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La Plata, 15 de marzo de 2018.
Y VISTOS: este expte.
N° FLP 82423/2017/CA1 caratulado: "B., J. J. c/ MEDIFE s/ Amparo Ley 16.986",
proveniente del Juzgado Federal de Primera Instancia nº 3 de la ciudad de Lomas
de Zamora; Y CONSIDERANDO:
EL JUEZA CALITRI DIJO:
I) El juez de
primera instancia, hizo lugar a la medida cautelar solicitada y en consecuencia,
ordenó a la empresa de medicina prepaga MEDIFE ASOCIACIÓN CIVIL para que dentro
del plazo de 48 horas de notificado, asegure y provea al amparista, con la
cobertura del 100 % dos prótesis auditivas WINDEX UNIQUE 440 U4.FA BTE con sus
respectivos complementos, pilas y moldes personales. Asimismo, incluyó todos los
tratamientos de prueba y adaptación, intervenciones médicas necesarias,
honorarios médicos y medicación conforme lo indiquen sus médicos (conf.
fs.68/69).
II) A fs. 83/86 el apoderado de la demandada dedujo recurso
de apelación.
Sostiene el apelante que conforme surge de las constancias
del expediente no ha existido, por parte de su mandante, una negativa a
garantizar el derecho a la salud. Al respecto, explica que frente al pedido del
amparista su representada puso a disposición la provisión de una prótesis
"OTICON ACTO, BTE POWER" con cobertura del 100% conforme presupuesto nº 93798 y
ello, conteste a lo oportunamente informado por el médico auditor de MEDIFE.
Asimismo, se agravia de la falta de verosimilitud del derecho y peligro
en la demora.
En tal sentido, manifiesta que la mora en el cumplimiento
es consecuencia de la actitud renuente del amparista quién, apartándose del
sistema contratado, se dirigió a un profesional ajeno a la red de prestadores
para la selección de los audífonos.
Señala que cuando el actor solicitó
la cobertura de los audífonos se lo derivó a la "Mutualidad Argentina de
Hipoacúsicos" a efectos de que le realizaran una evaluación y prescribieran los
audífonos si resultaba necesario.De dicha evaluación se le prescribió al actor
la marca "OTICON ACTO RITE TUBO 2 AURICULAR M.".
Finalmente, hace
mención a las características de las empresas de medicina prepaga, el principio
general de cobertura con su red de prestadores y en efecto, solicitó que se
revoque la resolución apelada.
III) Antecedentes.
Se presenta J.
J. B. y promueve acción de amparo contra MEDIFÉ a fin de que se condene a la
demandada a proveer dos prótesis auditivas WIDEX UNIQUE 440 U4. FA BTE, con sus
respectivos complementos, pilas y moldes personales, incluyendo todos los
tratamientos de prueba y adaptación, intervenciones médicas necesarias,
honorarios médicos y medicación, ello con apego a las indicaciones que formulen
sus médicos.
Relata que resulta ser afiliado de la empresa de medicina
prepaga MEDIFE Asociación Civil desde hace más de 25 años y ello a partir de la
absorción que ésta efectuó del padrón de afiliados de Programas Médicos
S.A.C.M., revistando el Plan Oro. Asimismo, hace mención a su condición de
discapacidad y el certificado respectivo expedido por el Ministerio de Salud de
la Provincia de Buenos Aires nº ARG02000077401742017071220270712BS413.
Indica que en el mes de marzo, debido a una aguda disminución auditiva
que le impedía vincularse social y familiarmente, provocándole mareos, cefaleas
e inestabilidad física debió realizar una consulta médica en la especialidad de
otorrinolaringología. En dicha oportunidad, su médica Dra. Vanina Presta, le
prescribió la realización de distintos estudios, entre ellos una audiometría
bilateral, cuyo resultado arrojó como diagnóstico "Hipoacusia bilateral"
indicándole el uso de unas prótesis marca WIDEX UNIQUE 440 U4.
FA BTE,
al permitir una mayor ganancia auditiva y discriminación.
Manifiesta que
con los estudios pertinentes, presupuestos y pruebas auditivas se apersonó a la
oficina de Medifé sucursal Lomas de Zamora y solicitó la provisión de la
prótesis.Indica que, previo a su autorización, fue derivado a una auditoría
médica por ante la Mutualidad Argentina de Hipoacúsicos y a una nueva
audiometría.
Señala que los resultados de la audiometría y de la junta
médica verificaron el diagnóstico referido, prescribiendo también el empleo de
prótesis auditivas pero de la marca OPTICON ACTO BTE POWER. Al respecto,
describe que con las prótesis indicadas por la prepaga no logra discriminar
tantas palabras en el diálogo entablado en el momento de la prueba, sin
perjuicio de señalar que la audición resultaba mejorada pero sin alcanzar la
discriminación y nitidez que lograba con las prótesis Widex.
Describe la
conducta de la demandada y los diversos inconvenientes administrativos,
dilaciones injustificadas que tuvo que afrontar y que, frente a tales
circunstancias, decidió ir nuevamente a su médica a fin de que evalúe la
posibilidad de las prótesis alternativas que le indicaba Medifé.
Remarca
que la conclusión de la médica resultó contundente, simple e ilustrativa: "Se
indica audífonos WIDEX UNIQUE 440 U4. FA BTE, para ambos oídos ya que el
paciente presenta mayor ganancia y confort que con el resto de los audífonos".
Frente a ello y a fin de estabilizar su salud dado los diversos
inconvenientes que debe afrontar, manifiesta su imperiosa necesidad de obtener
la prótesis adecuada a fin de tratar su discapacidad y la imposibilidad de
afrontar su adquisición en forma particular.
Por todo lo expuesto y ante
la continua renuencia de la demandada, solicita se haga lugar a la acción de
amparo con el otorgamiento de una medida cautelar en los términos descriptos.
IV) Consideración de los agravios:
1.Ante todo, cabe destacar
que el derecho a la salud es reconocido en documentos internacionales
ratificados por nuestro país (art.75 inc.22 de la Constitución Nacional y
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art.XI; Declaración
Universal de Derechos Humanos, art.25.1; Convención Americana de Derechos
Humanos, art.29.c; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, art.12.1 y 12.2.d).
Además es doctrina de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación: Fallos 323:3229, consid.16 y sus citas (321:1684 y
323:1339) y 324:3569, consid.11 y sus citas, entre otros.
Significa
mínimamentela preservación de la vida en condiciones de equilibrio psicológico y
biológico y requiere la acción positiva de los órganos del Estado, como garante
del sistema de salud, en procura de que las personas en riesgo reciban las
prestaciones necesarias a cargo de las Obras Sociales y entidades de medicina
prepaga de salud.
Fundado en estos argumentos, entiendo que el derecho a
la salud no forma parte simplemente de una declaración de derechos como
principios de mera voluntad, sino que debe interpretarse como el compromiso del
propio Estado a su tutela, dictando las normas necesarias y velando por su
cumplimiento a fin de asegurar la real existencia de este derecho.
A su
vez, otro aspecto no menos importante en este caso, es el tema de la
discapacidad. De acuerdo con el art.1 de la "Convención Interamericana para la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Personas con
Discapacidad", incorporada a nuestro ordenamiento jurídico por la ley 25.280, se
entiende a la discapacidad como "una deficiencia física, mental o sensorial, ya
sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una
o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada
por el entorno económico o social". Asimismo, el art. 75, inc.23, de nuestra
Carta Magna establece que debe legislarse y promover medidas de acción positiva
que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y
ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los
niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
Por
otra parte, la ley 22.431 instituyó el "Sistema de protección integral de las
personas discapacitadas" que, entre otros fines, tiene por objeto asegurar a
éstas su atención médica, su educación y su seguridad social y, la ley 24.901
que estableció un "Sistema de prestaciones básicas en habilitación y
rehabilitación integral a favor de las personas con discapacidad", que contempla
acciones tanto de prevención, como de asistencia, promoción y protección, con la
finalidad de otorgarles una cobertura integral a sus necesidades y
requerimientos. La segunda de las leyes mencionadas estableció, en su art.2, que
la obligación de la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en
ella se encuentra a cargo de las obras sociales en el art.1 de la ley 23.660 y
las empresas de medicina prepagas art. 7º de la ley 26.682 (art. 2 ley 24.901),
según lo necesiten los afiliados con discapacidad.
Asimismo, la ley
23.661, dispuso la creación del Sistema Nacional del Seguro de Salud, con el fin
de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del
país. Esta norma establece que los agentes del seguro de salud deberán incluir,
obligatoriamente, entre sus prestaciones las que requieran la rehabilitación de
las personas discapacitadas.
También debemos recordar a la ley 26.378,
que aprueba la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y
su protocolo facultativo, aprobados mediante la resolución de la Asamblea
General de las Naciones Unidas del 13/12/2006, sancionada el 21/05/2008 y
promulgada el 06/06 del mismo año.
2.Ahora bien, de acuerdo con este
marco y analizando la procedencia de la medida cautelar, según los presupuestos
de verosimilitud del derecho y peligro en la demora, atento los términos del
planteo formulado por la parte actora y controvertido por la demandada,
considero acertada la decisión del juzgador.
En tal sentido, considero
relevante lo informado por la médica especialista en otorrinolaringóloga a fs.
37. En dicho informe médico la especialista indica "audífono Widex Unique 440FA
para ambos oídos ya que el paciente presenta mayor ganancia y confort que con el
resto de los audífonos proba dos". Asimismo, con fecha 9/10/17 la galena informa
la realización de 2 selecciones de audífonos (Widex y Mutualidad de Hipoacusia)
observando mayor ganancia con audífono marca Widex según se informa en ambas
selecciones. Continúa y hace mención que "el paciente subjetivamente encuentra
mayor ganancia y confort con audífono Unique 440FA.
Por lo tanto ante
estos hechos el audífono que necesita usar el Sr. B. J. es el UNIQUE 440FA
(WIDEX) ya que le ofrece mayor discriminación que el OTICON ACTO BTE POWER".
Si bien es cierto que conforme el art. 6 de la ley 24.901 la cobertura
que deben otorgar las obras sociales y las empresas de medicina prepaga es a
través de su red de prestadores, también lo es, que en supuestos particulares se
han admitido excepciones a dicho principio cuando se acreditan circunstancias
especiales que lo justifiquen (expte. nº11563/2016 M.GM c/ OSDE s/inc. de
apelación, sentencia del 4/8/16, ; expte. n° 7053/14, "P., P. D. c/ Obra Social
de la Unión del Personal Civil de la Nación s/ Amparo de salud", sentencia del
7/6/16; N° FLP 601/2014/CA1: "T, J.S y otro c/ Unión Personal Civil de la Nación
s/ Amparo de salud", sentencia del 5/4/16; FLP 6592/2014/CA1, "L., A. P.c/ Unión
Personal Civil de la Nación s/ Amparo de salud", sentencia del 27/10/15, entre
muchos otros).
En efecto, la empresa de medicina prepaga no logra
desvirtuar en esta etapa del proceso lo expuesto por la médica especialista en
relación a la diferencias existentes entre las audífonos y, especialmente, la
mayor ganancia, confort y discriminación que representa al amparista la
selección de los audífonos marca Widex Unique 440FA.
A mayor
abundamiento, cabe transcribir lo referido a las prestaciones de rehabilitación
que enuncia la ley de discapacidad entendiendo que son "aquellas que mediante el
desarrollo de un proceso continuo y coordinado de metodologías y técnicas
específicas, instrumentado por un equipo multidisciplinario, tienen por objeto
la adquisición y/o restauración de aptitudes e intereses para que un persona con
discapacidad, alcance el nivel psicofísico y social más adecuado para lograr su
integración social; a través de la recuperación de todas o la mayor parte
posible de las capacidades motoras, sensoriales, mentales y/o viscerales,
alteradas total o parcialmente por una o más afecciones, sean estas de origen
congénito o adquirido (traumáticas, neurológicas, reumáticas, infecciosas,
mixtas o de otra índole), utilizando para ello todos los recursos humanos y
técnicos necesarios.
En síntesis, el interés específico de la tutela
cautelar, que justifica la confirmación de la medida dictada, surge claramente
en estos autos, toda vez que el derecho del amparista resulta verosímil y su
demora, derivada del retraso de una decisión jurisprudencial definitiva o a la
espera de trámites administrativos, implicaría un riesgo que no debe correrse,
con lo cual la demandada se encuentra obligada a la provisión de lo solicitado.
Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo confirmar la decisión apelada,
postergando un pronunciamiento sobre costas hasta la oportunidad de sentenciar.
Así lo voto.
LOS JUECES ÁLVAREZ Y LEMOS ARIAS DIJERON:
Que adhieren al voto que antecede.
Por ello, SE RESUELVE:
Confirmar la decisión apelada, postergando un pronunciamiento sobre costas hasta
la oportunidad de sentenciar.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
CESAR ALVAREZ
JUEZ DE CAMARA
OLGA ANGELA CALITRI
JUEZ DE CAMARA
ROBERTO AGUSTÍN LEMOS ARIAS
juez de
cámara
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