En la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los días del mes de abril de 2014,
hallándose reunidos los Señores Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de entender en los
recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: "G. A. Y.
CONTRA SOCIEDAD ESPAÑOLA DE BENEFICIENCIA HOSPITAL ESPAÑOL Y OTROS, S/ DAÑOS
Y PERJUICIOS", habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el
orden del sorteo de estudio, el Dr. Carlos Alberto Domínguez dijo:
Contra la sentencia de grado dictada a fs. 485/ 497, que admite parcialmente
la demanda, expresó agravios la actora a fs 567/ 569 y la codemandada
"CPN SA", a fs. 573/ 581. Esta responde a las quejas de la actora a
fs 587.
I- La actora reclamó la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por
imprudente y negligente emisión de un examen falso y equivocado por parte de
la demandada.
Manifestó que el día 5 de febrero del 2003 fue contactada para ingresar como
enfermera de CPN S.A., realizándole examen preocupacional. Dice que el 12 de
marzo, encontrándose en su casa junto a su amiga Sra. P., recibe un llamado
telefónico de la Dra.
V. informándole que del análisis efectuado resultaba ser portadora de HIV y
no sería contratada. Cuenta que ante un desvanecimiento siguió la atención
telefónica su amiga a la que le reiteran el resultado, citándola en la calle
H. Yrigoyen nº 746, a la que concurrió, pero no así la codemandada V. por un
supuesto problema de trenes.
Ante dichas circunstancias se dirige al laboratorio del Dr. Stamboulian para
realizarse nuevo estudio con resultado negativo, que también fue reconfirmado
con otro subsiguiente.
La codemandada Sociedad Española de Beneficencia Hospital Español -ver fs.
78- niega los hechos expuestos señalando que el Instituto de Cardiología SA
era una entidad diferente a ella.Aduce que de los registros surge que a la
actora se le efectuaron diversos análisis correspondientes a un estudio
preocupacional. Agrega que el estudio fue retirado por la Dra. V. como
perteneciente a CPN SA desconociendo el trámite y forma de notificación.
A fs. 92 se presenta S.V., negando los dichos e imputaciones de la actora,
alegando que ante la entrega de los resultados se comunica con aquella para
mantener una entrevista personal ese mismo día. Debido a una imposibilidad en
arribar, acuerda nueva convocatoria para el día siguiente, al tiempo que la
Sra. G. ya se había efectuado nuevo análisis.
"CPN SA" se presenta a fs 129, reconoce que los estudios se
realizaron en el laboratorio del Hosp. Español y que la Dra. V. es la que se
comunica telefónicamente con la accionante a fin de celebrar una entrevista
personal, la que concretada, se le hace saber que deberá realizarse estudios
confirmatorios.
II- El Sr. Juez de grado, luego de indicar la normativa específica del caso
como es la ley nacional de SIDA, nº 23.798 y su decreto reglamentario, sobre
la metodología y el deber de informar, se remite al informe de la Soc Arg de
Infectología sobre el asunto en estudio.
En cuanto a la responsabilidad que se le achaca a la Soc. Española de
Beneficencia Hosp. Español de Bs. As." la rechaza, toda vez que, si bien
la actora le imputa erróneas afirmaciones en los resultados, éste no fue
motivado en confusión en los números de protocolo de otra persona del mismo
apellido sino que ciertamente el resultado fue: reactivo- ver fs 6- , a pesar
que en el efectuado en el laboratorio del Dr. Stamboulian dio negativo.
Entiende el señor juez aquo que el resultado "reactivo" del examen
de E. se debió a un "falso positivo" de conformidad a las pruebas
cumplidas y allí citadas.
Resumiendo:al no probar la actora la confusión en los protocolos y al dar por
cierto que el resultado del análisis fue producido con sustento científico,
desestima la imputación de responsabilidad que invoca la actora.
Por el contrario, admite la incoada contra la Dra. V. dada la forma en que la
actora fue anoticiada. Sostiene la valoración de la testimonial de la Sra P.
resaltando el carácter de amiga, a más de no existir otro elemento que le
reste valor convictico y no haber sido procesalmente impugnado en su
oportunidad.
Señala la conducta posterior asumida por la Sra. G. al hacerse un análisis
inmediatamente en otro laboratorio, como así que la forma de notificación
pudo causar una gran inquietud al omitirse indicar otra prueba de
diagnóstico.
En tal orden de ideas y como dependiente de CPN SA le extiende a esta su
deber de imputabilidad y por ende de responsabilidad Admite el daño psíquico
en pesos 10.000- que comprende el de tratamiento; el de gastos por pesos 500
y el daño moral en pesos 10.000, rechazando el pretendido por lucro cesante.
III.-Contra tal pronunciamiento, expresa agravios la Sra. G., cuestionando el
decisorio por desestimar la acción emprendida contra la "Soc. Española
de Beneficencia Hosp Español". Insiste que la prueba de lo alegado sobre
la confusión en los protocolos le cabe a la codemandada, conforme a lo
prescripto en el art 388 del CP e invoca la postura sobre la carga dinámica
de la prueba.
En el segundo y tercer agravio intenta modificar el monto asignado al rubro
resarcitorio por daño psíquico y tratamiento psicoterapéutico La codemandada
"CPN SA" controvierte la metodología corroborante que el sentenciante
tuvo como cierta respecto a la forma en que fue anoticiada la actora por la
Dra V. En efecto, intenta establecer contradicciones de la Sra. G.en sus
dichos expuestos en la demanda, con lo señalados por la perito psicóloga y la
perito de parte (psicóloga Zabala). Insiste en que la actora estuvo hablando
desde un teléfono público y no de su casa como le consta a la testigo P.
Conceptúa la conducta de la Sra. G. como de "fabulación".
Seguidamente cuestiona la imputación de la conducta dada a la Dra. V. a tenor
de que solo se sostiene en la testimonial de la Sra. P. Sin perjuicio de
ello, advierte que no resulta imprudente informarle a la paciente el
resultado de los estudio conforme lo actuado por la nombrada y
consecuentemente la responsabilidad que se le achaca.
Señala que no cabe la admisibilidad de los daños reclamados por falta de
sustento fáctico y científico y subsidiariamente la cuantía de los montos
asignados. Como último agravio, la imposición de costas.
Dicha codemandada en el responde a los agravios de la actora solicita su
deserción -ver fs 587-.
IV.- Corresponde al respecto recordar que en atención a la necesidad de
salvaguardar el principio de defensa en juicio (art. 18 CN), la facultad que
acuerda el art. 266 del CPCCN debe ser utilizada con un criterio restrictivo;
vale decir, acudir a ella cuando de una manera clara y acabada se opera una
trasgresión a la citada preceptiva legal. En este sentido, en la
sustanciación del recurso de apelación el cumplimiento de sus requisitos debe
ponderarse con tolerancia, mediante una interpretación amplia que los tenga
por cumplidos aun ante la precariedad de la crítica del fallo apelado. En
otras palabras, si la fundamentación cumple en cierta medida con las
exigencias del art. 265 del CPCCN, según un criterio de amplia flexibilidad,
cabe estimar que se ha satisfecho con la mentada carga procesal (conf. CNCiv.
Sala B in re " v. Gutiérrez Guido Spano s/liq. de sociedad
conyugal", del 28/10/2005; íd., en autos "Menéndez v. Alberto Sargo
S.R.L. s/daños y perjuicios", del 23/11/2005; id. CNCiv.Sala H, del
15/6/2005; esta Sala expte. N° 78.929/ 05).
Teniendo en cuenta ello y dado que en la expresi ón de agravios en cuestión
no se advierte un apartamiento por parte de la recurrente a los principios fijados
en el art. 265 del Código ritual, corresponde desestimar lo solicitado en el
sentido que se declare desierto el recurso de apelación interpuesto.
V.- Por cuestiones de orden metodológico corresponde analizar los agravios
traídos por la codemandada a consideración de este Tribunal referidos a la
admisibilidad de la acción en cabeza de la Dra. V.y de la apelante.
A fin de establecer aproximadamente las circunstancias fácticas alegadas con
motivo de la cuestión objeto de litis, es dable remitirnos a lo expuesto en
el escrito de inicio por la actora. Ésta a fs. 12 vta. dice: "con fecha
05/02/03 la suscripta es contactada por el Dr. Gonzalía para ingresar a
trabajar en CPN S.A., a quien el Hospital Español terceriza los servicios de
recuperación cardiovascular, para lo cual le realizan un examen
pre-ocupacional.El día 12/03/03, aproximadamente a las 13.00 hs, mientras la
suscripta se encontraba en su casa con sus hijos C. y N. y una amiga, la Sra.
L. P., recibe un llamado telefónico de la Dra. S. V., quien le informa
pertenecer a la empresa CPN S.A. y le comunica que sus análisis arrojaron
como resultado ser portadora de HIV SIDA y que no sería contratada para
trabajar en dicho nosocomio. La actora sufre una suerte de desvanecimiento al
recibir la noticia y toma el teléfono la Sra. P., a quien la médica le repite
el diagnóstico. El mismo día la actora es citada por dicha profesional en la
calle Hipólito Irigoyen N° 746 (Sindicato de la Carne). La acompaña su amiga,
la Sra. L. A. P. y, luego de esperar más de tres horas y media, le avisan que
la Dra. V. no va a venir debido a un inconveniente con el tren.Ante ese
estado de angustia y desgarro, en la misma fecha se dirige de urgencia al
Laboratorio de Análisis clínicos Dr. Stamboulian - Centro de Estudios Infectológicos
S.A., para realizarse un nuevo análisis de HIV. Al día siguiente, la Dra.
Edith Carbone, profesional del mencionado Centro, hace entrega de los
estudios médicos a la actora, que arrojaron. resultado negativo.
Igualmente con fecha 17/03/03 se realiza un segundo estudio en el mencionado
laboratorio para confirmar definitivamente su resultado negativo. La única
explicación que recibió de la Dra. V. es que pudo haber una confusión en las
muestras de sangre, dado que el mismo día en que a ella le realizan el
estudio, minutos antes había ingresado otra persona con igual a pellido que
la actora" (v. fs. 13).
La codemandada S. V. a fs 92 vta./93 da por cierto:"A mi regreso me
entregan a mi, también médica auditora, el resultado de los análisis efectuados
a la actora, por lo que el día 12 de marzo de 2003 me comunico
telefónicamente con ella y le informo que debemos mantener una entrevista
personal ese mismo día. Acordando una reunión para esa tarde en el Sindicato
de la Carne sito en Hipólito Yrigoyen 746 de esta ciudad, cumplimentado así
lo dispuesto con la normativa vigente en cuanto a la forma en que deben
comunicarse los resultados de los análisis de carga viral. Lamentablemente, y
por haber una manifestación que me impidió el acceso al lugar, me resultó
imposible llegar en tiempo al lugar del encuentro, por lo que telefónicamente
acordamos una nueva reunión para el día siguiente, la que se concretó y fue
en esa oportunidad en que le comuniqué en forma personal y verbal la
necesidad de hacerse un nuevo análisis de sangre a raíz del resultado del
primero".
En términos similares expone la codemandada "CPN S.A." a fs.
130:"Dado el carácter confidencial del resultado de dicha serología y la
asistencia médica que la práctica profesional actualmente exige, aquél sólo
puede ser entregado al profesional solicitante en sobre cerrado a los efectos
de que éste haga la entrega personalmente al postulante. De lo dicho y lo por
decir, puede y podrá apreciarse que así fue como sucedió. En cumplimiento de
dicho procedimiento y según lo informado por la codemandada V., en fecha
12/03/03 ésta se comunicó telefónicamente con la actora a los fines de dar
continuidad con el mismo, arreglando una cita para ese mismo día,
informándonos, asimismo, que la misma no pudo concretarse ese día, sino que
se efectuó al día siguiente en dependencias de la Obra Social de la
Federación Gremial de la Industria de la Carne y sus derivados (H. Irigoyen
746 CABA).
Las partes están contestes en que, recepcionado los resultados por la Dra V.,
esta llamó a la actora a su casa. La cuestión controvertida se circunscribe
en establecer verosímilmente si la comunicación telefónica fue anoticiar a la
actora del resultado del análisis de HIV o solo para establecer una cita
personal a esos fines.
La Dra V., como "CPN S.A.", unifican criterio en cuanto a que es
necesario recurrir a una entrevista "personal" a fin de hacer
entrega del resultado e indicar la necesidad de efectuar otros estudios
posteriores de reconfirmación.
La recepción de la llamada telefónica efectuada por la Dra. V. es reafirmada
por los dichos de la testigo P. Esta nos hace saber a fs. 223: "la
dicente pasa por la casa de A. G. y ella recibe un llamado donde le comunican
‘algo’ y ella sufre una especie de desmayo o desvanecimiento y le pasa el
teléfono a la dicente, diciéndole ‘atendé vos que no entiendo nada’ y la
dicente toma el teléfono y habla con la Dra. V.y le pregunta que le dijo a
Alba y ella responde que son los resultados de unos análisis que le dieron
HIV positivo y le da una dirección para que los pase a retirar en el
Sindicato de la Carne".
En la apreciación de la prueba testimonial, el magistrado goza de amplia
facultad. Admite o rechaza la que su justo criterio le indique (conf. CNCiv.
Sala C, 12-7-76, Rep. Gral, E.D., n°12, pág. 659, su, 12). En el terreno de
la apreciación de la prueba, y en especial de la testifical, el juzgador
puede inclinarse hacia la que le merece mayor fe en concordancia con los
demás elementos de mérito que pudieren obrar en el expediente, siendo en
definitiva ello una facultad privativa del magistrado (Conf. CNCiv., Sala D,
2-6-77, E.D. 74-555; íd. Sala F, L. n°260.408, del 20-11-81; íd., íd., L.
259.802, "García Enrich José d. c/ Cotécnica Cía. Técnica F. Imp. S.A.
s/sumario", del 15-4-82.- Se ha expresado que la amistad aún en grado a
que alude la ley ritual, no es razón bastante para descalificar el
testimonio. Si en cambio, elemento a ponderar por el juzgador para apreciarlo
conforme con las reglas previstas por los arts. 386 y 456 del CP.- Si bien a
este testimonio la apelante le resta eficacia corroborante, el relato de la
Sra P. de tiempo, lugar y persona que emite la llamada a la actora son
coincidentes con los denunciados por aquellas en el responde a la acción.
En nuestro sistema, el concepto de prueba está integrado con la atribución de
las partes, la función del juez y el resultado que debe consagrar la
sentencia. Para las partes, prueba es el conjunto de elementos autorizados
por la ley para demostrar que la "versión de los hechos",
respectivamente expresada en los escritos de constitución del proceso, es
exacta.Para el juez es una función de aportación, selección y valoración de
los indicados elementos, con el fin de establecer que aquellas versiones son
las exactas -verdad formal- o, donde proceda, la que efectivamente coincide
con la realidad -verdad material-. Siempre debe ser sobre las "versiones
dadas por las partes". Reitero: el objeto de la prueba está constituido
por los hechos invocados en las alegaciones de las partes, en tanto sean
controvertidos. Es decir, afirmados por una y desconocidos por la otra y
conducentes.
Así, atento las disposiciones del art. 377 del Código Procesal, el
damnificado que ejerció la acción resarcitoria tiene a su cargo la prueba del
daño sufrido y el hecho del cual este provino. La carga de la prueba se
vincula entonces, en grado estrecho, con la necesidad de convencer al
juzgador sobre la existencia del hecho afirmado (CN.Civ. Sala H, 25/2/99,
"Orijüela c/ Lirosi s/ daños y perjuicios"). Se trata de una
cuestión supeditada a la apreciación del Juez y que se corresponde con las
peculiaridades que rodean la situación (conf. Colombo, "Culpa
aquiliana", T I, N 56, p. L17; Borda, G. "Obligaciones", T II,
N 1317, pág. 243).
Se destaca que el juzgador debe arribar a la verdad jurídica que, al decir de
Morello, no es la verdad absoluta y abstracta, "sino el estado subjetivo
del juez cuyo acceso a esa verdad (certeza) se ha ajustado a un procedimiento
reglado y a pautas y guías lógicas de experiencia y sociológicas"
(Estudios de Derecho Procesal Civil; t. I; Buenos Aires 1998, Abeledo-Perrot;
p. 102 y siguientes).
En tal orden de ideas comparto las pautas convictivas que enuncia el
sentenciante. Destaco que dicho testimonio no fue impugnado procesalmente en
la etapa oportuna. La conducta de la actora, posterior al llamado de la Dra.
V., es coincidente con la de la testigo, a más de estar corroborada por la
fecha de emisión del documento de fs 8 y de fs 10.
Conducta reconocida por V. a fs.93, párrafo 3°, a pesar que a continuación
señala que la actora durante algunas horas tuviera duda sobre el resultado es
de "público conocimiento" que debe ser confirmado para considerarlo
válido. O sea que se desvincula de la obligación legal por considerar dicha
metodología- el de reconfirmar el resultado con nuevos análisis- como de
público conocimiento.
En primer lugar se debe dejar sentado que el resultado del examen del
paciente y de los medios complementarios tienden a la formulación de un
diagnóstico de la enfermedad que sea, a su vez, sustento del pronóstico y del
tratamiento. Es el profesional médico que se encuentra tratando a personas
que integran un grupo de riesgo el que debe ordenar las pruebas
"adecuadas" para la detección directa o indirecta de la afección
-conf. art 6º de la ley 23.798-. Conforme al art. 8º el profesional que
detecta el virus de inmunodeficiencia humana o posea presunción fundada de
que un individuo es portador debe informarle al paciente sobre el carácter
infectocontagioso del mismo, los medios y formas de trasmitirlo y su derecho
a recibir asistencia adecuada. Ello se funda en evitar un mal mayor.
Tanto el laboratorio del Hosp. Español, como el que tiene a su cargo el Dr.
Stamboulian, utilizaron el método "ELISA". Sobre el mismo no se ha
arrimado en autos prueba pericial que nos informe respecto a si el método es
inidóneo.
A fs. 220 la Sociedad Arg. De Infectología nos informa:"1) El Test de
ELISA es la prueba de tamizaje más usada para la detección de anticuerpos
anti-HIV. 2) ELISA reactivo quiere decir que es positivo y ELISA no reactivo
quiere decir que es negativo. 3 y 4) La prueba de Elisa tiene una
sensibilidad de 99,5 % y una especificidad de 99,8 %. Se han encontrado
resultados falsos positivos en pacientes con enfermedades autoinmunes (lupus
eritematoso suistémico) hemofílicos, politransfundidos, hemodializados,
gamapatías monoclonolaes y policlonales y también se han detectado reacciones
cruzadas con Ac anti HLA DR4.Los factores reumatoideos de clase IgM (anti
IgM) pueden producir falsos positivos al unirse a complejos formados por
anticuerpos específicos de clase IgG con antígeno viral ya que luego el
conjugado anti IgM-enzima se unirá al factor reumatoideo dando falso
positivo. 5) Con un solo ELISA no se puede diagnosticar la existencia de HIV
en sangre. 6) Corresponde realizar la prueba confirmatoria denominada Western
Blot, 7) al momento de comunciar el resultado del test el profesional médico
debe hacerlo personalmente, en privado, guardar secreto e informar la posibilidad
de falsos positivos y la necesidad de realizar estudios confirmatorios (Ley
Nacional de SIDA numero 23.798).
Se ha dicho que el nexo causal entre el acto ilícito y el daño, constituye
uno de los presupuestos necesarios para que exista responsabilidad civil. La
determinación de la relación de causalidad implica precisar la vinculación
que existe entre el acto y sus consecuencias con el objeto de fijar el
alcance de la obligación de indemnizar que nace, para el agente, de la
comisión del hecho ilícito; vale decir, la extensión del resarcimiento
encuentra su medida y límites en la relación causal. Nuestra ley civil (art.
901, ss. C.Civ.) imputa fácticamente al autor del hecho las consecuencias
inmediatas y mediatas previsibles, pero no las casuales, que al tener como
nota esencial su imprevisibilidad, quedan en principio y salvo casos de
excepción (a rt. 905, C.C.), excluidas del marco de atribución del agente.En
consecuencia, para el sistema de nuestra ley civil sólo se responde de los
daños cuando éstos se hallan en relación causal adecuada con el acto del
responsable, cuando normalmente el acto debía producir esos daños que eran,
por tanto previsibles, circunscribiéndose la actitud del juzgador a valorar
si concurren en el caso la normalidad y previsibilidad aludidas.
Por ende al actor le cabe la carga de probar la relación o vínculo de
causalidad ("imputatio facti") entre el hecho ilícito y el daño
sobreviniente.
Debe señalarse que en el campo de la responsabilidad civil la relación de
causalidad cumple una doble función: por un lado, permite determinar con
rigor científico a quien debe atribuirse un resultado dañoso, por el otro,
brinda los parámetros objetivos indispensables para calibrar la extensión del
resarcimiento Esta conducta debe tener incidencia causal adecuada para la
producción del resultado, ya que ninguna influencia tiene la conducta culposa
si no ha sido la causa adecuada del perjuicio. No habiendo autoría, mal puede
formularse juicio de imputación de responsabilidad - objetiva o subjetiva-.
El centro de la cuestión debe ser emplazado en torno a la relación de
causalidad. No se trata de ponderar culpas sino autorías materiales (Daniel
Pizarro, en Código Civil y normas complementarias, Comentado, anotado y
concordado; T 3º, dirección Alberto Bueres, Coordinación Elena Highton ,
Editorial Hammurabi, pág 566 y sgtes).
En tal sentido, cabe recordar que la diversa temporalidad de los
acontecimientos puede darse como mera sucesión de hechos, o como relación
entre ellos. La causalidad importa una relación entre el antecedente y el
consecuente, de manera que sea posible afirmar que el efecto es atribuible a
la causa o, a la inversa, que ésta determinó el efecto (conf. "Derecho
de Obligaciones" Atilio Aníbal Alterini, Oscar José Ameal Roberto, M.
López Cabana, pág.231); debiendo resaltarse el valor probatorio de las
presunciones como vía indirecta para llegar al conocimiento o admisión de un
hecho, de conformidad a lo dispuesto por el art. 163, inc. 5 , párr. 2 del
CPCC que dispone que las no establecidas en la ley constituirán prueba cuando
se funden en hechos reales, y probados y cuando por su número, precisión,
gravedad y concordancia produjeren convicción según la naturaleza de juicio,
de conformidad con las reglas de la sana crítica.
A pesar de la conjetural contradicción sobre los hechos que invoca la
codemandada apelante no resultan desmerecedor de lo antes meritado lo
expuesto por la perito psicóloga y de parte ya que la verdad difiere de la
verdad jurídica puesto que la primera es experimentada por los sujetos como
un hecho presente, mientras que la segunda se recrea en el presente mediante
elementos probatorios que refieren al pasado.
Como en "todas las inferencias deductivas, también en la inferencia
historiográfica y en la judicial la conclusión tiene,por tanto, el valor de
una hipótesis probabilística en orden a la conexión causal entre el hecho
aceptado como probado y el conjunto de los hechos adoptados como probatorios.
Y su verdad no esta demostrada como lógicamente deducida de las premisas,
sino sólo probada como lógicamente probable o razonablemente plausible de
acuerdo con uno o varios principios de inducción.
El proceso judicial no es más que una controversia entre hipótesis que
explican el caso desde diferentes perspectivas. La tarea del juzgador es
simplemente a través de las pruebas aportadas cual es la hipótesis que mejor
se ajuste a lo que presumiblemente ocurrió.
De esta manera, observamos que en la sentencia ésta apenas puede indicar que
de acuerdo a los elementos probatorios acompañados por las partes se puede
inferir que el caso ocurrió de una determinada manera. Además de aportar el
material de conocimiento y de soportar la carga del impulso procesal,
corresponde a las partes la aportación del material probatorio.La
confirmación de los hechos alegados es facultad exclusiva de las partes,
quienes deben articular los mecanismos necesarios para acreditar los
hechos" Resulta claro que la carga de la prueba incumbe a las partes,
adoptando el juez en esta etapa una actitud de pasividad.
Debe tenerse por acreditado que, efectuado los análisis de laboratorio
pertinentes y ordenados por la demandada como examen preocupacional, la
actora fue anoticiada telefónicamente del resultado omitiéndose el carácter
confidencial y la asistencia médica exigida en estas circunstancias, a mas de
hacer saber de la posibilidad de falsos positivos y la necesidad de realizar
estudios confirmatorios. Carga que debemos tenerla por cumplida
posteriormente, al tiempo en que la Dra V. entrevistó a la Sra G.
Resulta exteriorizante que los agravios expresados solo transmiten simples
apreciaciones personales del recurrente, ya que el distinto punto de vista,
es simplemente conjetural, omitiendo concretar el error u omisión en los que
habría incurrido el sentenciante respecto de la valoración de los elementos
de convicción que sustentan el fallo en debate. La llamada telefónica
efectuada por la Dra V. debió limitarse a concertar una entrevista con la
actora, haciéndole saber que ya se tenían los resultados a entregar
personalmente. Todas las supuestas conductas del paciente, que desarrolla el
apelante al expresar agravios- fs 578 y vta- , no acaecieron en los
presentes, por lo que devienen insuficientes para sostener el recurso en
análisis.
VI.- La actora se agravia por el rechazo a la acción incoada contra
"Soc. Española de Beneficencia Hospital Español". Insiste en la
conducta negligente de ésta, imputándole confusión en los protocolos.
Como surge de las constancias arrimadas en autos, especialmente las de fs. 6
y 7, no se advierte las circunstancias denunciadas por la Sra. G. En efecto,
la de fs. 6, corresponde al protocolo n° V 31367, y le cabe a nombre de esta
sobre el resultado: anticuerpos anti.hiv, con resultado reactivo (sobre la
primera muestra - Método Elisa-. La de fs.7, si bien le es asignada a la
accionante, no es menos que se ha caratulado como de "orden de retiro de
análisis", sin especificar que se corresponda al de anticuerpos y si
pueden ser a otros que se ordenaron para el examen preocupacional.
El apelante intenta recurrir a la teoría de las cargas probatorias dinámicas.
La susodicha teoría constituye un apartamiento excepcional de las normas
legales que establecen la distribución del "onus probandi"- art 377
del C. Proc.- Solo debe funcionar cuando la aplicación mecánica o rígida de
la ley conduzca a resultados disvaliosos o inocuos. O sea:
"Cuando la responsabilidad profesional se funda en la culpa, ésta debe
ser en principio probada por el actor, sin perjuicio de que se tenga en
cuenta la importancia de las presunciones judiciales, y del concepto de carga
probatoria dinámica, cuyo funcionamiento excepcional, que hace recaer la
carga de la prueba en cabeza de aquel que se encuentra en mejor situación
para probar".
En la especie, como bien lo señala el sentenciante, no se aprecia confusión
en los protocolos ya que se corresponden a estudios diferentes.
El pertinente al de anticuerpos dio como resultado: reactivo. Ello por sí no
es suficiente para achacarle error a confusión en el informe sino que se
corresponde al porcentual de posibilidades de "un falso positivo".
Tan es así, que el perito médico dictamina a fs 288 que "es posible que
un estudio de ELISA de positivo y un segundo estudio negativo. Pues puede
haber falsos positivos, para lo cual se efectúan pruebas de confirmación.
Cuestión esta reafirmada en el informe de fs.458, emitido por la "Soc
Arg de Infectología".
Dicha codemanda resulta ajena a la vinculación con "CPN SA" -
entidad con la cual se relacionó la actora - Efectuó solo análisis a
requerimiento de aquélla que no devinieron erróneos o confusos en sus
protocolos, por lo que cabe rechazar el agravio vertido por la actora sobre
la responsabilidad de la "Soc Española de Beneficencia Hospital Español".
VII.- Ambas partes se agravian respecto a las indemnizaciones otorgadas. La
actora en cuanto al quantum dado al daño psicológico- comprensivo del
tratamiento y al del daño moral. La demandada sobre la admisibilidad de los
asignados favorablemente como la cuantía fijada a estos.
He de advertir en primer lugar, a los fines de la estimación de los montos
resarcitorios, que en la demanda las sumas peticionadas fueron supeditadas a
lo "que mas o menos resulte de las pruebas a producirse en autos (v fs.
12).
Daño Psíquico y Tratamiento psicoterapéutico.
Cabe recordar que la incapacidad sobreviniente es el perjuicio que consiste
en las limitaciones a la capacidad genérica que son consecuencia de las
lesiones experimentadas por la víctima al producirse el accidente, exigiendo
el resarcimiento del perjuicio patrimonial sufrido por el damnificado la
consideración prudencial de los aspectos a ella referidos (edad, sexo,
profesión u oficio, grado de instrucción, etc.), gozando el arbitrio judicial
de un amplio margen de apreciación. Se descarta entonces la adopción de
sistemas automáticos basados en cálculos actuariales o de fórmulas genéricas
semejantes. Comprende, en consecuencia, la merma genérica en la capacidad
futura del damnificado que se proyecta en todas las esferas de su
personalidad y constituye, por lo tanto, un quebranto patrimonial indirecto.
Así como toda disminución de la integridad física humana debe ser materia de
resarcimiento, hay que admitir que cualquier merma de las aptitudes psíquicas
de un individuo constituye también un daño resarcible.
En esa inteligencia, corresponde, a mi criterio, colegir la total autonomía e
independencia entre el daño psíquico y el moral.Uno importa un menoscabo a la
salud psíquica e integra el concepto de incapacidad, mientras que el otro
repercute en los sentimientos del damnificado.
En este aspecto, se configura la lesión psíquica mediante la alt eración de
la personalidad, es decir, la perturbación profunda del equilibrio emocional
de la víctima que guarde adecuado nexo causal con el hecho dañoso y que
entrañe una significativa descompensación que perturbe su integración en el
mundo social.
Para fijar el respectivo quantum indemnizatorio se ha resuelto que debe
tenerse en cuenta no sólo de qué manera incide su gravitación en las
aptitudes de la víctima para el trabajo futuro o en la frustración de obtener
beneficios económicos, pues esa incidencia no es única ni exclusiva a los
fines resarcitorios, sino además de qué manera gravita en todos los demás
aspectos de la personalidad de la víctima (esta Sala Exptes. 101.557/97;
31.005/01; CNac.Civ., Sala F, 21/11/02, JA 2003-IV-síntesis; CCiv. y Com.
Morón, Sala 1a, 1/10/02, JA 2003-II-síntesis; Id., Sala 2a. 20/2/03, JA
2003-IV-262; CNac.Civ., Sala H, 23/5/02, JA 2003-I-síntesis, entre muchos
otros).
Debe destacarse que al igual que en el caso de heridas u ofensas físicas
(art. 1086 del Cód. civil), en las lesiones psíquicas la víctima tiene
derecho a ser indemnizada "de todos los gastos de curación y
convalecencia". Ello implica la recurrencia a tratamiento psicológico/
psiquiátrico y/o a la medicación necesaria.
El detrimento patrimonial que supone el tratamiento de esta índole,
indispensable para reparar lesiones en la salud suficientemente comprobadas y
además, económicamente mensurable, no obsta a que tenga lugar el
resarcimiento por la incapacidad padecida, ni que exista por dicha causa
duplicación de reparaciones (v. exptes.N° 56.220/ 00, 18.147/ 03 y 112.805/
01 de esta Sala, entre otros), puesto que una cosa es resarcir la minoración
permanente de aptitudes y otra cubrir con una terapia adecuada la posibilidad
de que empeore el estado del o los peticionantes.
En otro orden de ideas, para que procedan los reclamos en estudio resulta de
fundamental importancia la existencia de un daño cierto resarcible que
indique que el hecho generador ha provocado secuelas de carácter
discapacitante, con clara relación causal.
A tal fin, cabe atenerse a las constancias obrantes en las causa y experticia
médica producida. A fs. 239 se dictamina : "Se trata de una personalidad
con defensas fóbicas de base que se acrecentaron a partir del hecho que nos
convoca.diagnóstico: Trastorno por Stress Postraumático; Incapacidad: desde
el punto de vista piscológico, 10 %; Indicación terapéutica; tratamiento
psicoterapéutico una vez por semana durante un año que descienda la ansiedad,
según la evolución del paciente".
Este mereció el pedido de aclaratoria de fs 254, el que fue contestado y
ratificado a fs. 282, las que valoro y acepto en los términos de los arts.
386 y 477 del C.P.C.C.N.
Se recomendó la realización de un tratamiento psicológico con el propósito de
propender a la elaboración del trauma sufrido. En función de lo expuesto,
meritando las condiciones subjetivas de la reclamante, la incapacidad
psíquica que presenta y el tratamiento psicológico aconsejado, es que
propongo al Acuerdo incrementar la suma fijada por daño psicológico y
tratamiento psicoterapéutico ($ 10.000) a la suma de pesos sesenta mil ($
60.000).
Daño moral.
Existe daño moral indemnizable cuando hay una lesión o agravio a un interés
jurídico no patrimonial, es decir un menoscabo a bienes extrapatrimoniales.
El derecho no resarce cualquier dolor, humillación, padecimiento sino aquello
que sea consecuencia de la privación de un bien jurídico sobre el cual el
dolorido tenía un interés reconocido jurídicamente (conf.Zannoni, "El
daño en la responsabilidad civil", pág. 234/2¬35; Brebbia, "Daño
moral", pág. 47; art. 1078 del Código Civil).
El agravio moral está constituido por la lesión a las afecciones íntimas del
damnificado, los padecimientos que experimenta, la duración de su
convalecencia y la incertidumbre sobre el grado de restablecimiento.
En consecuencia, en atención a la entidad de la afección sufrida, las
características del evento y demás circunstancias que surgen de la causa, es
que propongo al Acuerdo, en atención a las disposiciones del art. 165 del
C.P.C.C.N, incrementar la suma acordada por el rubro en análisis ( $ 10.000),
a la de pesos veinticinco mil ($ 25.000), Gastos de farmacia, asistencia
médica y traslados.
Sabido es que para la procedencia de estos reclamos no se requiere prueba
cierta y determinada y deben ser abonados cuando es presumible su existencia
en virtud de la índole de las afecciones sufridas. Siendo ello así, la
determinación de su monto ha de quedar librada al prudente arbitrio judicial
por aplicación de lo dispuesto en el art. 165 del Código Procesal, gravitando
factores en la especie el requerimiento de análisis en otro, traslados que
hubiera debido realizar durante su período de recuperación, etc.
En otro orden de ideas, deben admitirse tales gastos, aún cuando la
asistencia se hubiere brindado por intermedio de obras sociales, porque de
ordinario los pacientes deben hacerse cargo de ciertas prestaciones no
amparadas en tales servicios.
En función de tales consideraciones, atento las constancias de la causa, las
afecciones que sufriera la actora (conf. conclusiones del experto designado
de oficio), es que de acuerdo a la naturaleza de lo que aquí se reclama,
propongo al Acuerdo confirmar la procedencia del rubro y el monto concedido
en la instancia de grado ( $ 500), por no existir agravio de la reclamante
sobre el particular.
VIII.- Costas.
La demandada cuestiona la imposición de costas. De acuerdo al art. 68 del
Código Procesal, las costas se imponen conforme el principio objetivo de la
derrota.En este sentido, la noción de vencido a los efectos del pago de las
costas, debe ser determinado con una visión global del juicio y con
independencia de la proporción en que prosperen las pretensiones articuladas.
En definitiva, la fijación de las costas debe ser realizada con un criterio
jurídico y no meramente aritmético ( CNCiv Sala H, 1999-3-17, Lisi Nicolás R.
c. Chispa S.A; La Ley 2000-F-206; CNCom, Sala D, 200010-11, Chiappara,
Ceccotti y Matuk y otros c. Peñaflor S.A, DJ 2000-31055; CNTrab, Sala I,
1999-11-30, Makaruk, B. c. Farmacia Gran Via SRL y otro, La Ley 2000-C-242).
La condena en costas no reviste el carácter de "pena" que le
asignaban las leyes de Partidas, sino el de una "indemnización"
debida a quien injustamente se vio obligado a efectuar erogaciones
judiciales, o sea, los gastos que al obligarlo a litigar le ha ocasionado su
oponente, con prescindencia de la buena o mala fe de éste y de su poca o
mucha razón, pues para la teoría objetiva de la derrota la conducta de las
partes o el aspecto subjetivo no interesa.
Se sigue así el pensamiento chiovendano al consagrar la teoría objetiva de la
condena en costas, atendiéndose al resultado del proceso con algunas
atenuaciones. Se imponen, por lo tanto, al vencido en el pleito o en la
incidencia, atribuyendo a las mismas el carácter de una indemnización para
resarcir las expensas que han debido realizarse a fin de conseguir el
reconocimiento de un derecho o de su pretensión jurídica. No debe, por lo
tanto, sufrir una disminución patrimonial quien lo reclama, debiendo ser
soportadas por el vencido (Chiovenda, La condena en costas, Madrid, 1928, p.
232).
En virtud de ello, no cabe a mi criterio más que confirmar en este aspecto el
decisorio recurrido, desestimándose los agravios vertidos.
En función de lo expuesto y si mi voto es compartido, propongo al Acuerdo:1)
Modificar la sentencia recurrida incrementado el rubro resarcitorio por daño
psíquico y tratamiento psicoterapéutico en pesos sesenta mil ($60.000) y el
daño moral a la de pesos veinticinco mil ($ 25.000) y confirmarla en todo lo
que decide, manda y fuera materia de agravios, 3) Imponer las costas de Alzada
respecto a la apelación incoada por la actora a esta por resultar vencida y
al haberse integrado el contradictorio con la demandada. Sin costas de Alzada
en referencia a los agravios impuestos por la demandada por no haberse
integrado el contradictorio con la actora (art. 68 2° parte del C.P.C.C.N.).
El Dr. Ameal, por las consideraciones y razones aducidas por el Dr.
Domínguez, vota en igual sentido a la cuestión propuesta.-
Buenos Aires, de abril de 2014.-
Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto
precedentemente, por unanimidad de votos el Tribunal decide: 1) Modificar la
sentencia recurrida incrementado el rubro resarcitorio por daño psíquico y
tratamiento psicoterapéutico en pesos sesenta mil ($60.000) y el daño moral a
la de pesos veinticinco mil ($ 25.000) y confirmarla en todo lo que decide,
manda y fuera materia de agravios, 3) Imponer las costas de Alzada respecto a
la apelación incoada por la actora a esta por resultar vencida y al haberse
integrado el contradictorio con la demandada. Sin costas de Alzada en
referencia a los agravios impuestos por la demandada por no haberse integrado
el contradictorio con la actora (art. 68 2° parte del C.P.C.C.N.).
Difiérase la regulación de honorarios para una vez aprobada en autos la
liquidación definitiva (art. 279 Cód. Procesal).
Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1° de la ley 26.856,
art. 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y arts. 1, 2 y Anexo de la
Acordada 24/13 de la CSJN.
Se deja constancia que la difusión de la presente resolución se encuentra
sometida a lo dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación y art. 64 del Reglamento para la Justicia
Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la
responsabilidad por la difusión de su contenido.
La Dra. Lidia B. Hernández no firma la presente por hallarse excusada (fs.
570).
Regístrese, notifíquese por secretaría y cumplido ello, devuélvase a la
instancia de grado.
CARLOS A. DOMINGUEZ .
OSCAR J. AMEAL .
RAQUEL ELENA RIZZO (SECRETARIA).
Es copia.-
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