14 mayo 2018 por
Partes: R. P. M. c/ Swiss Medical S.A. s/ acción de amparoTribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza
Fecha: 23-abr-2018
Cita: MJ-JU-M-110419-AR | MJJ110419 | MJJ110419
Se ordena cautelarmente a la empresa de medicina prepaga la cobertura de la totalidad de los gastos que insuman ir a ver un especialista a la Ciudad de Buenos Aires para tratar la enfermedad del hijo de los amparistas.
Sumario:
1.-Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar a la medida autosatisfactiva y ordenó a la empresa de medicina prepaga autorice y reconozca económicamente el cien por ciento de los gastos de consulta, estudios, medicamentos y traslado aéreo desde Mendoza a Buenos Aires -y viceversa- con gastos de alojamiento en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para el menor y un acompañante, a fin de realizar una interconsulta con un especialista en Inmunología Infantil; ello, pues el menor se encuentra actualmente atendido por un equipo interdisciplinario y con internación domiciliaria y pese a ello presenta neumonía a repetición, y un cuadro de desnutrición, por lo que necesariamente necesita una interconsulta a fin de lograr un diagnóstico preciso y poder avanzar en el tratamiento de la patología que padece el menor.
2.-Cuando se trata de resguardar el interés superior del niño, atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia y la naturaleza de las pretensiones, encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con particular tutela constitucional.
3.-Debe mantenerse la cautelar despachada, pues se encuentra en juego el interés superior del niño y el derecho a la salud del mismo en el más amplio sentido, esto es en la posibilidad de prevenir cualquier disfunción y en caso de que existan, a contar con la mejor cobertura médica que sus padres consideren adecuadas a su nivel de vida, sin limitaciones burocráticas.
4.-Si bien el dictado de la medida cautelar implica una decisión excepcional en tanto configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, la protección cautelar se vincula necesariamente con la adecuada prestación del servicio de justicia y con el resguardo pleno de los derechos, participando en cierta forma de la naturaleza de este proceso constitucional de amparo y en la medida en que la vigencia y efectividad de los derechos constitucionales reconocidos no necesita de fundamentación alguna.
Fallo:
En la Ciudad de Mendoza, a los veintitrés días del mes de abril de dos mil dieciocho, reunidas en la Sala de Acuerdo de esta Excma. Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de Mendoza las Juezas Alejandra Orbelli y Marina Isuani, no así Silvina Miquel por encontrarse en uso de licencia, trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos Nº 260.805/53.705, caratulados: “R. P. M. C/ SWISS MEDICAL S.A. P/ ACCIÓN DE AMPARO, originarios del Primer Tribunal de Gestión Judicial Asociada de la Primera Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 105/11 contra la resolución de fs. 101/103.
La causa quedó en estado de resolver a fs. 352. Practicado el sorteo de ley, se estableció el siguiente orden de estudio: Doctoras Orbelli, Miquel, Isuani.
En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C., se plantearon las siguientes cuestiones a resolver.
Primera cuestión: ¿Es justa la sentencia apelada?
Segunda cuestión: costas.
Sobre la primera cuestión propuesta la doctora Alejandra Orbelli dijo:
I. En primera instancia, se hizo lugar a la medida cautelar innovativa incoada por los Sres. N. R. y D. P., por su hijo menor M. P. R. En consecuencia, se ordenó a Swiss Medical Medicina Privada, autorice y reconozca económicamen-te el cien por ciento de los gastos de consulta, estudios, medicamentos y traslado aéreo desde Mendoza a Buenos Aires -y viceversa- con gastos de alojamiento en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para el menor y un acompañante, a fin de realizar una interconsulta con el Dr. Matías Oleastro, especialista en Inmunología Infantil en el Hospital Garrahan.Se solicitó, previo a todo, contra cautela por veinte mil pesos ($20.000).
La magistrada reconoció compartir el criterio por el que se admite la posibilidad de interponer medidas cautelaras distintas a las de no innovar en los procesos de amparo, siempre y cuando se cumplan con los recaudos exigidos para la procedencia de cualquier medida cautelar (art. 112 del CPC). Explicó que no resulta absoluto el principio por el que se entiende que no deben admitirse cautelares accesorias en la acción de amparo y sostuvo que las mismas pueden ser admitidas en los supuestos en que la necesidad del dictado de la cautelar innovativa se haga patente, es decir, cuando sea posible visualizar la posibilidad de un perjuicio irrepara-ble de mantenerse la situación existente.
Constató que la documentación acompañada por los amparistas permite tener por acreditada la verosimilitud del derecho con el grado de certeza requerida en la etapa en la que se encuentra el proceso. Señaló también que surge de las probanzas de autos -y no fue controvertido por la demandada- que el paciente es menor de edad (tres años), está afiliado a Swiss Medical desde su nacimiento y que tiene como diagnóstico prenatal de malformación adenomatosa quística derecha y secuestro pulmonar izquierdo. Valoró el certificado de discapacidad (co-pia a fs. 13) del que surge que M. padece “dependencia de máquinas y dispositivos capacitantes, no clasificada en otra parte. Displasia bronco pulmonar originada en le periodo perinaTal. Otras malformaciones congénitas del sistema respiratorio”.
Destacó que quedó también acreditado que el pequeño se encuentra atendido, actualmente, por un equipo interdisciplinario y con internación domiciliaria; aunque, a pesar de ello, presenta problema de desnutrición y los profesionales tratantes (especialmente el pediatra de cabecera) han requerido se realice una interconsulta a fin de lograr un diagnóstico preciso de la situación y un eventual tratamiento con el Dr.Matías Oleastro, inmunólogo.
La magistrada indicó que dicho profesional -según consta en el sitio oficial del Hospi-tal Garrahan- es jefe de Clínica médica en inmunología del nosocomio y resaltó que, de la contestación de la demanda y de las audiencias que se celebraron en ocasión del proceso, sur-ge que la obra social demandada, si bien prestó cobertura al menor desde su nacimiento y ha ofrecido la atención de profesionales de su cartilla, se muestra renuente a afrontar las presta-ciones requeridas en esta oportunidad, insistiendo en que el menor sea atendido por profesio-nales de la Provincia, ya sea con la Dra. Ana Tolin (médico inmunólogo que ya lo atendió) o por otros profesionales neumólogos (Dres. Luis Parra, Jorge Urrutigoity) o infectólogos pediá-tricos (Dras. Carolina Aguire o Claudia Domínguez). Indicó que, con excepción de la Dra. Tolin, los demás galenos son de distintas especialidades a la del médico con el cual los ampa-ristas requieren la interconsulta. Consideró que, en las condiciones dada, el derecho invocado luce “prima facie” verosímil.
La Sra. Juez de grado señaló las disposiciones constitucionales, citó jurisprudencia en torno al derecho a la salud y destacó lo dispuesto por las leyes que rigen en la materia (leyes nro.22.431 “Protección integral de personas discapacitadas”; 23.661 “Seguro a la Salud”, 24.901 “Atención integral a favor de personas con discapacidad”; 24.240 “Ley de Defensa al Consumidor”, entre otras). Determinó que la solución con mayor coherente con el complejo normativo citado, es la admisión de la cautelar peticionada, ello por cuanto quedaron debida-mente acreditadas las patologías que sufre el menor así como la necesidad de realizar, lo antes posible, la interconsulta solicitada con el profesional requerido.
La magistrada advirtió que la prestación requerida implicaba en el caso mayores costos que los que demandaría la atención del pequeño en nuestra Provincia y por profesionales de la cartilla de la demandada; y que los médicos ofrecidos por Swiss Medical son considerados de excelencia en sus respectivas especialidades. Sin embargo, indicó, según la instrumental acompañada, el pequeño recibe el tratamiento en Mendoza y, lamentablemente, no se ha lo-grado con el mismo, mejoría en su salud; razón por la cual el mismo médico tratante consideró necesaria la derivación a un profesional inmunólogo que, por el lugar donde se desempeña y el cúmulo de pacientes que allí se recepta, puede válidamente presumirse, posee gran experiencia en el tema.
Indicó que se suma a lo expuesto que resulta esperable que el logro de un diagnóstico certero y el tratamiento adecuado del menor, no sólo redunde en beneficios para él sino tam-bién para la obra social, demandando menos esfuerzo económico que el que importaría para la prepaga seguir con una mala evolución.
En cuanto al peligro en la demora, la magistrada considero que la enfermedad que pa-dece M. requiere del debido tratamiento médico en el menor tiempo posible, atento la gra-vedad de la misma, la edad del niño y los antecedentes presentados desde su nacimiento hasta la fecha. Juzgó que en el caso debe primar la urgencia médica y deben evitarse los rigorismos formales.Indicó que el trámite de sustanciación del amparo, por más rápido que fuera, insumi-ría un lapso temporal que podría causar un daño irreparable en la salud del menor y entendió que cada día que pasa, M. sigue internado sin poder gozar de la calidad de vida y salud que todo niño merece.
Admitió por lo expuesto la cautelar solicitada y a los efectos de garantizar adecuada-mente las posibles consecuencias por daños y perjuicios que se pueden causar a la demandada, ordenó la contra cautela referida ut supra.
II. A fs. 105/111 el Dr. Martín Torres, por Swiss Medical S.A., apela y funda.
Se agravia de la admisión de la medida solicitada por los actores, porque considera que los presupuestos requeridos para la procedencia de la misma no se encuentran cumplidos en el caso.
Aduce, respecto a la verosimilitud del derecho, que el menor, M. R. P., resulta beneficiario corporativo de los servicios médico asistenciales que brinda su poderdante en virtud del convenio celebrado entre la prepaga y la Agrupación Empresaria para Salud. Destaca que su mandante jamás le rechazó al hijo de los actores la cobertura médica correspondiente para tratar y/o abordar su patología y se ajustó siempre a la normativa que rige en la materia (Res. 201/2002 MS y Ley 24.901).
Explica que el plan SMG20 -del que resulta beneficiario el menor- es un plan cerrado, es decir, la atención médico asistencial debe efectuarse necesariamente a través de los presta-dores (profesionales e instituciones) que integran la cartilla correspondiente y no admite atención con prestadores ajenos a la misma ni reintegros.
Refiere a la carta documento que oportunamente le remitió su representada a la contraria e sugiere que de ella surge que su representada nunca rechazó la cobertura requerida por la actora sino que ofreció desde un primer momento la atención médica con una especialista en inmunología pediátrica, Dra.Ana Laura Tolin.
Indica que en la audiencia del 15/11/2.017 se le ofreció a la actora la atención de su hijo con distintos profesionales, con los que debió contactarse la contraria para coordinar un turno. Sostiene que el acceso a especialistas en la zona evitaría traslados innecesarios para la amparista y el menor. Destaca que la propia juez de grado consideró que los galenos prestado-res son de conocida trayectoria y asevera que los mismos se encuentran capacitados para abor-dar patologías como la que sufre M. Señala que la parte actora no acreditó falta de idoneidad o capacidad de los mismos para tratar y/o evaluar al menor ni que el Dr. Oleastro sea el único que pueda atenderlo.
Insiste en que la atención médica del menor se encuentra garantizada y considera que la actora pretender hacerle creer a su mandante que asumió una conducta desaprensiva o que demostró desinterés respecto a la salud del niño, cuando, en realidad, la demandada brindó respuesta oportuna y puso a disposición del menor la atención médica adecuada en tiempo y forma, con especialistas de acabada trayectoria y experiencia. Entiende que no se evidencia lesión al guna a los derechos del hijo de los actores que ameriten el dictado de al cautelar recu-rrida.
Explica luego que si bien el profesional tratante del menor sugirió continuar la evalua-ción con el Dr. Oleastro, no brindó, de manera clara y concreta, las razones médicas que abo-nen la indicación. Explica que ni el Dr.Oleastro ni el Hospital Garrahan resultan prestadores de su mandante e insiste en que no existe razón para obligar a la prepaga a otorgar la cobertura con el alcance pretendido por la actora, máxime cuando Swiss Medical puso a disposición del menor llevar a cabo la interconsulta con otros profesionales capacitados a tal fin.
Alude a razones económicas que sustentan su postura y considera que la admisión de la cautelar pone en peligro la posibilidad de cumplir con la totalidad de las obligaciones asu-midas por su parte con los afiliados que actuaron y actúan dentro del marco jurídico corres-pondiente. Cita en adelante jurisprudencia en el sentido expuesto.
Refiere luego al peligro en la demora. Sostiene que no surge de los elementos aporta-dos a la causa el peligro inminente en la salud del hijo de los amparistas. Insiste en la cobertura ofrecida por su representada y señala que la actor no acreditó de modo alguno que la atención médica que pueda recibir M. con los profesionales prestadores, no vaya a resultar adecuada o suficiente. Dice que los actores se niegan a llevar a su hijo a inter consultas con los profesionales de cartilla ofrecidos por el mero hecho de su especialidad, pero sin acredita y/o aportar prueba concreta y objetiva de la que puede inferirse que dichos galenos no estarían en condiciones de atenderlo ni que Dr. Oleastro sea el único profesional que pueda atenderlo.
Expone que los amparistas tampoco probaron el temor de daño inminente. Aduce que no existe temor grave fundado, en el sentido que el derecho que se reclama, pueda perderse, deteriorarse o menoscabarse durante la sustanciación del proceso. Solicita en definitiva la ad-misión del recurso y el rechazo de la medida cautelar solicitada por la contraria, con imposición de costas.
III.- A fs.125/30 los actores, por derecho propio y en representación de su hijo menor, contestan traslado.
En primer lugar, sostienen que la fundamentación del remedio intentado no es otra co-sa que una defensa técnica sobre el fondo y sobre los hechos discutidos en la acción principal. Consideran que no expuso la contraria una crítica concreta los argumentos vertidos por la a quo y solicitan por ello se declare desierto el recurso intentado por Swiss Medical S.A.
En subsidio, señalan que nunca se discutió en autos la relación contractual que une al amparista con la demandada, como así tampoco el estado de salud del menor M. ni su con-dición de discapacidad. Explican que si bien es cierto que el día 15/11/2.017 la accionada ofreció que el menor sea tratado por la Sra. Tolín, omitió expresar que el niño ya era tratado por esa profesional, presentando durante la época en la que era su paciente, un claro retroceso y empeoramiento en su estado de salud. Destacan las constancias de fs. 46/48, de las que sur-gen los resultados de los análisis practicados al niño, realizados el día 20/03/2.017 por el La-boratorio Inmunológico Mendoza e indican que los mismos fueron solicitados por la Dra. Tolín.
Aducen que existe un claro desinterés, por parte de la prestadora, respecto a la salud del menor y señalan que el estado de salud del niño, que justifica la solicitud de la medida y demuestra el grado de la terapéutica, quedó acreditado con los informes elaborados por el Dr. Javier Iphai (médico pediatra especialista en terapia intensiva, prestador de la apelante) acompañados a fs. 37/41 y que no fueron controvertidos por la recurrente.
Destaca luego que:
– M. fue derivado a Buenos Aires, por la propia apelante, desde antes de su naci-miento; conforme informe de Clínica y Maternidad Suizo Argentina, de Clínica Sanatorio de lo Arcos, certificado médico emitido por el Dr.Dowenstein de la Clínica Suizo Argentina y certificado del Dr. Pérez Gastón, entre otras (fs. 5/6, 7/9, 15/16 y 18).
– la derivación que se peticiona por medio de la cautelar, fue solicitada por el propio prestador de la demandada, Dr. Javier Iphais; – los amparistas agotaron los tratamientos con la prestadora que posee la apelante en su propia cartilla, con resultados absolutamente negativos para la salud del menor, lo cual se en-cuentra acreditado en autos (conf. fs. 37/41).
– la apelante ofrece para atender a M. la atención y derivación a profesionales de especialidades distintas a la que requiere la salud del menor. Asevera que, tal como surge de las audiencias realizadas en autos, el niño necesita urgente tratamiento con un médico inmunó-logo, no obstante la recurrente insiste en la atención con neumonólogos e infectólogos.
Considera que existen motivos suficientes y plenamente acreditados para ordenar la medida atacada, especialmente en cuanto a la verosimilitud del derecho. Refiere también al peligro en la demora, como requisito para la procedencia de la cautelar. Destaca y transcribe el certificado firmado por el Dr. Ipahis de fecha 24/09/2.017 (fs. 34) y el resumen de la historia clínica del menor (fs. 37). Indica que al apelante nada aportó, desde el punto de vista médico, que justifique y funde la negativa de la demandada o pruebe que no existe urgencia en la aten-ción.
Indica por último que el estado de salud del menor es de extrema gravedad. Expone que M. nació por cesárea, con 36 semanas; enuncia su diagnóstico y asevera que, a la fecha posee, además, un cuadro de desnutrición moderado severo, sin que se haya logrado progresión ponderal adecuada, lo que favorece a la aparición de otras patologías respiratorias y causa un deterioro pulmonar progresivo. Asimismo, aclara que, la relación filiatoria del menor a Swiss Medical S.A.no es materia controvertida, la derivación al especialista en inmunología fue solicitada por un médico prestador de la recurrente y el menor desde antes de su nacimien-to ha sido derivado a distintas clínicas especializadas en la Ciudad de Buenos Aires. Asevera que la urgencia quedó acreditada en autos y solicita se rechace por ello el recurso intentado.
IV.-A fs. 132 evacua vista la Sra. Asesora del Ministerio Público de la Defensa Pupilar nro. 6.
V.- A fs. 134 obra dictamen de Fiscalía de Cámara (Ley 24.240).
VI.- En forma previa cabe recordar que tanto la Suprema Corte de Justicia de la Na-ción como la doctrina tienen dichos que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver Corte Sup., Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; FASSI YAÑEZ, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado”, T° I, p. 825; FENOCCHIETO ARAZI, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado”, T 1, p. 620). Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; Corte Sup., Fallos: 274:113; 280:3201; 144:611).
a.-Destaco que cuando se trata de resguardar el interés superior del niño, atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia y la naturaleza de las pretensiones, encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con particular tutela constitucional (CSJN – 23/11/2004, “M. S. A. s/ materia previsional s/ recurso de amparo , citado en Derecho procesal de familia.Principios procesales, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, MICROJURIS 12/04/2011). El derecho a obtener una sentencia oportuna exige la mayor agilidad posible del proceso, pues el factor tiempo cobra una importancia inusitada. La celeridad en el proceso y la economía procesal adquieren gran relevancia, por cuanto se ventilan cuestiones muy vinculadas a los derechos personalísimos y los atributos de la personalidad, cuya vulneración no admite dilaciones evitables.
En autos se encuentra en juego el interés superior del niño, el derecho a la salud del mimo en el más amplio sentido, esto es en la posibilidad de prevenir cualquier disfunción y en caso de que existan, a contar con la mejor cobertura médica que sus padres consideren adecuadas a su nivel de vida, sin limitaciones burocráticas. Que el derecho a la salud se encuentra tutelado en diversos instrumentos internacionales con jerarquía constitucional (conf. art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional).
De particular importancia para el caso de autos resulta ser lo establecido en el art. 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, donde expresamente se obliga a los Estado Partes a reconocer “1.(.) a todos los niños el derecho a beneficiarse de la seguridad social, incluso del seguro social”, y a adoptar “las medidas necesarias para lograr la plena realización de este derecho de conformidad con su legislación nacional”. Asimismo, en el punto 2 se pre-vé que “[l]as prestaciones deberían concederse, cuando corresponda, teniendo en cuenta los recursos y la situación del niño y de las personas que sean responsables del mantenimiento del niño, así como cualquier consideración pertinente a una solicitud de prestaciones hecha por el niño o en su nombre”.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reafirmado, en virtud de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional, “(.) el derecho a la preservación de la salud -comprendido en el derecho a la vida- (.)” como así también “(.) ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en sus cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada m edi-cina prepaga (fallos 321:1684 ; 323:1139)” (causa “Montserin”, del 16/10/2001). En lo que se refiere a la preservación del interés superior del niño, el Alto Tribunal tiene dicho que “(.) atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia y la naturaleza de las pre-tensiones, encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuenten con particular tutela constitucional” (conf. fallos 324:122 ; 327:5210)”.
Asimismo, la Ley N° 26.061 de Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes dispone en su artículo 14 (Derecho a la salud) que los Organismos del Estado deben garantizar: .a) El acceso a servicios de salud, respetando las pautas familiares y culturales reconocidas por la familia y la comunidad a la que pertenecen siempre que no constituyan peligro para su vida e integridad.; y establece que:”Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la atención integral de su salud, a recibir la asistencia médica necesaria y a acceder en igualdad de oportunidades a los servicios y acciones de prevención, promoción, información, protección, diagnóstico precoz, tratamiento oportuno y recuperación de la salud”. A su vez, el Artí-culo 29 establece el principio de efectividad, por el cual: “Los Organismos del Estado deberán adoptar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de otra índole, para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos y garantías reconocidos en esta ley”. Señala la doctrina especializada que dentro del amplio espectro que abarcan los llamados derechos sociales, el derecho a la salud constituye uno de los más importantes. Involucra el sustractum indispensable para el ejercicio de otros derechos y es una precondición para la realización de valores en la vida y en el proyecto personal de todo ser humano. Se lo define como un bien jurídico constitucional dotado de valiosidad, por lo que no sería raro sostener que también es un valor, y que, como tal, se realiza en las conductas humanas que le confieren efectividad en la convivencia societaria.- La salud como “bien, valor y derecho”, ya no se abastece con la mera omisión de daño, sino que se integra, además, con políticas activas, con medidas de acción positiva y prestaciones de dar y de hacer. (Ley de Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes, Comenta-da, Anotada, Concordada, GIL DOMÍNGUEZ-FAMÁ-HERRERA, Ed. Ediar, 2007, ps. 266/267). Que por otra parte, en todas las decisiones atinentes a los menores, tanto administra-tivas como judiciales, se tendrá en especial consideración el interés superior de los mismos, tal como lo ordenan el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño (CDN) y el art.1 de la ley provincial de niñez y adolescencia (6354), y disponiendo el artículo 3 de la ley 26.061 que a los efectos de dicha ley, se entiende por “interés superior de la niña, niño y adolescente” la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley”.
b.- En relación al agravio central del recurso en trato, recuerdo que debe tenerse en cuenta que si bien el dictado de la medida cautelar implica una decisión excepcional en tanto configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, la protección cautelar se vincula necesariamente con la adecuada prestación del servicio de justicia y con el resguardo pleno de los derechos, participando en cierta forma de la naturaleza de este proceso constitucional de amparo y en la medida en que la vigencia y efectividad de los derechos constitucionales reconocidos no necesita de fundamentación alguna, sino que precisa-mente su restricción debe ser fundada, máxime tratándose de la protección de la salud que requiere de tutela inmediata, máxime tratándose de una persona con discapacidad que goza de preferente tutela constitucional (arts. 75 inc.23 CN, ley 24901 y ley provincial 8.373).- A fin de resolver el presente recurso sobre la medida cautelar otorgada en la instancia de grado, cabe recordar junto a Augusto Mario Morello y Carlos A. Vallefín que “a mayor verosimilitud en el derecho cabe no ser tan exigente en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparabilidad, el rigor del fumus se puede atenuar” (MORELLO- VALLEFÍN, “El amparo: régimen procesal”, Tercera Edición, Edit. Platense, 1998).
En este sentido tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación “.la naturaleza de las medidas precautorias no exige a los magistrados el examen de certeza sobre la existen-cia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud.” (cita Fallos:306:2060; 315:2956; 316:2855 y 2860; 317:243 y 581).
Y en tal sentido, comparto las consideraciones efectuadas por el maestro Morello al ponderar “una interpretación finalista, no paralizante, que centra la atención en el más débil y necesitado de la tutela jurídica y judicial”, junto al “juego preferente y amplio de las medidas cautelares” durante el proceso y no sólo al final y por conducto de la sentencia de mérito (MORELLO, Augusto Mario, “Un nuevo equilibrio entre el activismo y la contención de los jueces”, en “Lexis Nexis Jurisprudencia Argentina, (J.A. 2003-III, fsc. n° 1, Bs. As., 2 de julio de 2003, p.
3).- A ello cabe añadir que el amparo “como garantía fuerte”, “autónomo y funcio-nal” en las palabras de Morello “es una tutela directa, que no necesita de ningún otro tipo de apoyo para brindar su óptima protección (MORELLO, Augusto M., “Un fallo señero de la Corte Suprema” en ED, Serie Especial “Constitucional” Director Eugenio Luis Palazzo 12/11/2008, p. 21).
A lo hasta aquí expuesto, y con especial referencia a los derechos constitucionales vulnerados por omisión máxime cuando, como en el caso aquí planteado, se trata de la tutela de derechos fundamentales no patrimoniales, se debe destacar que los mismos giran alrededor de “tres ejes o coordenadas mayores que son compañía constante: Vida, Bioética y Dignidad Humana” (ver MORELLO, Augusto Mario, “Presentación” al libro “Bioética, Derecho y Ciudadanía”, de autoría del suscripto, Edit. Temis, Bogotá, 2005, págs. XV/XVIII).
Que en autos, los recaudos de verosimilitud en el derecho y peligro en la demora -ínsita en la propia naturaleza del estado de salud del paciente, que según consta en los certifi-cados médicos obrantes en autos.
Es de destacar que a fs. 34/40 obran informes médicos firmados por el Dr.Javier Ip-hais, médico pediatra, quien certifica que el menor posee cuadro de episodios de neumonía a repetición, como así también presenta un cuadro de desnutrición moderada-severa por lo que solicita control por inmunología pediátrica en la provincia de Mendoza, sin una respuesta ade-cuada. Además detalla la medicación indicada y al falta de respuesta favorable al tratamiento médico prescripto por los profesionales intervinientes. Debido a ello solicita en forma conjunta una interconsulta con neumonólogo pediátrico, la cual debe realizarse en forma urgente en la Ciudad de Buenos Aires con el Dr. Matías Oleastro en el hospital Garrahan . De los informes médicos elaborados por el Dr. Javier Iphais puede inferirse que se encuentran sumariamente acreditados los requisitos necesarios para el dictado de la providencia cautelar, y aparecen unidos con la pretensión de amparo de manera inescindible.
El menor se encuentra actualmente atendido por un equipo interdisciplinario y con internación domiciliaria. Pese a ello presenta neumonía a repetición, y un cuadro de desnutrición, por lo que necesariamente necesita una interconsulta a fin de lograr un diagnostico preciso y poder avanzar en el tratamiento de la patología que padece el menor.- El peligro en la demora y la urgencia que reviste el caso por la patología que padece evidencia la necesidad de tutela inmediata, que se ve reflejada claramente con la certificación efectuada por el médico especialista tratante en la certificación agregada a fs.34/40.
Por otro lado, una dilación en la interconsulta solicitada por el médico pediatra del menor, importaría al menos un retroceso en el tratamiento de la patología que padece, afectándose así su derecho constitucional a la protección de la salud y de la discapacidad toda vez que es una persona altamente vulnerable en atención a su enfermedad de base que requiere inexorablemente un esquema de tratamiento integral y rehabilitación.
Sin perjuicio de lo precedentemente expuesto se considera acreditado sumariamente en autos, verosimilitud en el derecho, encontrándose en juego “el derecho a la salud”, involucrando asimismo al “acceso a la atención sanitaria” (destacando aquí el criterio de la C.S.J.N. – favorable a la tutela judicial de dicho derecho fundamental in re “E., R.E. c. OMINT S.A. de Servicios”, en LA LEY, 19/04/2001, ps. 11, idem in re “Campodónico de B., A.C. c. Secretarías de Programas de Salud”, en JA, n° 6239, 28/03/2001, con nota aprobatoria de TINANT, Eduardo L. “Inactividad material administrativa o abandono de persona?, o un tertius genus: abandono de deber?”, y en LA LEY 04/05/2001, p. 2, con nota de CARNOTA, Walter F., “Es necesario argumentar al extremo el derecho a la salud?” Puede verse asimismo sentencia del suscripto en causa “G., J.A.” publicada en Jurisprudencia Argentina, número especial Bioéti-ca, Bs. As, 03/11/2004, ps. 69 y ss., con nota aprobatoria de GELLI, María Angélica, “El de-recho a la salud. Sujetos obligados y alcance de las obligaciones en el caso “G., J.A.”).
Por otro lado, la demora en el tiempo en la satisfacción de este verdadero “derecho prestacional” (Derecho de la salud), de raigambre constitucional (con las particulares circuns-tancias de la causa) se traduciría de facto en una omisión constitucional, en detrimento de su corolario derecho a la vida, que debe ser subsanada cautelarmente por el órgano judicial reque-rido en este proceso de amparo, so pena de reducir el derecho – como explicó la Corte a partir del caso Siri- a una mera abstracción y a la misma manda constitucional en mero catálogo ambicioso de ilusiones (art. 36 numeral 8 de la Constitución de la Provincia).
Puede aquí verse: MORELLO, Augusto M. y ARAZI, Ronald, “Procesos urgentes” en JA, 30/03/2005, pág. 3, (J:A: 2.005-I-1348; ver asimismo SAGUES, Néstor Pedro. “La inconstitucionalidad de la concesión con efecto suspensivo de la resolución admisoria de una medida cautelar en el amparo”, en revista jurídica “El Derecho”, Buenos Aires, 16 de agosto de 2000, ps.1/3.”.
A mayor abundamiento, cabe añadir que se comparte el criterio sostenido por la Excma. Cámara Contencioso Administrativo (La Plata) en autos “Ferreyra c. Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires y Municipalidad del Partido de General Pueyrredón”, causa – 451 con fecha 03/03/2005, “liminarmente, corresponde recordar que el otorgamiento de medidas cautelares no exige de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino tan sólo de su verosimilitud, pues requerir un juicio de verdad no condice con la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco hipotético con cita de (SCJBA, B673568 17/07/2004, ver también criterio sostenido en causa 2790 CCALP “NAVONE, Santiago Luis c. IOMA s/Acción de Amparo” de éste Juzgado, por la Excma.Cámara de Apelación Contencioso Administrativa de La Plata, con fecha 26/09/2006 en la sentencia confirmatoria allí dictada)”.
Debe además aquí asignarse particular relevancia con miras a la solución justa del caso concreto que las propias características de la enfermedad que padece el menor y su falta de respuesta al tratamiento indicados por los profesionales en la provincia, coloca al niño en una situación de “vulnerabilidad”, que solamente podrá ser mitigada a través de la tutela jurisdiccional temprana que otorgue operatividad al derecho constitucional a la atención de la salud (uede verse a PEYRANO, Jorge W. “La tutela de evidencia”, publicado en Jurisprudencia Argentina, fasc. 11, Bs. As. 16/03/2011, ps. 03/04, y ARAZI, Roland “Flexibilización de los Principios Procesales” en Revista de Derecho Procesal número extraordinario “El Derecho Procesal en vísperas del Bicentenario” Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2010 ps.109/127).
Por lo expuesto concluyo en el rechazo del recurso en trato y la confirmación de la re-solución en crisis.- Así voto.
La Jueza Marina Isuani adhiere, por sus fundamentos, al voto que antecede.
Sobre la segunda cuestión la Dra. Alejandra Orbelli dijo:
Las costas correspondientes a la alzada deberán ser soportadas la apelante vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.).- Así voto.
La Jueza Marina Isuani adhiere, por sus fundamentos, al voto que antecede.
Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo, dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dice así:
SENTENCIA:
Mendoza, 23 de abril de 2.018
Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE:
1°.- Desestimar el recurso de apelación de fs. 105/111 y en consecuencia confirmar en todas sus partes la resolución de fs. 101/103.
2°.- Costas en la alzada a la apelante vencida.
3°.- Diferir la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad.
NOTIFÍQUESE Y BAJEN.
Dra. ALEJANDRA ORBELLI
Dra. MARINA ISUANI
Juez de Cámara
Se deja constancia que la presente resolución es suscripta por dos Magistrados por encontrarse la Dra. Silvina Miquel en uso de licencia al momento de su dictado (art. 88, ap. III del C.P.C.).
Dr. Marcelo Olivera
Secretario
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