse desde
ese entonces y hasta el pago de la deuda.
En cuanto a la tasa de interés aplicable al caso, de acuerdo a lo establecido
por la doctrina plenaria sentada por esta Cámara Civil en los autos
"Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transporte Doscientos Setenta S.A.s/
daños y perjuicios" del 20/04/09, sobre le capital reconocido
corresponde liquidar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual
vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.
Empero, toda vez que en la especie se fijó la indemnización a valores
actuales, la indicada tasa debe regir recién a partir de este
pronunciamiento, ya que de imponerse esos intereses desde el origen de la mora,
se consagraría una alteración del capital establecido en la sentencia,
configurando un enriquecimiento indebido, tal como puntualmente prevé la
parte final de la referida doctrina plenaria, al contemplar una excepción a
la vigencia de la tasa moratoria legal. Ello así, en la medida de que uno de
los factores que consagran la entidad de la referida tasa, lo constituye la
paulatina pérdida de valor de la moneda, extremo que en la especie ya fuera
ponderado al definir el capital a los valores actualmente vigentes.
Por ello, corresponde que desde el momento de la mora, es decir desde la
notificación de la demanda del 13 de febrero de 2007 y hasta este
pronunciamiento, se calculen los intereses a la tasa de interés del 8% anual,
que representan los réditos puros y, desde entonces y hasta el efectivo pago,
a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta
días del Banco de la Nación Argentina.
En consecuencia, con la disidencia sostenida, adhiero al voto del Sr. juez
preopinante.
El Dr. Li Rosi dijo:
Con la misma salvedad y disidencia que postula el Dr. Molteni, adhiero en lo
demás al voto del Dr.
Picasso.
Con lo que terminó el acto.
Es copia fiel de su original que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala
"A" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
Buenos Aires, mayo de 2014.
Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, Se resuelve:
1) Revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda entablada por H
E.C P contra M V, y condenar a este último a pagar al actor la suma de pesos
diez mil trescientos ($ 10.300.-), dentro del plazo de diez días de quedar
firme el presente pronunciamiento; 2) Disponer que la suma mencionada llevará
intereses desde la notificación de la demanda, el 13 de febrero de 2007, y
hasta este pronunciamiento a la tasa de interés del 8% anual, que representan
los réditos puros y, desde entonces y hasta el efectivo pago, a la tasa
activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del
Banco de la Nación Argentina; 3) Extender la condena a la citada en garantía
SMG Compañía Argentina de Seguros, en la medida del seguro, y 4) Imponer las
costas de ambas instancias al demandado y la citada en garantía (arts. 68 y
279 del CPCCN).
Notifíquese, a los interesados en los términos de las Acordadas 38/13, 31/11
y concordantes, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la
C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvase.
SEBASTIÁN PICASSO
(EN DISIDENCIA PARCIAL)
HUGO MOLTENI
RICARDO LI ROSI
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