La Plata, 18 de agosto de 2015.
AUTOS Y VISTOS: este
expediente n° FLP 9594/2015/CA1, "B., A. L. c/Swiss Medical s/Prestaciones
médicas (Sumarísimo)", procedente del Juzgado Federal n° 3, Secretaría Civil n°
7, de Lomas de Zamora;
Y CONSIDERANDO QUE:
I. La decisión
apelada y los agravios.
1. El señor juez de primera instancia hizo lugar
a la medida cautelar solicitada en el marco de la acción de amparo promovida por
A. L. B., en representación de su hijo menor D. F. K., quien padece de trastorno
del espectro autista (TEA), sufriendo trastornos generalizados del desarrollo
retraso mental no especificado con deterioro del comportamiento de grado no
específico.
En tal caracter, ordenó a la demandada Swiss Medical que
".(e)n forma inmediata arbitre los medios necesarios para la cobertura integral
del 100% de las prestaciones médicas que le corresponden a D. F. K., Afiliado N°
800006 0559833 03 0053, en su condición de menor discapacitado.".
2.
Contra el anticipo jurisdiccional decretado, el representante de la accionada
dedujo recurso de apelación.
Sus agravios, en sustancial síntesis,
pueden exponerse así: i) que la decisión alteraría el estado de hecho y de
derecho existente al tiempo de su dictado, además de configurar un anticipo de
jurisdicción del fallo final de la causa; ii) que no estarían cumplidos los
requisitos para el otorgamiento de la medida cautelar; específicamente que no
estaría demostrada la verosimilitud del derecho en tanto no existió
incumplimiento de su parte. Ello, en función de que según el contrato que la
vincula con la obra social OSIM, era ésta quien estaba obligada a prestar las
coberturas exigidas.Además, señaló que en la carta documento enviada a B., le
requirieron documentación que no acompañó y le explicaron que debía dirigirse a
OSIM para pedir la cobertura médica; iii) asimismo, destacaron que la resolución
que la obliga a cumplir las prestaciones al 100 % va más allá de la ley 24.901 y
su reglamentación; iv) la inexistencia de contracautela, solicitando que se fije
una real (v. fs. 166/170 vta.).
A fs. 185/187 vta. la actora contestó
los agravios de la obra social demandada.
II. Consideración de los
agravios.
1. Los presupuestos para el dictado de la medida cautelar.
El dictado de medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre
la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. El juicio
de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto
cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de
lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (CSJN, Fallos 320:1093
; 322:2272
; 323:1716
; 324:2859 y 3045; 326:676
; 327:1305
, entre muchos).
1.1. En tal sentido, ha sido
criterio de jurisprudencia que la procedencia de las medidas cautelares
-justificadas, en principio, en la necesidad de mantener la igualdad de las
partes y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al
pleito- queda subordinada a la verificación de los siguientes extremos
insoslayables: la verosimilitud del derecho invocado y el peligro irreparable en
la demora (CSJN, Fallos 319:1069
; 320:2697
; 321:965; entre otros). Estos son los requisitos
exigidos por la ley procesal vigente ( art 230 del cod Procesal), a los que se
une un tercero, establecido de modo genérico para toda clase de medidas
cautelares, cual es la contracautela, contemplada en el art. 199 de la ley
procesal.
1.2.Los mencionados requisitos funcionan de tal modo
entrelazados que, a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente en
la apreciación del peligro del daño y viceversa (conf., Revista La Ley,
1996-B-732) cuando existe el rigor de un daño extremo e irreparable, el riesgo
del fumus puede atemperarse (conf., Revista La Ley, 1999-A-142).
2.
Aplicación al caso de estos principios.
2.1. El derecho a la salud, al que antes de la reforma constitucional de 1994 se lo
consideraba un derecho implícito (art. 33, C.N.), está reconocido en los
tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inciso 22, C.N.),
como lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia de la Nación (conf. Fallos
323:1339). En el contexto normativo aludido y en tanto lo consientan las
constancias de la causa, la protección cautelar del derecho a la salud debe otorgarse con amplitud, precisamente para evitar los
daños o su agravamiento (conf., Rev. El Derecho, Tomo 201, p. 36; asimismo,
CARRANZA TORRES, Luis R., Derecho a la salud y medidas
cautelares, en Rev. El Derecho, Suplemento de Derecho Constitucional, ejemplar
del 20/02/2004 [en especial, la remisión a la jurisprudencia aludida en el punto
3]).
A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen
jerarquía constitucional, el Alto Tribunal ha reafirmado en recientes
pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud
comprendido dentro del derecho a la vida y ha destacado la obligación
impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con
acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su
cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de
la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684
; 323:1339
; 324:3569
).
Resulta del caso destacar el reconocimiento en
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del derecho
de todas las personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental (cfr. art.12.1.) y, puntualmente, en la
Convención sobre los Derechos del Niño del derecho "al disfrute del más alto
nivel posible de salud y a servicios
para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud" (art. 24.1.).
2.2. También debe puntualizarse que
la ley 24.901 instituyó "un sistema de prestaciones básicas de atención integral
a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención,
asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura
integral a sus necesidades y requerimientos" (art. 1). Define a las prestaciones
de rehabilitación como ".(a)quellas que mediante el desarrollo de un proceso
continuo y coordinado de metodologías y técnicas específicas, instrumentado por
un equipo multidisciplinario, tienen por objeto la adquisición y/o restauración
de aptitudes e intereses para que un persona con discapacidad, alcance el nivel
psicofísico y social más adecuado para lograr su integración social; a través de
la recuperación de todas o la mayor parte posible de las capacidades motoras,
sensoriales, mentales y/o viscerales, alteradas total o parcialmente por una o
más afecciones, sean estas de origen congénito o adquirido (traumáticas,
neurológicas, reumáticas, infecciosas, mixtas o de otra índole), utilizando para
ello todos los recursos humanos y técnicos necesarios -"
A su vez
destaca que "(.) En todos los casos se deberá brindar cobertura integral en
rehabilitación, cualquiera fuere el tipo y grado de discapacidad, con los
recursos humanos, metodologías y técnicas que fuere menester, y por el tiempo y
las etapas que cada caso requiera" (art. 15).
Entiende por prestaciones
terapéuticas educativas, ". (a)quellas que implementan acciones de atención
tendientes a promover la restauración de conductas desajustadas, adquisición de
adecuados niveles de autovalimiento e independencia, e incorporación de nuevos
modelos de interacción, mediante el desarollo coordinado de metodologías y
técnicas de ámbito terapéutico-pedagógico y recreativo" (art.16).
Describe a las prestaciones educativas como "(.) aquellas que
desarrollan acciones de enseñanza- aprendizaje mediante una programación
sistemática específicamente diseñada, para realizarlas en un período
predeterminado e implementarlas según requerimientos de cada tipo de
discapacidad. Comprende escolaridad, en todos sus tipos, capacitación laboral,
talleres de formación laboral y otros. Los programas que se desarrollen deberán
estar inscriptos y supervisados por el organismo oficial competente que
correspondiere" (art. 17).
La amplitud de las prestaciones previstas en
la ley 24.901 resulta ajustada a su finalidad, que es la de lograr la
integración social de las personas con discapacidad (arts. 11, 15, 23 y 33).
2.3. Sentado ello, se encuentra prima facie comprobado: a) que D. F. K.
-de 12 años de edad- es afiliado de Swiss Medical bajo el n° 800006 0559833 03
0053 (fs. 42); b) que padecede de Trastorno Generalizado de la Personalidad
(trastorno del espectro autista), patología por la que el Ministerio de Salud de la provincia de Buenos Aires le extendió un certificado
de discapacidad con fecha 13/11/2012 (fs. 45); c) que dado su estado de salud se recomendó que continuara en la institución educativa a la
que asiste desde el jardín de infantes (Colegio Parroquial José Manuel Estrada
de Banfield, v. fs. 47), con la ayuda de una "maestra integradora", además de
tratamiento psicológico y psiquiátrico (v. fs. 51/55); d) que la obra social
Swiss Medical cubrió el tratamiento requerido hasta el mes de abril de 2014, en
que suspendió la prestación, tanto de la "maestra integradora", como la
cobertura de asistencia psicológica y psiquiátrica y el descuento sobre
medicamentos, por lo que -luego de varios reclamos
infructuosos ante la empresa- el 18/07/2014 B. presentó una
denuncia ante la Superintendencia de
Servicios de Salud (v. fs. 44); e) que
habiendo transcurrido un año sin obtener respuesta, la actora envió el
06/03/2015 una carta documento (ver fs. 58) y ante el
silencio de la demandada, inició la presente acción de amparo (ver fs.59/65
vta.).
2.4. En este marco -en el que se destaca la afección que padece
D. F. K. y la necesidad de contar con asistencia pedagógica personalizada para
poder graduar los contenidos dentro del tiempo particular que necesita- la
crítica de la demandada no basta para rebatir el criterio adoptad o por el juez
a quo, que, por otra parte, tiene fundamento en los principios normativos
expuestos anteriormente.
Ello es así, pues se tiene en mira la atención
y asistencia integral de la discapacidad, en el interés superior de un
discapacitado, y que la Convención sobre los Derechos del Niño encarece su
tutela elevando su "interés superior" al rango de principio (v. Fallos: 318:1269
; 322:2701
; 323:2388
; 324:112, entre otros).
Además, es preciso
recordar que el Alto Tribunal ha sostenido que ". los discapacitados, a más de
la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su
cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la
consideración primordial del interés del incapaz, viene tanto a orientar como a
condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos."
(CSJN, Fallos: 322:2701 y 324:122).
2.5. Precisado lo anterior, no
resultan atendibles aquellos cuestionamientos vinculados a la coincidencia con
la petición sustancial.
Es sabido, que la medida cautelar no se agota en
sí misma, no satisface la pretensión perseguida por el accionante, sino que su
finalidad consiste, tan sólo, en asegurar que la sentencia que vaya a dictarse
pueda ser cumplida, siendo dable puntualizar que "(.) el hecho de que la medida
cautelar coincida con el objeto principal no obsta por sí solo para su
procedencia, por lo que dicha circunstancia exigirá a todo evento una mayor
estrictez en la ponderación de los elementos en que se funda el pedido
precautorio, en especial, si el agravio por la demora reviste el carácter de
inminente y/o irreparable(.)"(Cfr. Causa N° 59028607/2012, "G., W. G.y otro
c/Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE)
s/amparo, ley 16.986", sentencia del 23 de diciembre de 2013).
Consecuentemente, en el caso aparece debidamente demostrado el requisito
de verosimilitud en el derecho, atento la enfermedad que padece el menor y el
marco normativo expuesto, sin que sea posible, en el estado liminar del juicio y
en el ámbito cautelar en el que se circunscribe el planteo, avanzar sobre los
argumentos expuestos por la demandada respecto de si la cobertura requerida
debía ser o no brindada por la obra social OSIM, con quien Swiss Medical tendría
convenio.
Ello, toda vez que no se advierte óbice real que impida a la
demandada Swiss Medical cubrir provisionalmente la prestación en la forma en que
lo solicita la parte actora -lo que por otra parte, hizo hasta abril de 2014-
sin perjuicio de que luego pueda eventualmente recuperar -por parte de OSIM- los
costos que se devenguen.
2.6. En definitiva, dentro del ámbito
cognoscitivo propio de la instancia precautoria, los elementos acompañados al
promover la acción, examinados al solo efecto cautelar, y sin que ello importe
adelantar opinión sobre el fondo del asunto, son suficientes para ratificar lo
decidido en la instancia de grado.
III. Finalmente, en atención a la
falta de requerimiento de contracautela (art. 199, 1er. párr. CPCCN) en primera
instancia, deberá el magistrado ordenar su cumplimiento inmediato a la parte
actora bajo la modalidad de caución juratoria en tanto estando en juego el
derecho a la salud no existe mérito para imponer caución
real, como lo pretendió la recurrente.
IV. Por tanto, SE RESUELVE:
1) Confirmar la medida cautelar apelada, con costas a la demandada
vencida; 2) Disponer que el magistrado proceda como se indica en el punto III.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
No hay comentarios:
Publicar un comentario