lunes, 8 de septiembre de 2014

FALLO : INCONSTITUCIONALIDAD DE LA RESOLUCIÓN DE LA OBRA SOCIAL DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA QUE IMPIDE ACCEDER A TRATAMIENTOS DE FERTILIZACIÓN ASISTIDA A AFILIADAS QUE HAYAN TENIDO HIJOS BIOLÓGICOS

Fuente: microjuris.com

Partes: V. S. L. y otro c/ Administración Provincial de Seguros de Salud s/

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba

Sala/Juzgado: 5ta

Fecha: 12-may-2014

Cita: MJ-JU-M-87443-AR | MJJ87443

Inconstitucionalidad de la Resolución N° 87/10 emitida por el Directorio del órgano demandado que excluye a las afiliadas que hayan tenido hijos biológicos de los alcances del programa de fertilización asistida aprobado por la resolución N° 178/09.

















Sumario:



1.-Corresponde confirmar la sentencia que en cuanto declara la inconstitucionalidad de la resolución de la Resolución N° 87/10 emitida por el Directorio del demandado que excluye a las afiliadas que hayan tenido hijos biológicos de los alcances del programa de fertilización asistida aprobado por la resolución N° 178/09
http://ar.microjuris.com/img/icon/icon_text.gif, aunque limitándose la concesión de los tratamientos hasta lograr una familia estándar (padres y dos hijos).

2.-El Estado debe garantizar la cobertura integral de la discapacidad, y consecuentemente todo lo relativo a la cobertura de los tratamientos de fertilidad, y es ineludible reconocer, como derivado del derecho de toda persona a su salud reproductiva y siendo la infertilidad una enfermedad-discapacidad, el derecho a la reproducción y al acceso a los diversos tratamientos existentes para paliar dicha problemática.

3.-No encontrándose discutida la existencia de la infertilidad ni la posibilidad de las partes de acceder al sistema de fertilización asistida, sino en la limitación de la no prestación cuando el matrimonio ya tiene un hijo biológico; resulta una discriminación que incide sobre la llamada planificación familiar, y ésta constituye uno de los ejes centrales que deben ser garantizados por el Estado y que no deben ser limitados por normas reglamentarias que desvanezcan dicha protección.

4.-Establecer que la pareja con problema de fertilidad debe conformarse con tener un solo hijo con dicho sistema, excede el marco regulatorio proponiendo una discriminación negativa que resulta inaceptable y que torna inconstitucional dicha normativa, ya que ssi bien es cierto que las normas constitucionales son pasibles de reglamentación (siempre bajo el principio de razonabilidad dispuesto por el art. 28
http://ar.microjuris.com/img/icon/icon_text.gifCN); el art. 31 http://ar.microjuris.com/img/icon/icon_text.gifde nuestra Carta Magna no tolera recorte alguno en sus disposiciones, mucho menos cuando estos recortes fueron hechos por normas infraconstitucionales y por resoluciones ministeriales o administrativas con un sentido netamente economicista y no desde la perspectiva de los derechos sociales.

5.-La reglamentación dictada por el ente demandado en tanto ha establecido una serie de limitaciones para acceder a los tratamientos de fertilización asistida, no se compadecen con la legislación nacional ni internacional y como tales resultan contrarias al enfoque constitucional y jurisprudencial sobre el tema; sin que ello implique de manera alguna vulnerar la autonomía provincial, ya que contrariamente a lo manifestado por el apelante, la autonomía provincial como norma tiene el doble control de constitucional y de convencionalidad.



Fallo:

En la Ciudad de Córdoba a los doce días del mes de Mayo de dos mil catorce, siendo las 11.30 hs., se reunieron en Audiencia Pública los Señores Vocales de esta Excma. Cámara Quinta de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Dres.Claudia E. Zalazar, Rafael Aranda, Dr. Joaquin Fernando Ferrer en presencia de la Secretaria autorizante, en estos autos caratulados: "VELAZQUEZ, S. Liliana y otro c/ ADMINISTRACION PROVINCIAL DE SEGUROS DE SALUD (A.P.R.O.S.S.) Expte. N° 2350650/36" venidos del Juzgado de Primera Instancia y Décima Nominación en lo Civil y Comercial, en virtud del recurso de apelación deducido por el APROSS en contra de la Sentencia Número treinta y tres dictada por el Señor Juez Dr. Rafael Garzón con fecha quince de marzo del dos mil trece, cuya parte resolutiva dice: 1) Rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 13 de la ley 9277.-2) Declarar, en este caso concreto, la inconstitucionalidad de la Resolución n° 0087/10 y del acto administrativo por el cual el APROSS deniega la cobertura por fertilización asistida a los actores y que surge del trámite n° 463761 032 59 212 (v. fs.14 y 73).-3) Hacer lugar a la acción de amparo entablada por los Sres. Silvina Liliana V. y Adrián Alberto Bosaz en contra de la Administración Provincial de Seguros de Salud (A.P.R.O.S.S.) y en consecuencia ordenar a esta última, que en el plazo de 48 hs. de firme la presente, arbitre los medios necesarios para proveer favorablemente al 100% el pedido de tratamiento de fertilización asistida in vitro por técnica ICSI a efectuarse a los actores, en la institución CIGOR, con su médico Gustavo Estofan, en la fecha que el facultativo indique como la adecuada, hasta poder tener un hijo.-4) Imponer las costas a A.P.R.O.S.S. (Administración Provincia de Seguros de Salud).-5) Regular -de manera definitiva- los honorarios profesionales de la Dra.Silvina Liliana Velazquez en la suma de catorce mil ciento sesenta ($14.160), con más la suma de pesos dos mil novecientos setenta y tres con sesenta centavos ($2.973,60), en concepto de I.V.A. Responsable Inscripta.-6) No regular -en esta oportunidad- honorarios a la letrada de la demandada, atento lo dispuesto por el art. 26 de a Ley 9459.-tocolícese, hágase saber y glósese en autos la copia que expido.--Protocolícese, hágase saber y dése copia".Previa espera de ley, el Tribunal plantea las siguientes cuestiones a resolver: 1) ¿Es procedente el recurso de apelación deducido por la parte demandada del juicio principal?2) En su caso: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?---

De acuerdo con el sorteo de ley, el orden de emisión de los votos será el siguiente: Dra. Claudia E. Zalazar, Dr. Rafael Aranda. Dr. Joaquin Fernando Ferrer.--

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, LA SEÑORA VOCAL, CLAUDIA E. ZALAZAR, DIJO:

I) La sentencia apelada contiene una relación de causa que satisface las exigencias previstas en la norma del art. 329, CPC., por lo que me remito a su lectura en honor a la brevedad. Contra la Sentencia Numero Treinta y tres del quince de marzo de dos mil trece (fs. 129/150) cuya parte resolutiva ha sido transcripta supra, la parte demandada plantea y fundamenta su recurso de apelación ( fs. 152/157) el que ha sido concedido por el Tribunal A quo, quedando habilitada la competencia funcional de esta Alzada. Radicados los autos ante esta Sede, los actores contestan los agravios (fs. 170/171). Dictado y consentido el proveído de autos, queda la causa en estado de estudio y de resolución.

II) Agravios: A los fines de un correcto abordaje de los temas introducidos en apelación (arts. 332 y 356, CPC.) corresponde identificar con precisión los agravios que han sido traídos a esta alzada por el apelante; los que se concentran en los siguientes motivos:Como argumento del primer agravio, sostiene que la resolución de directorio de Apross N° 0087/10 no es inconstitucional como lo resuelve el a quo".

Afirma la recurrente que la resolución en cuestión es constitucional dando las siguientes razones para ello: En primer lugar, entiende que la decisión que ataca vulnera el sistema federal de gobierno y el régimen de autonomía de las provincias. Por ese camino, menciona que de la autonomía provincial se deriva el poder de policía que comprende todo lo concerniente a la reglamentación de la salud y bienestar de los habitantes. Con ese marco interpreta que la Provincia de Córdoba promulgó la ley 9277 de creación y funcionamiento de APROSS, entidad autárquica que no está subordinada jerárquicamente a ningún otro órgano administrativo, pues sus atribuciones derivan directamente de la ley y no de superior jerárquico. Enfatiza que los derechos no son absolutos y que el art. 13 de la ley 9277, así como las Resoluciones de directorio N° 178/09 y 87/10 han sido dictados en virtud de la autarquía mencionada y del principio de solidaridad de los demás afiliados. Asimismo, afirma que el incumplimiento de una ley, que reglamenta en concreto una relación jurídica, no se excusa con la proclamación de normas internacionales y constitucionales programáticas. Concluye que la condena impuesta violenta la autonomía provincial, el principio de división de poderes (pues el a quo asumiría el papel de legislador), el principio de legalidad (art. 19 de la C.N.), infringe el derecho de defensa en juicio y debido proceso y viola el principio de igualdad ante la ley creando una norma general dentro de un proceso particular que sólo afecta a esa parte. -

Con referencia al derecho a la salud, afirma que si bien es un derecho garantizado constitucionalmente, su efectivización requiere de reglamentación como única forma de lograr una cobertura de salud sustentable que asegure el acceso igualitario y solidario para todos los afiliados de la institución.Defiende su sistema articulado en base a prestadores y efectores contratados por el seguro de salud, afirmado que así se garantizan los principios de igualdad y solidaridad pues posibilita un correcto control médico - prestacional y un acuerdo económico previo que le permite a la Institución organizar el presupuesto de los afiliados. Afirma que el a quo hace recaer el peso de la efectivización de un derecho individual ejercido en violación a las reglamentaciones y previsiones institucionales, en notorio desmedro del indiscutible derecho del resto de los afiliados que acatan la Ley.

Luego de enmarcar normativamente a la ley 9277 afirma la recurrente que para discutir la constitucionalidad de la misma, debería debatirse la constitucionalidad de toda la normativa que se encuentra en concordancia y ello no es procedente porque más allá de no haber sido alegado por el recurrente, los fines y el espíritu de toda la normativa justifican categóricamente su constitucionalidad. Así, agrega que en autos no existe contradicción alguna entre ninguna norma constitucional y los arts. 13 de la ley 9277 y resoluciones 178/09 y 87/10, afirmando que el amparista peticiona sin más su inconstitucionalidad, sin proporcionar argumentos ni prueba alguna, afirmando que no se advierte ningún agravio concreto, ni mucho menos contradicción con ninguna norma constitucional. -

La segunda cuestión por la que afirma que la Resolución N° 87/10 es constitucional, se asienta en el principio de solidaridad con respecto a los demás afiliados. Así, explica que si fuera de otro modo, se estaría perjudicando a otros afiliados que padecen idéntica patología y que se encuentran en lista de espera aguardando el tratamiento y aún no han tenido ningún hijo.En tercer lugar, refiere que la resolución N° 87/10 no tiene por finalidad la "creación de una familia numerosa" sino satisfacer el deseo de aquellas mujeres que no podían tener descendencia por medios naturales y paliar la ansiedad y efecto psicológico pernicioso que esta situación de impotencia les genera, lo que queda -a su entender- enteramente satisfecho cuando nace el primer hijo. Entiende el recurrente que la necesidad de ser madre -que es lo que pretende paliar la resolución-, se logra con el nacimiento de un solo hijo. Con ese prisma, afirma que si se siguiera el razonamiento del magistrado, el afiliado podría intentar un sinnúmero de tratamientos de fertilidad hasta lograr su deseo de formar una familia numerosa.

El segundo agravio se refiere a la imposición de costas a APROSS y a la regulación de honorarios a favor de la actora, la que es calificada de excesiva y violatoria del derecho de propiedad de su mandante. Manifiesta que es desproporcionada, ya que si nos atenemos a lo dispuesto por el art. 93 del CA, el juez inferior ha regulado el doble del mínimo sin fundamento ni sustento alguno. Tampoco podría llegarse a dicha regulación ya que no ha existido complejidad ni responsabilidad profesional -ya que la actora se asesora en causa propia- y no ha mediado demasiado tiempo entre la demanda y la resolución.Por último menciona que de tenerse en cuenta el monto económico un tratamiento de fertilización asistida, el importe regulado luce absolutamente desproporcionado.

En definitiva solicita que la resolución sea revocada, debiéndose imponer las costas por el orden causado y en su defecto reducir la regulación de honorarios.-

III) Entrando al análisis del primer agravio podemos resumir que la cuestión debatida y que es base la queja, gira en torno a definir la validez constitucional sólo de la Resolución N° 87/10 emitida por el Directorio de APROSS que excluye a las afiliadas que hayan tenido hijos biológicos de los alcances del programa de fertilización asistida aprobado por la resolución N° 178/09.Así las cosas, se excede la apelante al defender la constitucionalidad del art. 13 de la ley 9277; ya que el mismo ha sido rechazado por el juez inferior.

A los fines de resolver el presente recurso, considero apropiado realizar algunas consideraciones sobre el derecho a la salud en general y el derecho a la salud reproductiva en particular.--

Preliminarmente debemos subrayar que antes de la reforma constitucional del año 1994, el derecho a la salud formaba parte de los derechos implícitos (art. 33, C.N.). Actualmente, desde la reforma está expresamente previsto en el ámbito de los consumidores y usuarios al decir que "... tienen derecho en la relación de consumo, a la protección de su salud..." (art. 42, C.N.). Debemos también sumar, los artículos 41 y 75 en sus incisos 22 y 23 de la Constitución Nacional. Respecto al primero, la noción amplia de salud permite comprender la protección del medio ambiente por contribuir con la misma. El inciso 22 del artículo 75 enuncia los instrumentos internacionales con la misma jerarquía que la Constitución Nacional, los cuales entre sus enunciados genéricos reconocen el derecho a la salud.Así, puede citarse la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en sus artículos 25, inciso 1° y 30; la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en su artículo 11 ...y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su artículo 12...". Por último, el inciso 23 del artículo 75, al referir a las acciones positivas del Estado respecto a los sujetos de mayor vulnerabilidad social como los niños, mujeres y ancianos comprende la prestación de servicios entre los cuales se incluye la atención de la salud.-

En este marco y siguiendo a BIDART CAMPOS, la salud puede entenderse como "... bien, valor y derecho adscrito tradicionalmente a la primera generación de derechos, ya no se abastece con la mera omisión de daño, sino que se integra, además, como ya lo hemos dicho, con políticas activas, con medidas de acción positiva, y con prestaciones de dar y de hacer". (BIDART CAMPOS, Germán J.; La salud: "derecho -bien jurídico- valor", en "Bioética: entre utopías y desarraigos", Libro Homenaje a la doctora Gladys Mackinson, Coord. Patricia Sorokin, Buenos Aires, Ed. Ad Hoc., 2002, pp. 69 y ss).----

En la actualidad, se percibe en la doctrina y en la jurisprudencia un criterio amplio para definir a la salud, exteriorizado en la adhesión a los términos expuestos por la Organización Mundial de la Salud al definirla: "estado de completo bienestar físico, mental y social". El alcance del término permite afirmar que se trata de un derecho fundamental de la persona con incidencia colectiva, destinado a preservar la dignidad y calidad de vida de la persona. .

No puedo dejar de mencionar además la circunstancia de que, tratándose de acciones vinculadas a la salud de las personas, la jurisprudencia tolera e incluso alienta, cierta flexibilidad al momento de evaluar la concurrencia en el caso concreto de los requisitos formales de admisibilidad. En esta línea argumental, cabe recordar que la CSJN al expedirse sobre la procedencia de amparos vinculados con la cobertura médica integral, postula que:".el derecho a la salud., está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo éste el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional. El hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores tiene siempre carácter instrumental (v. doctrina de Fallos 323:3229)" (Dictamen de la Sra. Procuradora Fiscal Subrogante que la Corte hace suyos en "M.,S. c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados", 07.11.06, M.1503.XLI - Recurso de Hecho", reseñado en DJ del 04.12.06).

En este derrotero y ya referidos a la salud reproductiva involucrada en el presente caso, podemos afirmar que la misma abarca la salud psicofísica de hombres y mujeres, así como su derecho a procrear o no. Por lo tanto, también integra su derecho a la salud. .-

En la Conferencia sobre Población y Desarrollo, convocada por la ONU y llevada a cabo en El Cairo en el año 1994, siguiendo los lineamientos fijados por la ONU, se define a la salud reproductiva como un estado general de bienestar físico, mental y social en todos los aspectos relacionados con el proceso reproductivo, sus funciones y proceso. . En este punto cabe destacar y hacer propias las palabras del Dr. Carlos C. Koval Yanzi ("Infertilidad: una realidad discriminada. Las vías legales". Publicado en Comercio y Justicia del 22 de mayo del 2009, sección Leyes y Comentarios, pag. 2/4) quien afirma que: La infertilidad es una enfermedad definida como un funcionamiento anormal del sistema reproductivo que priva a personas de todas las razas y niveles socio-económicos de crear una familia En la misma línea se enmarca la jurisprudencia "La infertilidad es la incapacidad de embarazarse a pesar de haberlo tratado durante un año sin utilizar métodos anticonceptivos.Es el funcionamiento anormal del sistema reproductivo que priva a las personas de todas las razas y niveles socioeconómicos de crear una familia. La infertilidad importa una enfermedad, que puede originar angustia, depresión, ansiedad. que contaminan la vida de relación de la pareja que advierte con desasosiego la imposibilidad de procrear e integrar su núcleo familiar con su descendencia. Es una alteración del ciclo natural y como tal merece ser tratada, en la medida que existen modernamente técnicas médicas que pueden intentar lograr el añorado embarazo para dar a luz otro ser. Negarle ese derecho a la pareja, amén de cercenar el abanico de derechos enumerados, importa una discriminación para quien padece esta enfermedad." (A.M.R. y otros c/ Obra Social de la Ciudad de Bs. As.La Ley 2008-A, 148)". .

Tal criterio había sido receptado por esta cámara con anterior integración y jurisprudencialmente en numerosos precedentes (cfr. Suprema corte de Mendoza, Sala I, in re "R. M.M y otros c/ Obra Social de Empleados Públicos" Sentencia del 28-08/2007; Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la ciudad de Buenos Aires", Sala II in re: "A.M. R. y otro c/ Obra Social de la ciudad de Buenos Aires," del 26/05/2008, entre otros).- Así se ha señalado que "La infertilidad ... en tanto ... funcionamiento anormal del sistema reproductivo ... importa una enfermedad ... puede originar depresión, ansiedad y angustia que contaminan la vida en relación de toda la pareja..." (cfr. "AMR y otros c/ Obra Social de la ciudad de Buenos Aires s/ Amparo" Juzgado Nº 6 en lo contencioso administrativo y tributario de la ciudad de Buenos Aires, 20/11/2007).- También ha sido reconocido como enfermedad en Buenos Aires, mediante Ley 14.208.

Y por último como ya lo he sostenido como juez de primera instancia en el año 2009 (Juzgado 51 Nom. CC, en autos "A. M. S. - M. M. J. C/ CONSEJO PROF.DE CIENCIAS ECONOMICAS DE CORDOBA - AMPARO - EXPTE Nº1659607/26") es opinión de la suscripta que no poder tener hijos por la vía natural configura una "enfermedad" y más propiamente una "discapacidad", que debe ser atendida por el Estado, como primero y último garante de los derechos de sus administrados y en especial de los discapacitados. Así también lo ha conceptualizado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el reciente fallo dictado en autos "Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) vs. Costa Rica" (CIDH el 28/11/2012) cuando propone una inteligencia que conduce a considerar a la persona que padece este tipo de deficiencias o patologías que le impiden procrear, como dentro del concepto de "discapacidad".

Así las cosas y de conformidad a la legislación internacional y nacional el Estado debe garantizar la cobertura integral de la discapacidad, y consecuentemente todo lo relativo a la cobertura de los tratamientos de fertilidad.

En este contexto, es ineludible reconocer, como derivado del derecho de toda persona a su salud reproductiva y siendo la infertilidad una "enfermedad-discapacidad", el derecho a la reproducción y al acceso a los diversos tratamientos existentes para paliar dicha problemática.- Este acceso no puede ni debe ser limitado únicamente a quienes posean medios económicos pues "El derecho a la reproducción es un innegable derecho humano que no puede ser limitado a aquellos que posean medios económicos. En este sentido constituye una eugenesia económica reconocer el derecho a la reproducción asistida solo a quienes pueden pagar el tratamiento ya que tanto es eugenesia prohibir la concepción en razón de la raza, como de la religión, como en razón del nivel de ingreso, y es tanto o mas reprochable impedir la reproducción por razón del color de la piel como por el status económico". (cfr. Medina Graciela, "Tratamientos de fertilización asistida.Visión jurisprudencial". DF y P 2010 (mayo) 01/05/2010,179).- Desde otro costado coincido con que "Si el acceso a los tratamientos de fecundación asistida constituye un aspecto del derecho a la vida, este derecho no puede encontrarse reservado a las personas que poseen los medios económicos para solventar los tratamientos más sofisticados y eficaces contra la esterilidad y resulte vedado para quienes carecen de recursos suficientes" (cfr. Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, "S, M J y otra c/ Omint S.A. de Servicios - Amparo", Sentencia 121 del 29/05/2012).

Sobre el punto coincido con GIL DOMINGUEZ, FAMÁ y HERRERA al decir que el derecho a la salud reproductiva se integra con tres elementos: información, prevención y planificación. (GIL DOMINGUEZ, Andrés; FAMÁ, María Victoria y HERRERA, Marisa; Derecho Constitucional de Familia, Buenos Aires, Ediar, 2006, T.I, p. 592.); elementos que se trasladan como objetivos en las leyes que diseñan programas de salud reproductiva.

En definitiva, a los fines de hacer efectivo el derecho a la salud resulta necesario e imprescindible garantizar la salud reproductiva y con ello, los tratamientos necesarios para acceder a ésta, incluidos aquellos requeridos para paliar la infertilidad, como enfermedad- discapacidad.- .-

IV. En el caso de autos no se discute la existencia de la infertilidad ni la posibilidad de las partes de acceder al sistema de fertilización asis tida, sino en la limitación de la no prestación cuando el matrimonio ya tiene un hijo biológico; lo que considero implica una discriminación que incide sobre la llamada planificación familiar.

A nivel Provincial, en Córdoba, se sancionó la ley 9695 (B.O.04/09/2009) que dispone la cobertura de los tratamientos de fertilización asistida, por parte de la Administración Provincial del Seguro de Salud (Apross), con la intención de "promover el desarrollo familiar a aquellos beneficiarios que acrediten las condiciones que establezca la reglamentación". ---

A nivel nacional se ha dictado la Ley 26862 (05.06.13) conforme a la cual quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios. Estos lineamientos se han reiterado en el Decreto Reglamentario Nº 956/2013. cuando expresa: ....Que la Ley Nº 26.862 establece que pueden acceder a las prestaciones de reproducción médicamente asistida todas las personas, mayores de edad, sin que se pueda introducir requisitos o limitaciones que impliquen discriminación...".

A más de ello debemos recalcar: a) el reconocimiento del derecho a "un nivel de vida adecuado que le asegure a la persona, como a su familia, la salud y el bienestar" y la protección de la "maternidad" (conf. artículo 25, incisos 1 y 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 75, inciso 22 de la Constitución nacional); b) la obligación del Estado de proveer lo conducente a la preservación de la "familia", "especialmente para su constitución" (art.10, inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos.Sociales y Culturales; y norma constitucional cit.); c) la "procreación responsable", perseguida como uno de los objetivos del Programa Nacional de Salud Sexual instaurado por la ley 25.673; d) las particularidades de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, cuyo art.12 dispone que : "Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia".

En definitiva, la planificación familiar, son uno de los ejes centrales que deben ser garantizados por el Estado y que no deben ser limitados por normas reglamentarias que desvanezcan dicha protección.-

La familia según la Declaración Universal de los Derechos Humanos es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado (art. 16.3 Asamblea General de Naciones Unidad).

En este punto me parece interesante citar al Dr. Alberto Chartzman Birenbaum, quien en su recomendable trabajo "Una visión holística del derecho a la salud y la política de gestión" afirma que "el objetivo de una política de salud no es ofrecer iguales prestaciones para todos sino prestaciones según sus necesidades que representen igual posibilidad de gozar de buena salud dentro de un sistema universal y solidario, es decir, realizar acciones de discriminación positiva. La jurisprudencia ha avanzado considerablemente sobre el P.M.O creado en el año 2002. El derecho a la salud en su consideración como derecho inalienable de toda persona está por encima de toda norma reglamentaria que pueda limitar los alcances del mismo en su plenitud contra el derecho a la vida". .(HOLOGRAMÁTICA - Facultad de Ciencias Sociales - UNLZ - Año IV, Número 7, V5 (2007), pp.69- 85).----

Si bien es cierto que las normas constitucionales son pasibles de reglamentación (siempre bajo el principio de razonabilidad dispuesto por el art. 28 CN); también debemos precisar que el art. 31 de nuestra Carta Magna no tolera recorte alguno en sus disposiciones, mucho menos cuando estos recortes fueron hechos por normas infraconstitucionales y por resoluciones ministeriales o administrativas con un sentido netamente economicista y no desde la perspectiva de los derechos sociales.

En este sentido, la reglamentación dictada por el APROSS ha establecido una serie de limitaciones para acceder a los tratamientos de fertilización asistida, que no se compadecen con la legislación nacional ni internacional y como tales resultan contrarias al enfoque constitucional y jurisprudencial sobre el tema; sin que ello implique de manera alguna vulnerar la autonomía provincial. Ello es así, ya que contrario a lo que manifiesta el apelante, la autonomía provincial como norma tiene el doble control de constitucional y de convencionalidad.

Siguiendo estos lineamientos conceptuales, entiendo que en nuestro derecho consuetudinario el entendimiento de "familia" siempre ha sido considerado como el núcleo formado por los padres y dos hijos.Es más por vía de descarte es fácil advertir de la legislación previsional que se considera familia numerosa cuando la pareja tiene más de tres hijos -véase la ley de asignaciones familiares.----

Establecer que la pareja con problema de fertilidad debe "conformarse" con tener un solo hijo con dicho sistema, excede el marco regulatorio proponiendo una discriminación negativa que resulta inaceptable (ver al respecto la reglamentación de la ley nacional citada ut supra) y que torna inconstitucional dicha normativa.

Podríamos pensar que las mismas limitaciones deberían existir con relación a otras prácticas asistida que existen, se practican y son cubiertas por las obras sociales, como son las técnicas de asistencia mecánica ante disfunciones orgánicas, así: ante una insuficiencia renal en estadio avanzado se aplica diálisis; ante una insuficiencia cronotrópica (del corazón) se implanta un marcapasos con beneficio permanente, la deficiencia pulmonar se subsana con asistencia respiratoria mecánica; sin embargo cuando se trata de una disfunción en el sistema reproductor que no permite cumplir con la cadena biológica, los tratamientos tecnológicos y científicos a pesar de ser actualmente reconocidos, resultan limitados.

También resultan inaceptables los argumentos económicos o de solidaridad alegados por la recurrente, ya que ninguna probanza ha arrimado a la causa a los fines de acreditar que el otorgamiento de la cobertura solicitada pudiera causarle un desequilibrio en sus finanzas.- En ese sentido se ha resuelto que: ". precisamente la entidad de los derechos en juego es la que obliga a requerir la prueba puntual de un desbalance económico en virtud de la onerosidad del tratamiento de fertilización reclamado y no su sola manifestación verbal, como ha hecho la demandada en su recurso" (C.F.R. C. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Bs. As., Sala 2°- 26/05/2008- A., M. R. y otros v.Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, Lexis Nº 35025697).

Sin embargo sopesando todos los argumentos vertidos, y a los fines de no discriminar a los amparistas ni tampoco generar gastos excesivos al APROSS que pueda perjudicar el sistema de solidaridad referenciado, considero ajustado a derecho autorizar un tratamiento de fertilización asistida más, a los fines de lograr la constitución familiar "tipo" (padres y dos hijos).-

Por todo ello considero que debe confirmarse la sentencia de primera instancia en cuanto declara la inconstitucionalidad de la resolución, agregando que debe limitarse los tratamientos hasta lograr una familia estándar (padres y dos hijos).

V.- Con relación al segundo agravio, la demandada apelante impugna la imposición de costas a APROSS y la regulación de honorarios a favor de la actora, la que es calificada de excesiva y considera que resulta violatoria del derecho de propiedad de su mandante.----

En cuanto a la imposición de costas y de conformidad a lo resuelto sobre el primer agravio, y la confirmación de la sentencia apelada, debe rechazarse el mismo sin mayores argumentos.

Es sabido que los honorarios de los letrados deben ser fijados conforme las pautas cuantitativas y cualitativas que se encuentran reguladas en la ley arancelaria, en este caso en los arts. 39 y 93 de la ley 9459.

Esta tarea es de competencia del Juez de Primera Instancia, sin perjuicio de la ulterior intervención de la Cámara de Apelaciones para su contralor, si el agraviado la considera desajustada a derecho.Ahora bien; cuando aquélla ha sido confeccionada dentro de los porcentuales que la ley impone, es necesario que las quejas vertidas demuestren de manera palmaria que -aún así- el Judicante ha incurrido - por exceso o por defecto- en un error injustificado, lo que implica que sea tarea del apelante acreditar la incorrección de la aplicación hecha por el Juez de las pautas cuantitativas y cualitativas fijadas ley.-

Siguiendo estos lineamientos conceptuales advertimos que lo expuesto por el recurrente demuestra solo una disconformidad con el doble del mínimo tomado por el juzgador, sin dar razones atendibles o valederas para modificar el mismo.

Considero que la naturaleza de la cuestión planteada, lo novedoso del tema, y los intereses que se encuentran en juego en causas como la presente y la escasa argumentación de la recurrente, no me convencen sobre la incorrección del porcentaje regulado ni menos sobre la desproporción de dicha regulación.---

En definitiva no se advierte que la labor cumplida, en los parámetros que establece el art. 93 de la ley 9459, justifique de manera palmaria un guarismo inferior; por lo que debe rechazarse la apelación impetrada en tales términos.---

VI: Costas: Conforme al principio objetivo de la derrota las costas se imponen a la parte demandada, a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales de la Dra. Silvina Liliana Velazquez en la suma equivalente a doce jus con más el porcentaje del IVA correspon diente.-

Por lo expuesto a la primera cuestión voto por la negativa.-

EL SEÑOR VOCAL RAFAEL ARANDA A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA DIJO: Que adhiere en un todo al voto emitido por la Sra. Vocal Claudia Zalazar .--

El SEÑOR VOCAL JOAQUIN FERNANDO FERRER, A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA DIJO: Que adhiere en un todo al voto emitido por la Sra. Vocal Claudia Zalazar .-

LA SEÑORA VOCAL CLAUDIA ZALAZAR A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA DIJO:

Propongo:

1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.2) Confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto declara la inconstitucionalidad de la resolución, agregando que debe limitarse los tratamientos hasta lograr una familia estándar (padres y dos hijos).

3) Imponer las costas a la demandada apelante, a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales de la Dra. Silvina Liliana Velazquez en la suma de pesos Dosmil ochocientos sesenta con treinta y dos cent. con más el porcentaje del IVA correspondiente que asciende a la suma de pesos seiscientos uno .

EL SEÑOR VOCAL RAFAEL ARANDA A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA DIJO: Que adhiere en un todo al voto emitido por la Sra. Vocal Claudia Zalazar .

El SEÑOR VOCAL JOAQUIN FERNANDO FERRER, A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA DIJO: Que adhiere en un todo al voto emitido por la Sra. Vocal Claudia Zalazar .

SE RESUELVE :1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. 2) Confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto declara la inconstitucionalidad de la resolución, agregando que debe limitarse los tratamientos hasta lograr una familia estándar (padres y dos hijos). 3) Imponer las costas a la demandada apelante, a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales de la Dra. Silvina Liliana Velazquez en la suma de pesos Dosmil ochocientos sesenta con treinta y dos cent. con más el porcentaje del IVA correspondiente que asciende a la suma de pesos seiscientos uno .-Protocolícese, hàgase saber y bajen.---

FDO:

CLAUDIA ZALAZAR

VOCAL

RAFAEL ARANDA

VOCAL

JOAQUIN FERRER

VOCAL