Fecundación asistida post mortem. Autorización judicial. Procedencia.
Se
autoriza a la actora a utilizar los gametos extraídos de su difunto
esposo para su inseminación, a través de las prácticas de fecundación
asistida que resulten necesarias conforme a la situación de la paciente y
mediante su consentimiento informado en los términos del art. 7, Ley
26862, toda vez que no existe ninguna regla de derecho objetivo vigente
que establezca una prohibición expresa en tal sentido.
|
S.,
M. C. s. Medida autosatisfactiva /// Tercera Cámara de Apelaciones en
lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, Mendoza, Mendoza;
07-08-2014, RC J 6303/14
|
Texto
Y VISTOS:
Los presentes autos arriba intitulados llamados para resolver a fs. 87 Y CONSIDERANDO:
I. Que a fs. 66 la Sra. M. C. S. deduce recurso de apelación contra la
resolución de fs. 60/64 que rechazara su pedido de autorización judicial
a efectos de que se la someta a un tratamiento de fertilización
asistida con los gametos de su esposo fallecido Sr. J. D., cuya
extracción ha sido autorizada con anterioridad en los autos N°118299
"S., M. C. p/ medida autosatisfactiva" originarios del Vigésimo Primer
Juzgado en lo Civil.
Al fundar su recurso a fs. 72/75, se extiende en una crítica expresa y
precisa de cada uno de los argumentos que la Sra. Juez a quo utilizó
para fundar el rechazo de su pretensión, señalando además la errónea
interpretación de los hechos invocados por su parte que se aprecia en
dicha resolución, así como la falta de consideración de los efectos de
la resolución recaída en los autos en los que se autorizó la extracción
del esperma de su esposo a los fines de que ella fuera inseminada con
los mismos. Destaca también la inadecuada aplicación de las leyes
vigentes, señalando las omisiones de interpretación en las que incurre a
su juicio la Sra. Juez a quo, así como la inadecuada ponderación
realizada de los distintos derechos en juego. Expresa que la
sentenciante tampoco ha tomado en cuenta la existencia y recepción
jurídica actual de la familia monoparental.
Se requieren los autos N° 250763 "D. J. E p/ sucesión" del Décimo
Segundo Juzgado en lo civil de esta Primera Circunscripción quedando los
autos en estado de resolver.
II. A los fines del correcto entendimiento del caso en cuestión resulta
necesario precisar que la Sra. S. ha incoado el presente reclamo de
autorización judicial pues los médicos que debían practicar la
fecundación asistida le manifestaron su necesidad pese a que ya había
sido autorizada judicialmente con anterioridad la extracción de los
gametos de su esposo.
El caso sometido a revisión ante esta Cámara implica en consecuencia un
supuesto de fecundación post mortem, la que por supuesto requiere de
métodos de reproducción asistida y la cuestión en juego es si ella puede
o no ser autorizada como práctica lícita.
Las razones principales en las que fundó su rechazo la Sra. Juez a quo
son a nuestro juicio: a) la supresión de los arts. 562 y 563 del
ante-proyecto de Reforma del Código Civil por la Comisión Bicameral en
el año 2011, artículos que justamente regulaban los supuestos de
gestación por sustitución y filiación post mortem ante los graves
dilemas éticos y jurídicos que presentaban; b) que en el caso resultaba
evidente la ausencia de consentimiento expreso del fallecido Sr. D. para
la extracción de sus gametos y la utilización de los mismos mediante
técnicas de reproducción asistida en vida o post mortem; y c) que el
derecho a la procreación se encuentra limitado por el derecho de los
demás, en el caso concreto el derecho del niño por nacer a tener una
familia, constituida por un padre y una madre.
Si bien los fundamentos vertidos en su erudita resolución por la Sra.
Juez a quo nos merecen el mayor de los respetos, y en parte compartimos
sus valoraciones morales, lo cierto es que no podemos acordar con su
decisión haciendo un análisis sistemático del ordenamiento jurídico
actual, de sus principios y derechos fundamentales reconocidos.
En este orden de ideas se hace necesario destacar que, además de los
tratados de derechos humanos, normas constitucionales y leyes invocadas
por la Sra. Juez a quo, nuestro ordenamiento jurídico reconoce también
la Convención de derechos humanos, la Convención para la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, el Pacto de derechos
económicos y sociales de San José de Costa Rica, a más de otros
tratados que se nombrarán, así como en el orden interno, la reforma al
Código Civil introducida por el matrimonio igualitario, el derecho
reproductivo individual protegido por la ley de reproducción humana
asistida así como que nuestra constitución nacional y los tratados
internacionales aseguran la autonomía de la persona humana como derecho
fundamental frente a los poderes de restricción del Estado en el ámbito
de su vida privada, siempre que esa restricción no esté prevista por ley
formal y anterior, y cumpla con los requisitos de idoneidad,
proporcionalidad y razonabilidad sin desvirtuar el núcleo del derecho
constitucional protegido.
Se estima que también es necesario destacar la vigencia de la ley de
ablación de órganos y tejido humano Nº 24193 y sus modificatorias.
Dicho marco jurídico debe ser interpretado en forma sistemática, y en
consecuencia es necesario establecer si conforme a nuestro ordenamiento
constitucional y legislativo la fecundación post morten es una técnica
de reproducción prohibida o permitida.
Lo que haya ocurrido en el seno de la Comisión interna que modificó el
anteproyecto de reforma del Código Civil, no es aún derecho objetivo y
en sí mismo no puede influir en forma directa para la resolución del
caso, pues ni el anteproyecto ni el proyecto reformado son ley.
No existe a nuestro juicio ninguna regla de derecho objetivo vigente que establezca una prohibición expresa en tal sentido.
Si ello es así no cabe otra conclusión que la práctica está permitida
dado el principio general del derecho que establece que lo que no está
prohibido está permitido y a las disposiciones del art. 19 de la
Constitución Nacional.
Es verdad que si admitimos este aserto es necesario recurrir a la ley
que reglamenta en nuestro ordenamiento vigente la fecundación asistida.
Antes de analizar la cuestión del consentimiento informado, estimamos
necesario recordar que conforme al art. 1 de la Ley 26862, la normativa
tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y
técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida a
todos los beneficiarios.
El Decreto reglamentario de la Ley N° 956/2013 establece en sus
considerandos: "Que en dicha ley prevalecen, entre otros derechos
concordantes y preexistentes reconocidos por nuestra Constitución
Nacional y Tratados Internacionales de rango Constitucional (conforme
artículo 75, inciso 22 de nuestra Carta Magna), los derechos de toda
persona a la paternidad/maternidad y a formar una familia, en íntima
conexión con el derecho a la salud. Que el derecho humano al acceso
integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de
reproducción médicamente asistida, reconocido por la Ley Nº 26862, se
funda en los derechos a la dignidad, a la libertad y a la igualdad de
toda persona humana (conforme la Constitución Nacional y los fundamentos
y principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos). Que la
Ley Nº 26862 se fundamenta en la intención del legislador de ampliar
derechos; ello, en tiempos de cambios y de más inclusión en el ámbito
social y en el de la salud; en el marco de una sociedad que evoluciona,
aceptando la diferencia y la diversidad cultural y, promoviendo de tal
modo, una sociedad más democrática y más justa. Que la Ley Nº 26862
establece que pueden acceder a las prestaciones de reproducción
médicamente asistida todas las personas, mayores de edad, sin que se
pueda introducir requisitos o limitaciones que impliquen discriminación o
exclusión fundadas en la orientación sexual o el estado civil de
quienes peticionan por el derecho regulado."
A su vez conforme al art. 7, que titula "Beneficiarios", tiene derecho a
acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente
asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo
previsto en la Ley 26529, de derechos del paciente en su relación con
los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su
consentimiento informado. El consentimiento es revocable hasta antes de
producirse la implantación del embrión en la mujer.
La ley se orienta entonces teleológicamente a reconocer como derecho
humano el derecho a la fertilización humana asistida y a su cobertura
medico asistencial en todos los órdenes, debiendo tenerse especialmente
en cuenta que la propia ley establece en su art. 10 que sus
disposiciones son de orden público, debiendo prevalecer en consecuencia
las mismas sobre cualquier interés particular.
Esto es, el Estado en cumplimiento de su deber de garante de la pléyade
de derechos humanos reconocidos en nuestra Carta Magna instrumenta el
texto normativo de marras a fin de que las personas (de sexo masculino o
femenino y sin importar la orientación sexual o el estado civil que
detenten puedan acceder en un pie de igualdad a los procedimientos y
técnicas medico asistenciales de reproducción médicamente asistida.
(cfr. Garay Oscar Ernesto "Cobertura, igualdad e inclusión en la ley de
fertilización humana asistida"). La sanción de la Ley 26862 de acceso
integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de
reproducción médicamente asistida configura un desarrollo progresivo
normativo y simbólico de los derechos de cada persona de intentar ser
padre o madre como parte de un proyecto de vida, más allá de cualquier
sesgo o características que el mismo detente y en el marco delimitado
por el pluralismo moral.
La garantía de acceso integral a las técnicas de reproducción humana
asistida implica un claro cumplimiento del efecto erga omnes de las
normas convencionales interpretadas en la materia por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Artavia Murillo y otro
("fecundación in vitro") vs. Costa Rica": "... Considerando N° 272. La
Corte ha señalado que la decisión de tener hijos biológicos a través del
acceso a técnicas de reproducción asistida forma parte del ámbito de
los derechos a la integridad personal, libertad personal y a la vida
privada y familiar. Además, la forma como se construye dicha decisión es
parte de la autonomía y de la identidad de una persona tanto en su
dimensión individual como de pareja."
En el mismo fallo la CIDDHH interpreta los alcances del derecho a la
protección de la vida privada establecido por el art. 7 de la Convención
Americana de Derechos Humanos (Considerandos 142, 143 y 146, entre
otros) expresando que "... la Corte considera que la decisión de ser o
no madre o padre es parte del derecho a la vida privada e incluye, en el
presente caso, la decisión de ser madre o padre en el sentido genético o
biológico", así como la extensión y alcances de la protección a la vida
familiar establecidos en los arts. 11.2 y 17 de la Convención Americana
de Derechos Humanos (Considerando 145).
Siguiendo con el análisis de las normas convencionales en juego, la
CIDDHH sostuvo en su considerando N° 146. "En segundo lugar, el derecho a
la vida privada se relaciona con: i) la autonomía reproductiva, y ii)
el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el
derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese
derecho. El derecho a la autonomía reproductiva está reconocido también
en el artículo 16 (e) de la Convención para la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer, según el cual las mujeres
gozan del derecho "a decidir libre y responsablemente el número de sus
hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la
información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos
derechos". Este derecho es vulnerado cuando se obstaculizan los medios a
través de los cuales una mujer puede ejercer el derecho a controlar su
fecundidad..." concluyendo que "... Existe por tanto una conexión entre
la autonomía personal, la libertad reproductiva y la integridad física y
psicológica".
Más adelante la CIDDH recordó que "La Conferencia Internacional sobre la
Población y el Desarrollo, celebrada en El Cairo en 1994, y la
Declaración y el Programa de Acción de la Cuarta Conferencia Mundial
sobre la Mujer, celebrada en Beijing en 1995, contienen definiciones de
la salud reproductiva y de la salud de la mujer." Y destacó y adhirió a
los mismos expresando" "los derechos reproductivos abarcan ciertos
derechos humanos que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en
los documentos internacionales sobre derechos humanos y en otros
documentos pertinentes de las Naciones Unidas aprobados por consenso.
Esos derechos se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas
las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de
hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre éstos y
a disponer de la información y de los medios para ello..." concluyendo
en el Considerando 150: "Por tanto, y conforme al artículo 29 b) de la
Convención Americana, el alcance de los derechos a la vida privada,
autonomía reproductiva y a fundar una familia, derivado de los artículos
11.2 y 17.2 de la Convención Americana, se extiende al derecho de toda
persona a beneficiarse del progreso científico y de sus aplicaciones."
(Corte IDH, fallo citado, 28 de noviembre de 2012).
Por ello puede decir con razón Gil Domínguez que la Ley 26862 reconoce
"el derecho que titulariza toda persona de poder intentar concebir un
hijo mediante las posibilidades que la ciencia ofrezca." Y que "Las
técnicas de reproducción humana asistida posibilitan la concreción de la
igualdad normativa a partir del reconocimiento y respeto de las
diferencias descriptivas de los seres humanos. Desde su aparición han
permitido que las personas más allá de su orientación sexual, estado
civil o facultades reproductivas puedan acceder a la
maternidad/paternidad, comaternidad y copaternidad. Dichos
procedimientos son una muestra cabal del derecho a la no discriminación
en el campo filiatorio, en cuanto posibilitan que cierto universo de
personas puedan disfrutar del amor parental sobre la base de la voluntad
procreacional." (Gil Domínguez, Andrés, La Ley de Acceso Integral a los
Procedimientos y Técnicas Médico Asistenciales de Reproducción Humana
Asistida: sus proyecciones constitucionales y convencionales, DFyP 2013
(agosto), 20/08/2013, 24 Cita Online: AR/DOC/2629/2013).
En este marco jurídico -hoy vigente- en el que se reconoce el derecho de
la mujer en forma individual a la procreación es en el que se debe
analizar el caso de autos.
A ello debe sumarse que el plexo de derechos y deberes del ordenamiento
normativo tiene como sujetos a las personas físicas de existencia
visible y que en consecuencia, las referencias a los derechos de
personas fallecidas o personas aún no concebidas no parece jurídicamente
acertado, al menos si se toman en cuenta las consideraciones que se
hacen a continuación.
El punto que, luego de estas acotaciones, es necesario tratar es el
referido a la ausencia del consentimiento del Sr. D., que la Sra. Juez a
quo ha utilizado como uno de los fundamentos del rechazo de la
pretensión ejercida.
En cuanto al consentimiento del padre fallecido, como lo dice la propia
Sra. Juez a quo, es imposible que se hubiera otorgado al efecto de la
fecundación post mortem toda vez que la muerte lo sorprendió en plena
juventud y como consecuencia de un accidente laboral.
De todos modos, la cuestión es irrelevante en esta causa por diversas
razones de naturaleza puramente jurídica que debieron haberse tenido en
cuenta al momento de resolver, y que esta Cámara toma como elementos
dirimentes para restar de toda eficacia a dicha falta de consentimiento,
a saber:
En primer lugar, no existen derechos de personas cuya existencia se haya
extinguido para el ordenamiento jurídico que puedan ser esgrimidos en
contra de pretensiones lícitas y jurídicamente protegidas de personas de
existencia visible.
Nótese que ni siquiera en el ámbito de la sucesiones puede alegarse que
el ordenamiento jurídico otorgue "derecho" al causante de que se cumplan
sus disposiciones mortis causa, pues los beneficiarios pueden renunciar
a recibir las herencias o legados, y además a quien la legislación
protege y legitima para reclamar es a esos beneficiarios o a otros
preteridos, no al causante.
Sólo las leyes que han regulado la ablación y transplantes de órganos y
tejidos han establecido el respeto a la voluntad expresa del donante en
vida, de distintas maneras, por tratarse de aspectos que la legislación
considera ligadas a los atributos de la personalidad y a la
autodeterminación. Pero dejando a salvo la situación excepcional de
quienes fallecen sin haber emitido su voluntad sobre este aspecto, en
cuyo caso los parientes establecidos en el art. 21 y cc. de la ley
pueden atestiguar sobre su voluntad.
Es también destacable que el art. 1 de la Ley 24193 de trasplantes de
órganos y tejidos, reformada por la Ley 26066 excluye expresamente el
caso de los tejidos naturalmente renovables o separables del cuerpo
humano (como lo sería el semen), a salvo lo relativo a las llamadas
celulas madre.
Sin embargo -y ante la ausencia de legislación adecuada en ese momento-
se llevó a cabo un procedimiento análogo al establecido para donantes
cadavéricos en los autos N°118299 "S. M. C. p/ medida autosatisfactiva"
originarios del mismo juzgado, actuaciones en las que se presentaron
tanto la cónyuge como la madre del Sr. D. solicitando la extracción del
semen, señalando que no existían otras personas o herederos del
causante, a la manera prevista en los arts. 21 y cc de la ley de
trasplante de órganos y tejidos, debiendo tenerse presente que el
escrito fue suscripto por la Sra. madre del Sr. D., quien firmó ante la
Sra. Defensora Oficial interviente y declaró que el padre había
fallecido, sin perjuicio de que el testimonio de la voluntad del muerto
puede ser expresado por "cualquiera de los padres". En dichas
actuaciones se autorizó judicialmente en forma expresa la extracción del
semen, y la resolución quedó firme, y se ejecutó.
Fuera de ello, y luego de esa resolución, respecto del Sr. D., ya
fallecido no puede invocarse derecho alguno vulnerado por cuanto ya no
es persona sujeto de derechos.
En segundo lugar, no existe en nuestro ordenamiento objetivo actual,
ninguna legislación específica que reglamente sustancialmente la
espermodonación. Sólo hay un artículo en la ley de reproducción asistida
y otro en su reglamento que establecen la constitución de un registro
de entidades autorizadas tanto para la realización de las técnicas de
reproducción asistida cuanto para los bancos de gametos.
En el art. 8 de la reglamentación se establece además que "... En caso
que en la técnica de reproducción médicamente asistida se requieran
gametos o embriones donados, estos deberán provenir exclusivamente de
los bancos de gametos o embriones debidamente inscriptos en el REGISTRO
FEDERAL DE ESTABLECIMIENTOS DE SALUD (ReFES) de la DIRECCIÓN NACIONAL DE
REGULACIÓN SANITARIA Y CALIDAD EN SERVICIOS DE SALUD, dependiente del
MINISTERIO DE SALUD. Si la donación se ha efectuado en un
establecimiento diferente al de realización del tratamiento, el titular
del derecho deberá presentar una declaración jurada original del
establecimiento receptor del gameto o embrión en la cual conste el
consentimiento debidamente prestado por el donante..." (el resaltado es
nuestro).
Es obvio que esta reglamentación se refiere a inseminación heteróloga.
Pero aún en el caso que así no se entendiera, debe tenerse presente que
esta previsión del consentimiento del donante, está referida al caso de
en que se trate de donantes vivos para obtener células reproductivas
destinadas a la inseminación artificial pero nada hay establecido
respecto de donantes cadavéricos. Sólo existen algunos proyectos de ley
desde el año 2007 sin tratamiento legislativo actual.
En todo caso en el supuesto de autos, existe -como se dijo- una
autorización judicial firme que dispuso la extracción de la muestra de
células reproductivas del Sr. D., la que se practicó con anterioridad a
la fecha de publicación del decreto reglamentario (enero de 2013), lo
que hace que cualquier inferencia derivada del artículo 8 del reglamento
no pueda ser aplicada por la prohibición de la retroactividad de la ley
prevista como principio general de derecho en el art. 3 del CC.
En este aspecto es fundamental distinguir la cuestión de la donación de
los gametos por un lado y el proceso de la inseminación asistida por el
otro.
En efecto, el art. 7 de la Ley 26862 y su decreto reglamentario cuando
prescriben la necesidad del consentimiento informado lo hacen a los
efectos de la inseminación, no de la donación y se refieren
específicamente a la persona que reclama la inseminación asistida, no al
donante. Así lo señala expresamente el art. 7 del Decreto N° 956/2013
que establece "El consentimiento informado deberá ser prestado por la
persona que requiera la aplicación de técnicas de reproducción
médicamente asistida, antes del inicio de cada una de ellas. El
consentimiento informado y su revocación deben documentarse en la
historia clínica con la firma del titular del derecho expresando su
manifestación de voluntad. Se aplican, en lo pertinente, las Leyes Nº
26529 de Derechos del Paciente en su relación con los Profesionales e
Instituciones de la Salud y Nº 25326 de Protección de los Datos
Personales"
Las razones expuestas nos llevan a establecer que en el caso de autos,
la extracción de células reproductivas que se realizara con anterioridad
a la reglamentación de la necesidad de obtener el consentimiento del
donante, se consumó como tal y se realizó previa autorización judicial
con un procedimiento análogo a la prevista para la ablación de tejidos,
haciendo cosa juzgada.
Dicho hecho ya no puede ser calificado de ilícito por la reglamentación
posterior, pues el ordenamiento jurídico no permite la aplicación
retroactiva de normas y mucho menos cuando no existía regla ni principio
alguno que permitiera afirmar que el procedimiento estaba prohibido.
Las células reproductivas fueron ingresadas a un establecimiento autorizado y ya forman parte de un banco de gametos.
Es por ello que la cuestión del consentimiento previo del esposo fallecido de la actora carece de toda relevancia actual.
Pasando al análisis del otro de los argumentos por los que la sentencia
rechaza la petición, cual es la limitación del derecho a la reproducción
de la actora por el principio constitucional del interés superior del
niño, parece también ajeno a esta litis, más allá de que existe doctrina
autorizada que lo ha sostenido y que la sentencia impugnada ha
utilizado en su apoyo.
En primer lugar debe aclararse que esa doctrina es anterior a la ley de
reproducción humana asistida, e incluso muchas de ellas al fallo de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por otra parte, las
argumentaciones doctrinales que han seguido exponiéndose sobre el tema
carecen de reflejo en el ordenamiento actual y están dirigidas más bien a
dar argumentos morales por los que la fecundación post mortem no
debería ser admitida en el futuro.
Lo cierto es que en el caso no existe aún un niño protegido por la
Convención Internacional de los derechos del niño. Ni siquiera es
posible asegurar que existirá, toda vez que no es posible saber si el
proceso de inseminación producirá un embrión y éste se implantará en el
seno materno. Esto es, no es posible asegurar el éxito de las prácticas
ni siquiera la concreción de la esperanza de la actora.
Nos remitimos para ello a la doctrina de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el mismo caso citado precedentemente ("Artavia
Murillo vs. Costa Rica) en la que, en sus considerandos 229 y sigs.,
llegó a la conclusión que esos principios y derechos reconocidos a los
niños sólo son aplicables cuando al menos existe concepción, esto es
implantación del embrión en el seno materno.
Más allá de que se comparta o no moralmente ese criterio, lo cierto es
que es el que rige en nuestro ordenamiento jurídico, luego de tal
pronunciamiento de la Corte cuya jurisdicción exclusiva para el control
de convencionalidad ha sido admitida por nuestro país.
Pero nos parece mucho más relevante aún señalar que tampoco parece
posible sostener -ni aún desde el punto de vista del argumento de
interpretación pragmático o consecuencialista de la cuestión aquí
planteada - que nuestro ordenamiento jurídico establezca como derecho
fundamental del niño el nacer en una familia compuesta por padre y madre
vivos y presentes y que por ello la fecundación postmorten condenaría
al eventual fruto de una concepción así lograda a una situación inicua o
injusta.
En primer lugar es un principio metodológico de la ciencia jurídica
reconocido desde tiempos antiguos que la legislación no puede exigir lo
que la naturaleza puede no brindar. El padre puede morir antes de que el
hijo nazca. El padre puede estar ausente, aun habiendo nacido el hijo, o
abandonarlo, etc. En nuestra legislación actual además podría darse el
caso de un donante heterólogo que preste su consentimiento al momento de
la donación y que muera antes de la inseminación. El derecho no puede
pretender lo que la naturaleza no puede asegurar.
En segundo lugar, y desde la sanción de la ley de reproducción humana
asistida así como desde la reforma del matrimonio igualitario, nuestro
ordenamiento jurídico -con apoyo como se ha analizado más arriba en la
interpretación de los tratados y derechos fundamentales reconocidos en
ellos, realizado por la CIDDHH- ha reconocido diversas formas de
familia, entre ellas la monoparental.
De lo contrario, no sería posible sostener el derecho individual a la
reproducción humana asistida como lo hacen nuestra Ley 26862 y su
decreto reglamentario.
Tampoco se verificaría la exigencia de la concurrencia de maternidad-
paternidad en el caso del derecho reconocido a los matrimonios de
personas del mismo sexo, en las que con el uso de las técnicas de
reproducción humana asistida puede configurarse una familia con dos
padres o dos madres, pero no puede de ninguna manera sostenerse que por
ser dos, uno de ellos necesariamente cumplirá el rol materno y otro el
rol paterno, pues ello sería una simplificación de estas situaciones
totalmente inválida tanto desde el punto de vista biológico, como
cultural.
Si esto está permitido y protegido con el orden público por nuestro
ordenamiento jurídico vigente, no se entiende cómo podría negarse a una
mujer -por el solo hecho de haber quedado viuda- el derecho a
inseminarse con el semen de su esposo fallecido. Si se admitiera un
impedimento para sus deseos de fecundación post mortem vigente el
ordenamiento jurídico actual, carecería de toda razonabilidad, pues se
le permitiría por el contrario la búsqueda del mismo resultado con un
donante heterólogo desconocido, aún cuando el mismo hubiese fallecido
luego de la donación de los gametos masculinos.
Esta interpretación tan contraria a la razonabilidad está claramente
proscripta por la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos cuando afirma que "Al respecto, este Tribunal ha establecido en
su jurisprudencia que un derecho puede ser restringido por los Estados
siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias; por ello,
deben estar previstas en ley en sentido formal y material, perseguir un
fin legítimo y cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad" (Cfr. Caso Tristán Donoso Vs. Panamá. Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de enero de
2009. Serie C No.193, párr. 56, y Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile,
párr. 164.) y que "La Corte Interamericana ha señalado reiteradamente
que la Convención Americana no prohíbe todas las distinciones de trato.
La Corte ha marcado la diferencia entre "distinciones" y
"discriminaciones", de forma que las primeras constituyen diferencias
compatibles con la Convención Americana por ser razonables y objetivas,
mientras que las segundas" así como que "... el principio de derecho
imperativo de protección igualitaria y efectiva de la ley y no
discriminación determina que los Estados deben abstenerse de producir
regulaciones discriminatorias o que tengan efectos discriminatorios en
los diferentes grupos de una población al momento de ejercer sus
derechos..." (Cfr. Caso de las Niñas Yean y Bosico Vs. República
Dominicana, párr. 141, y Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes
Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03, párr. 88.)
Por lo demás, este rechazo tajante a su reclamo implica una fuerte
discriminación en el marco de las demás situaciones no sólo permitidas,
sino aseguradas por el ordenamiento jurídico como garantías y derechos
fundamentales de los demás individuos, que como se ha dicho
precedentemente reciben todos, sin distinción de orientación sexual, o
estado civil, u otras circunstancias, la protección y el derecho
fundamental a la reproducción humana asistida.
Consideramos también necesario agregar unos argumentos más que avala
nuestra decisión de revocar la resolución recurrida y hacer lugar al
pedido de autorización incoado en esta causa.
En primer lugar no existen elementos para afirmar que el pedido de la
Sra. S. tenga carácter abusivo por pretender alterar los derechos
hereditarios de terceros. A ese fin se ha compulsado la sucesión del Sr.
D., en la que se ha manifestado la inexistencia de hijos del Sr. D.,
por lo que en principio no existirían otros herederos del causante que
su esposa y su madre.
Y si bien se ha solicitado la citación de ambos padres por el Ministerio
Público, aún en el caso de que el padre no hubiera fallecido entendemos
que no existiría perjuicio para él toda vez que si bien la
determinación de la filiación de un eventual hijo concebido por este
método no podría negarse, el niño futuro no alcanzaría nunca a tener
vocación sucesoria, toda vez que la herencia se defiere al momento de la
muerte del causante, y en el caso resulta obvio que el niño no había
sido concebido a esa época, ni lo está en la actualidad habiendo
transcurrido más de un año y medio desde su fallecimiento (arts. 70 y
3282 del Código Civil).
Siendo ello así, aún cuando parte de la doctrina califica de abusiva la
conducta de quien obtiene los gametos de una persona inconciente o de su
cadáver, lo cierto es que en el caso, las personas que podrían verse
perjudicadas han prestado su consentimiento a la extracción y ello
además no perjudicará las eventuales acciones de filiación del hijo si
llegara a nacer, ni los derechos sucesorios eventuales de terceros.
Por otra parte, si bien en la sentencia impugnada se habla de la
responsabilidad del Estado en el control del uso de la ciencia, en
primer lugar, cabe insistir que la ley de reproducción asistida así como
la doctrina de la Corte Internacional de Derechos Humanos son claras en
admitir la existencia de un derecho humano a gozar de los avances de la
ciencia en cuanto estén permitidos por el ordenamiento jurídico y es el
caso de que como se ha dicho, la fecundación post mortem de la viuda no
puede considerarse un hecho censurable desde el punto de vista del uso
de la ciencia, si se permite a la vez que esa misma viuda pueda ser
inseminada con semen de cualquier otro donante.
Pero lo que es más fundamental es que en el caso lo que sí configura
responsabilidad en el Estado, especialmente en el caso, en sus órganos
jurisdiccionales es justamente la doctrina de los actos propios. Si el
mismo Tribunal (aunque con distintos jueces) dispuso, en el momento en
que se le requirió en forma expresa autorización para obtener una
muestra de células reproductivas del marido de la actora con el fin de
ser inseminada con ellas, autorizar el procedimiento y tal resolución se
ejecutó y los gametos han sido resguardados en un centro médico
adecuado a tal fin, no cabe que el Estado a través de sus órganos
jurisdiccionales vuelva sobre sus propios actos y decida que la viuda de
la persona fallecida de la que se extrajo la muestra de semen, no pueda
ser inseminada con ella por razones mayormente morales más que
jurídicas y lo que fue consumado quede sin razón de ser.
No es posible que el Estado asuma una actitud diferente y contradictoria
respecto a las mismas expectativas personales lícitas ni que los actos
por él autorizados se vuelvan inútiles o lo que es peor se destinen a
otros fines. ¿Qué pasaría si se mantuviera la sentencia impugnada? ¿Qué
destino tendrían esos gametos obtenidos por la autorización expresa de
la cónyuge y la madre del extinto esposo? ¿Deberían ser donados para
investigación sin el consentimiento del difunto y a expensas de la
voluntad procreacional expresada por su viuda y acompañada por la madre
de quien falleciera?
Debieran ser desechados simplemente luego de que el propio Estado en uso
de sus facultades de policía sobre la ciencia autorizó su extracción
con destino a la inseminación de la esposa?
Las respuestas posibles son claramente contrarias a la razonabilidad que debe presidir toda decisión judicial.
Con esto no se quiere afirmar que los argumentos bioeticos utilizados en
la resolución que se revoca no tenga entidad o que no sean más que
respetables.
Lo que se quiere significar es que la suerte de la anterior medida
judicial selló la del futuro uso de esos gametos, y que el Estado no
puede ser incoherente cuando las circunstancias no han cambiado, y
cuando la legislación aplicable al momento de la extracción de la
muestra era completamente favorable al pedido de la actora.
Y ahora lo sigue siendo con el sólo interrogante de la necesidad o no
del consentimiento del donante homólogo inconsciente o cadavérico que no
está legislada y que como tal constituye una laguna en nuestro derecho
que sólo puede ser integrada en función de los principios y derechos
fundamentales reconocidos por nuestra Constitución y las leyes dictadas
en su consecuencia.
Por las razones expuestas el recurso debe progresar y revocarse la resolución impugnada.
Por ello, el Tribunal RESUELVE:
I. Hacer lugar al recurso interpuesto por la Sra. M. C. S. y en
consecuencia revocar la resolución impugnada la que en definitiva
dispondrá:
"I. Hacer lugar a lo peticionado y en consecuencia autorizar al Dr. Juan
Manuel Olivares y/o a Creo SRL a hacer entrega a los profesionales y/o
instituciones médicas designadas por la Sra. S. siempre que cumplan con
los requisitos formales establecidos por la Ley 26862, de los gametos
extraídos del Sr. J. D. conforme fuera autorizado en el expediente
N°118299 "S., M. C. p/ medida autosatisfactiva" originarios del Vigésimo
Primer Juzgado en lo Civil."
"II. Autorizar a la Sra. M. C. S. a requerir de los profesionales o de
las instituciones médicas que ella designe a utilizar dichos gametos
para su inseminación, a través de las prácticas de fecundación asistida
que resulten necesarias conforme a la situación de la paciente, y
mediante su consentimiento informado a los términos del art. 7 de la Ley
26862 y hasta el término que ella prevé."
"III. Autorizar a los profesionales que conforme al dispositivo anterior
designe la Sra. M. C. S. a utilizar los gametos extraídos de su difunto
esposo Sr. J. D., conforme fuera autorizado en el expediente N°118299
"S., M. C. p/ medida autosatisfactiva" originarios del Vigésimo Primer
Juzgado en lo Civil, en las técnicas de fecundación asistida que mejor
convengan a la paciente mediando siempre el consentimiento informado
requerido por la Ley 26862".
"IV. Imponer las costas a la peticionante.
"V. Regular los honorarios de los Dres.Juan Byttebier y Rafael Monllor
en la suma de $ 1.500 y $ 2.100 respectivamente (art. 10 LA).
II. Imponer las costas de Alzada a la peticionante.
III. Regular los honorarios de los Dres. Fernando Sevilla y Nicolás
Byttebier en las sumas de un mil doscientos sesenta pesos ($ 1260) y
novecientos pesos ($ 900) respectivamente.
Notifiquese y bajen.
|
|
No hay comentarios:
Publicar un comentario