“LA COETANEIDAD DE LOS NO COETÁNEOS”
COMENTARIO A FALLO SOBRE SALUD MENTAL
Autora:
María Cristina Cortesi**
“Nadie pone un remiendo de tela nueva
en un vestido viejo, porque entonces
el remiendo al encogerse tira de él, lo
nuevo de lo viejo, y se produce una
rotura peor” Marcos 2:21
1º)
EL FALLO:
A C U E R D O
En la ciudad de
A N T E C E D E N T E S
La Sala I de
Se interpuso, por el progenitor,
recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 178/196).
Oído el señor Subprocurador General,
dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de
pronunciar sentencia,
C U E S T I Ó N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I Ó N
A la
cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:
I. La presente
causa se inició el 11 de noviembre de 2010 por la señora C.
V.P. , quien solicitó la
declaración de incapacidad de su hijo S. J. S. y su designación como
curadora (fs. 13/14).
El señor S. G.
S. (padre de S. ) se
opuso a la declaración de incapacidad de su hijo. Expuso que el causante es
mayor de edad, cuenta con estudios secundarios y trabaja junto a él en relación
de dependencia. Señaló también -en esa oportunidad- que el joven nació con
ciertas dificultades madurativas, siendo asistido por ambos padres, trabajando
en conjunto para que tuviera una vida normal y se insertara en la sociedad.
Alegó que en la medida en que ambos progenitores procuren tratar con la mayor
normalidad a S. , éste podrá maximizar sus
capacidades, y si bien padece dificultades madurativas en su desarrollo, es
titular de derechos humanos básicos garantizados por la normativa vigente
nacional e internacional (fs. 53/55 vta.).
En relación al cargo de curador, pidió que no se designe
como curadora ni provisoria ni definitiva a la denunciante, quien -a su
entender- evidenció absoluta mala fe y desprecio por los mínimos y elementales
derechos humanos de su hijo, pretendiendo que jurídicamente se imponga una
discapacidad, con todo lo que ello implica, tanto en lo social como para su
desarrollo individual (fs. cit.).
II. El Juzgado de Familia N° 2 del Departamento Judicial
de Bahía Blanca declaró incapaz por demencia a S.
J.S. , ordenando que no
podrá realizar actos de disposición de su patrimonio, ni cumplir con las
indicaciones terapéuticas ni prestar consentimiento informado para el suministro
de medicamentos y tratamientos que se le indiquen sin la asistencia y
representación del curador (arts. 141, 152 ter, C.C. y
III. Frente a ello, el señor S.
G. S. interpone
recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, por el cual denuncia la violación de los arts. 9, 12 y
13 de
Aduce que la declaración de demencia de su hijo se basó en
la absurda valoración realizada respecto de las pericias médicas y
psiquiátricas, las cuales no se enmarcan en el concepto de interdisciplinariedad
del art. 152 ter del Código Civil. La sentencia recurrida se funda sólo en la
pericia de fs. 99/100, la cual concluyó
en que S. era demente en sentido jurídico y
dicha calificación ‑sostiene- es ajena a la función de los peritos, toda vez
que le corresponde al juez. Cita doctrina de esta Corte en ese sentido (C.
117.244, sent. del 9-X-2013).
También señala que el decisorio en crisis se aparta de los
arts. 12 de la C.D.P.D. y 152 ter del Código Civil, ya que no proporciona las
salvaguardias adecuadas y efectivas ni asegura el respeto de los derechos y
preferencia de su hijo, toda vez que le designa un curador que lo represente,
sustituyendo su voluntad. Entiende que si S.
requiere apoyo para la toma de decisiones, no por ello debe ser declarado incapaz
y que quien ejerce -en su caso- las funciones de asistencia no debería ser un
curador. Además, cuestiona que esa figura sea ejercida solamente por la madre.
IV. El recurso merece favorable acogida.
En la causa C. 115.346 ("Z., A.M. Insania";
sent. del 7-V-2014) adherí al voto de mi colega el doctor Genoud, cuyos
lineamientos sobre la temática transcribo a continuación, toda vez que resultan
aplicables al caso:
a. "
Así,
En su art. 3, establece como "Principio de
Regula expresamente que: "Los Estados Partes se
comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos
humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin
discriminación alguna por motivos de discapacidad. A tal fin, los Estados
Partes se comprometen a: a) Adoptar las medidas legislativas, administrativas y
de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos
reconocidos en la presente Convención; b) Tomar todas las medidas pertinentes,
incluidas las legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos,
costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad"
(art. 4).
Reafirma el derecho al reconocimiento de la personalidad
jurídica y a la capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás
personas en todos los aspectos de la vida. Declara que los Estados Partes
"asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la
capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para
impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de
derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al
ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y la
preferencia de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y
adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo mas
corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de la
autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las
salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los
derechos e intereses de las
personas" (art. 12).
El objetivo se encamina a lograr el pleno respeto a la
dignidad de toda persona, con especial énfasis en los casos donde exista
vulnerabilidad como, en lo que nos ocupa, las derivadas de la carencia de plena
salud mental.
Ha afirmado
Como se dice en la exposición de motivos de las "100
Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de
vulnerabilidad" (XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, a las cuales adhirió
En el capítulo primero del citado documento, en la sección
10, destinada a describir su finalidad, se expresa: "Las presentes reglas
tienen como objetivo garantizar las condiciones de acceso efectivo a la
justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, sin discriminación
alguna, englobando el conjunto de políticas, medidas, facilidades y apoyos que
permitan a dichas personas el pleno goce de los servicios del sistema
judicial".
Entre los beneficiarios de las reglas se enumeran a
"aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o
mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales,
encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema
de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico (Sección 2a,
1 [3])". A su vez, "se entiende por discapacidad la deficiencia
física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que
limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida
diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social. Se
procurará establecer las condiciones necesarias para garantizar la
accesibilidad de las personas con discapacidad al sistema de justicia,
incluyendo aquellas medidas conducentes a utilizar todos los servicios
judiciales requeridos y disponer de todos los recursos que garanticen su
seguridad, movilidad, comprensión, privacidad y comunicación" (sección 2,
3 [7] [8]).
En los nuevos paradigmas que se vienen trazando en
relación a los grupos vulnerables, Gonzáles Granda manifiesta que: "No
cabe negar los esfuerzos realizados en los últimos años por el legislador
nacional en orden a reforzar el régimen jurídico de protección de las
situaciones de incapacidad, en una política que sigue de cerca diversas
indicaciones y orientaciones procedentes de instancias supranacionales (...)
pero aún queda mucho esfuerzo por realizar, concretamente en el ámbito de la
discapacidad psíquica por enfermedad mental, la cenicienta de las
discapacidades tal como ha sido calificada, por afectar a uno de los colectivos
más vulnerables socialmente y en consecuencia más necesitado de ayuda y
protección, en buena medida por razón del estigma social que desde siempre ha
acompañado a este tipo de padecimiento" (ver "Régimen jurídico de
protección de la discapacidad por enfermedad mental", Reus, Madrid,
España, 2009, págs. 7/8).
A su vez, un jurista francés, refiriéndose a la ley del
año 2007 sobre protección jurídica de los mayores adultos, señala: "El
derecho de las personas vulnerables no es un derecho sólo técnico, sino que se
considera un derecho con una dimensión muy humana. No se trata de jugar con tal
o cual regla: cuando hablamos de este derecho, se trata de imaginar a un individuo
con su personalidad, su dignidad y su legitimidad. El derecho de las personas
vulnerables es la cara oculta de una sociedad humana compleja, no es únicamente
de las personas que gozan de buena salud. Es un signo de humanidad. Es bien
conocido el dicho: ‘dis-mois comment la societé protége la personne vulnérable,
et je te dirai dans quelle sociéte tu vis’" (Combret, Jacques, "Las
‘personnes vulnérables’ en el derecho francés", en Díaz Alabart, Silvia,
"Familia y discapacidad", Colección Scientia Iuridica, Madrid,
España, 2010, pág. 71).
La ley 26.657 se enmarca en el nuevo concepto de salud
mental al que se ha denominado "modelo social de la discapacidad"
(entre otros: Kraut, Alfredo J.; Diana, Nicolás, "Derecho de las personas
con discapacidad mental: hacia una legislación protectoria", LL
2011-C-1039). En ese contexto determina en su art. 1: "La presente ley
tiene por objeto asegurar el derecho a la protección de la salud mental de
todas las personas, y el pleno goce de los derechos humanos de aquellas con
padecimiento mental que se encuentran en el territorio nacional, reconocidos en
los instrumentos internacionales de derechos humanos, con jerarquía
constitucional, sin perjuicio de las regulaciones más beneficiosas que para la
protección de estos derechos puedan establecer las provincias y
Y declara: "se reconoce a la salud mental como un
proceso determinado por componentes históricos, socio-económicos, culturales,
biológicos y psicológicos, cuya preservación y mejoramiento implica una
dinámica de construcción social vinculada a la concreción de los derechos
humanos y sociales de toda persona" (art. 3).
A su vez, el art. 7 enumera una serie de derechos del cual gozan las personas con padecimiento mental
entre los cuales se enumera "el derecho a que el padecimiento mental no
sea considerado un estado inmodificable" (inc. n).
Se ha señalado que: "el operador jurídico y, en
especial, los efectores del sistema de salud (subsistema de salud mental) deben
aprehender la norma como un cambio de paradigma frente a la visión decimonónica
de las personas con padecimientos mentales, como una válvula de escape del
concepto biológico-jurídico de incapacidad, todavía latente en el Código Civil
de Vélez, reforma mediante del decreto Ley 17.711/68 (...). Desde el
conocimiento práctico, la experiencia señala que los principios no se cumplen
porque los médicos, otros profesionales de la salud mental, proveedores de
servicios y funcionarios públicos les niegan a las personas con enfermedades
mentales la oportunidad de hacerse oír y de tomar decisiones por sí mismas. A
ello, se suma un grado de complacencia formal por parte de los operadores
jurídicos, partícipes necesarios en los triunfos y derrotas del sistema de
salud mental" (Kraut, Alfredo J.; Diana, Nicolás, "Derecho de las
personas con discapacidad mental: hacia una legislación protectoria", LL
2011-C-1039).
Explican los autores citados que: "El respeto del
modelo social implica que no debe privarse a la persona de su posibilidad de
elegir y actuar. La aplicación del sistema creado a partir de
b. Teniendo en cuenta los principios señalados, cabe
concluir que la sentencia de la alzada resulta violatoria de la normativa local
e internacional que rige actualmente la materia (conf. doct. art.
En efecto,
Sobre ello
Al respecto, coincido con el señor Subprocurador General cuando expresa que "Se advierte a simple
vista que lo afirmado por el Tribunal ‘ad quem’ implica mantener, sin más, la
concepción cercenatoria absoluta de la capacidad civil, y por ende de la
sustitución de la voluntad, que deviene del art. 141 del Código Civil ... En
línea con el tratamiento que ha dado el fallo a las cuestiones sobre el
dictamen de facultativos, -artículo 142 del Código Civil-, entiendo que se
trata de una condición para dar curso a la denuncia, y sólo indica la necesidad
que el Magistrado se pronuncie, habiendo necesariamente valorado ese medio
probatorio. Sin embargo, lo expuesto no significa que un diagnóstico funcione
como un factor de atribución objetivo, pues no es un prueba legal, es una
prueba que se valora en su contexto (art.
Asimismo, no considero que los informes sobre los que basa
su decisión el a quo tengan el
carácter de interdisciplinarios que allí se propugna. Al respecto, vale
puntualizar que la exigencia legal sólo puede considerarse cumplida cuando la evaluación sea realizada por personas
cuyas profesiones sean las que se han fijado para conformar el Equipo Técnico
Auxiliar de los Juzgados de Familias, es decir un psiquiatra, un psicólogo y un
asistente social (art. 12, ley 13.634 y RC 3196/11) como piso mínimo requerido,
el que también podría completarse por especialistas de otras áreas (art. 8, ley
26.657).
En la causa obra un informe de una Perito Asistente Social
(fs. 43/vta.), el cual no ha sido tenido
en cuenta, ni siquiera citado a la hora de resolver, fundándose la decisión
-como se dijo- en los restantes informes producidos por Peritos Psiquiatras y
Psicólogos (fs. 45, 89/90 y 99/100).
Así de la citada pericia de
Con esta transcripción se busca ilustrar respecto de las
diferentes habilidades o aptitudes que posee S. para desarrollarse en su vida diaria
que no han sido tenidas en cuenta -como se dijo- por la alzada al momento de
decidir, las cuales -debidamente evaluadas- podrían dar lugar a un nuevo
pronunciamiento judicial que resulte respetuoso de dichas habilidades o
aptitudes y, además, otorgue a S.
las debidas salvaguardias en tutela de sus derechos, su voluntad y
preferencias, para que de aplicarse medidas limitativas de sus derechos sean
por el plazo más corto posible y estén sujetas a exámenes periódicos (arts. 152
ter, C.C. y 7 inc. n, ley 26.657).
Es que como dice el citado representante del Ministerio
Público en su dictamen, se trata de "reunir la mayor cantidad de elementos
probatorios que demuestren las capacidades existentes en una persona con
discapacidad... Un aporte fundamental, lo constituye el resultado de las
indagaciones en los ámbitos que conforman la realidad en la cual se desarrolla la vida de cada persona
-laboral, comunitario-vecinal, familiar, educativos, cultural, etc.-, ya que
tales elementos posibilitarán -en el caso por caso- determinar qué actos
jurídicos requieren apoyo, el grado y la proporción de los mismos, como las salvaguardias
que deberán fijarse" (fs. 216 vta.).
Finalmente, he de hacer notar que las sentencias de ambas
instancias fueron dictadas sin haber tenido los magistrados intervinientes
contacto personal con S. a los
fines de que éste ejerza su derecho a ser oído (art.
V. En consecuencia, de conformidad con lo dictaminado por
el señor Subprocurador General, deberá hacerse lugar al recurso extraordinario
de inaplicabilidad de ley incoado, casándose el fallo apelado (art.
Las costas, en atención a los particulares intereses en debate, se impondrán por su orden
(arts. 68, 2da. parte y
Voto, pues, por la afirmativa.
Los señores jueces
doctores Pettigiani,
Genoud e Hitters, por los mismos
fundamentos de la señora Jueza doctora Kogan, votaron la cuestión planteada
también por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E
N T E N C I A
Por lo expuesto en el
acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor
Subprocurador General, se hace lugar al recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley incoado, casándose el fallo apelado (art.
Las costas, en atención a los particulares intereses en debate, se impondrán por su orden
(arts. 68, 2da. parte y
El depósito previo efectuado a fs. 201, deberá restituirse
al interesado.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Fdo.:
JUAN CARLOS HITTERS
LUIS ESTEBAN GENOUD
HILDA KOGAN
EDUARDO JULIO PETTIGIANI
CARLOS E. CAMPS
Secretario
2) BREVE ANÁLISIS DEL FALLO:
La presente causa
se inició ante el Juzgado de Familia N°
2 del Departamento Judicial de Bahía Blanca el 11/11/2010, días antes de la
publicación en el Boletín Oficial de la Ley Nº 26.657 que fue sancionada el 25/11/2010 y promulgada el 02/12/2010.
Se presenta la actora
pidiendo la declaración de incapacidad de su hijo y su designación en calidad
de curadora.
El Señor Juez de Familia dictó la
incapacidad del causante declarando que su enfermedad: Síndrome de Asperger, lo
ubicaba en situación de demente en sentido jurídico no encontrándose en
condiciones de dirigir su persona, administrar y disponer de su patrimonio sin
la asistencia y/o representación de terceros, y nombra a su mamá como curadora
definitiva. Ello no obstante que el padre se había opuesto a la declaración de
incapacidad de su hijo exponiendo que el causante era mayor de edad, contaba
con estudios secundarios y trabajaba junto a él en relación de dependencia,
administrando por sí mismo sus ingresos.
En lo que respecta al
cargo de curador, el padre pidió que no se designe como curadora ni provisoria
ni definitiva a la denunciante, quien -a su entender- evidenció absoluta mala
fe y desprecio por los mínimos y elementales derechos humanos de su hijo.
La Cámara confirmó lo resuelto en 1º Instancia,
por lo que el señor S. G. S. interpuso recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley en defensa de los derechos de su hijo.
Es
de hacer notar, que al momento de la sentencia, y rigiendo el art. 152 ter del
Código Civil, la declaración de demencia se basó en la valoración realizada
respecto de las pericias médicas y psiquiátricas, las cuales no se enmarcaban
en el concepto de interdisciplinariedad de dicha norma que sostenía que: “ Las declaraciones judiciales de
inhabilitación o incapacidad deberán fundarse en un examen de facultativos
conformado por evaluaciones interdisciplinarias. No podrán extenderse por más
de TRES (3) años y deberán especificar las funciones y actos que se limitan,
procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible”.(Artículo incorporado por art. 42 de la Ley
N° 26.657 B.O. 3/12/2010)
La Suprema Corte de Justicia de
la Provincia de Buenos Aires finalmente hizo lugar al Recurso Extraordinario de
Inaplicabilidad de la Ley, ordenando casar el fallo y que los autos volvieran a
la instancia de origen a fin de dictar nueva sentencia teniendo en cuenta la
normativa vigente que otorga el derecho a la persona con discapacidad a ser
escuchada, a que su estado de salud mental sea evaluado por un equipo
interdisciplinario y a nombrarle apoyos para aquellos actos que no pueda
realizar, en lugar de ponerle un curador que decida por él.
La Suprema
Corte fundamentó su fallo en lo normado por la Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad (C.D.P.D.) y la Convención sobre
Mientras leía el fallo recordaba
que cuando Karl Mannheim escribió en
1935 “El hombre y la Sociedad en la Epoca de Crisis”, habló de la “coetaneidad
de los no coetáneos” y describió la difícil convivencia entre lo contemporáneo
y lo nuevo, señalando que la falta de coetaneidad puede traer fricciones.[1]
Y esto sucede en materia de salud mental en donde una ley de fondo y las normas
del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyCN) enmarcadas en el
nuevo modelo de la discapacidad, deben convivir con Códigos Procesales Civiles que se corresponden con el viejo
modelo de la salud mental.
Téngase presente que el
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, sancionado
en 1968, dispone que: “ARTÍCULO 618°: Requisitos. Las personas que
pueden pedir la declaración de demencia se presentarán ante el juez competente
exponiendo los hechos y acompañando certificados de dos médicos, relativos al
estado mental del presunto incapaz y su peligrosidad actual. ARTÍCULO 619°: Médicos forenses.
Cuando no fuere posible acompañar dichos certificados, el juez requerirá la
opinión de dos médicos forenses, quienes deberán expedirse dentro de 48 horas.
A ese solo efecto y de acuerdo con las circunstancias del caso, el juez podrá
ordenar la internación del presunto incapaz por igual plazo, si fuere
indispensable para su examen”.
Es decir, mientras el CCyCN y la Ley Nº 26.657 establecen el principio
general de que todos somos capaces y las incapacidades se restringen sólo a
aquellos actos en los que el equipo interdisciplinario determina (y el juez
resuelve) que la persona no puede efectuar por sí misma debiendo recurrir a los
“apoyos” para poder celebrarlos, los Códigos de Procedimientos en la materia,
al no haber sido modificados, siguen respondiendo al viejo binomio estricto de
“capacidad-incapacidad”.
¿Cómo compatibilizar ambas
normas tan opuestas entre sí?
No caben dudas que en estos
casos se debe tener en cuenta lo normado por el CCyCN sobre la materia, y el
procedimiento allí establecido para poder llevar a cabo una declaración de
incapacidad, porque así lo marca la Convención sobre los Derechos de las
personas con Discapacidad y demás
Convenios de Derechos Humanos que Argentina suscribió y se obligó a cumplir,
pero también porque ello se compadece con el espíritu de un conjunto de leyes
que se corresponden con una mirada diferente de la salud mental, una visión no
tan ligada a lo exclusivamente médico o a lo médico-jurídico, sino más bien a
una mirada interdisciplinaria en donde lo social y la inclusión de las personas
con padecimientos mentales es primordial.
Precisamente una de las
críticas que tuvo el CCyCN fue la de contener muchas normas de procedimiento,
no aconsejables en un Código de fondo. Y ello es producto de la necesidad de
aplicar las nuevas leyes prescindiendo de los Códigos de forma, hasta tanto se
puedan adecuar a los primeros habida cuenta que los “no coetáneos” conviven aún
y vaya uno a saber hasta cuándo con los “coetáneos”, no sin generarnos
problemas e inconvenientes.
**Abogada (UBA) Especialista en Derecho de la Salud
y Derecho Farmacéutico. Posgrado en Derecho de la Salud, en Administración y
Gerenciamiento de Servicios de Salud y en Auditoria Estratégica en Servicios de
Salud. Especialización en Productos Médicos y Medicamentos en Argentina.
Diplomada en Psiquiatría Forense para Abogados. Directora del Instituto de
Derecho Sanitario del CPACF. Presidenta de la Comisión de Derecho Sanitario de
la A.A.B.A. Representante por la AABA en la Comisión de Derecho de la Salud de
la Federación Argentina de Colegios de Abogados-FACA. Presidenta de Fundación
FUNDALEIS-Altos Estudios e Investigación en Salud. Asesora Legal en la Gerencia
de Asuntos Jurídicos de la Superintendencia de Servicios de Salud. Ex
Productora y Conductora del programa radial “Salud y Derechos” que se emite
semanalmente por www.arinfo.com.ar. Ex miembro del Consejo
Directivo Miembro Fundadora de la Red
Iberoamericana de Derecho Sanitario.
[1] Pensemos como ejemplo cuando vamos
en una ruta y nos encontramos manejado a “paso de hombre” porque el
“tapón” lo generó un auto viejo que no puede circular a la velocidad en que
pueden hacerlo los autos más nuevos.
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