Nota al fallo "F.C.V. y Otros c/Obra Social
de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA)
Sobre Amparo"
I.- Introducción.
En el presente caso que nos toca anotar, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) niega la cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad mediante la técnica ICSI - medicación, tratamientos, estudios, internación y honorarios médicos a realizarse en el instituto PROCREARTE -, conforme les fue médicamente indicado a los amparistas, por exceder la actora el límite de 40 años previsto por la ObSBA como uno de los requisitos para acceder a este tipo de tratamientos.
Esta es la cuestión de fondo del fallo "F.C.V. Y OTROS CONTRA OBRA SOCIAL DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES (ObSBA) SOBRE AMPARO", EXPTE: A3662 -2015/0, fallado por el Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nro. 23 de la Ciudad de Buenos Aires, el 13 de mayo de 2015.
Del fallo en análisis surgen los siguientes aspectos a considerar:.
II.- Hechos.
Surge del escrito sentencial que los actores peticionaron a la obra social demandada, mediante una nota la cobertura del tratamiento en cuestión, para lo cual presentaron la indicación médica, el resumen de la historia clínica y estudios diversos. Asimismo, manifestaron que se formó una carpeta que quedó a estudio de la auditoría de la ObSBA, quien finalmente rechazó la solicitud efectuada con excusas y planteos que escapan la legalidad de la ley 26.862 y su decreto reglamentario.
Ante dicha circunstancia, se vieron obligados a enviar una carta documento intimando fehacientemente la cobertura del tratamiento requerido, la que fue rechazada en los mismos términos.
Posteriormente, iniciaron acción de amparo contra la ObSBA, con medida cautelar innovativa, con el objeto de que se ordene a la demandada la inmediata cobertura integral y sin limitación de cantidad -salvo tope legal- de las técnicas de reproducción asistida, medicación, tratamientos, estudios, internación y honorarios médicos a realizarse en el instituto PROCREARTE.
En su escrito de demanda sostienen que son afiliados a la ObSBA y bajo su cobertura estuvieron recibiendo asistencia médica en PROCREARTE y CEMIC, donde les fue diagnosticado un cuadro de esterilidad. Afirmaron, en ese sentido, que hace más de tres años que se encuentran en la búsqueda infructuosa de un niño y que les fue indicado un tratamiento de fertilización asistida denominado ICSI (inyección intracitoplasmática de espermatozoides).
Argumentan jurídicamente su pretensión en lo normado por la Ley Nacional 26.862 (1)(conf. arts. 1, 7 8) y su decreto reglamentario n° 956/2013 (2).
Oportunamente se ordenó correr traslado a la demandada por el plazo de dos (2) días de la medida cautelar solicitada.
Asimismo, se le hizo saber a la ObSBA que, en el mismo plazo, debía informar: a) si existe reglamentación a nivel local de la ley 26.862 y el decreto 956/13, emitido por el Poder Ejecutivo Nacional; b) si ha brindado alguna respuesta a los reclamos efectuados por la parte actora y, en caso de que la respuesta otorgada haya sido negativa, indique los argumentos jurídicos esgrimidos. Por último, se requirió que acompañe un listado actualizado de los prestadores habilitados para realizar los procedimientos y técnicas de reproducción médica asistida y toda otra documentación que acredite los extremos que invoque (conf. args. art. 15, segundo párrafo, ley 2145 ; v. fs. 41).
La obra social demandada contestó el traslado conferido, y manifestó que al tratamiento de infertilidad se accede mediante determinados requisitos, entre los cuales se fijó un límite de edad de cuarenta años para su acceso y que la actora tenía pleno conocimiento de esta situación cuando efectuó su pedido.
Alegó que la ObSBA no adhirió al régimen normativo establecido por las leyes 23.660 y 23.661, por lo que no correspondía la aplicación de la ley 26.862 dentro de su ámbito, debido a que dicha normativa sólo alcanza a los agentes del sistema del seguro de salud comprendidos en el artículo 1° de la ley 23.660.
Sostuvo que la Ciudad de Buenos Aires tiene jurisdicción y competencia para regular el sistema sanitario dentro de su ámbito territorial y que si bien la ley 26.862 es generosa en cuanto a su cobertura, pudiendo servir como estándar a tener en cuenta en materia de tratamientos de fertilización asistida, ello no debe llevar a creencias desmedidas sobre su operatividad a nivel local, pues dada la estructura federal del país y las competencias reservadas a las provincias y por la Ciudad de Buenos Aires en la Constitución Nacional, éstas últimas gozan de autonomía en materia de políticas de salud, lo que hace que los lineamientos del nivel nacional tengan solamente un valor indicativo.
Puntualizó que, la ObSBA, tiene su propio plan de tratamiento de infertilidad a través de su prestador contratado PROCREARTE y que uno de los requisitos para su acceso es que la afiliada no supere los cuarenta años de edad, teniendo en cuenta fundamentos médico-legales que tienen que ver con el riesgo en la salud de la futura madre, aumento de las posibles enfermedades para el niño por nacer, etc; concluyendo que no se trata de un caso de incumplimiento de estándares mínimos de cobertura ya que no existe una obligación en cabeza de la ObSBA.
Por último, y desde el punto de vista financiero, la obra social entendió que se trata de una obligación de desarrollo progresivo para cuya evaluación debe ponderarse de acuerdo a un juicio de proporcionalidad o razonabilidad, que atienda, entre otras cosas, a las circunstancias del caso concreto, al nivel de ingresos de la obra social, el universo de afiliados, el nivel de ingresos de la Ciudad de Buenos Aires, razones técnicas, motivos atinentes al nivel de complejidad e insuficiencia estructural del sistema de salud de la CABA y su gerenciamiento.
Como corolario de lo expuesto, solicitó el rechazo de la cautelar impetrada al considerar que no se encuentra reunido el requisito de verosimilitud en el derecho.
III.- El fallo. Su fundamentación.
Previo a adentrarse al análisis de la configuración de los requisitos previstos para toda medida cautelar, el decisorio encuadra con buen tino el andamiaje procesal aplicable al caso.
Liminarmente, el resolutorio establece la aplicación de la Ley Local 2.145 (3) de amparo, (arts. 15 y 28) y en forma supletoria del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad (4) (arts. 177).
Estimamos oportuno resaltar la importancia que reviste en materia cautelar el dispositivo del ordenamiento procesal administrativo de la Ciudad de Buenos Aires, habida cuenta que permite el dictado de medidas de este tipo, aún cuando las mismas coincidan con el objeto principal de lo peticionado.
A fin de ilustrar la cuestión, se transcribe a continuación el mencionado Artículo 177 del CCAYT "Las medidas cautelares son todas aquellas que tienen por objeto garantizar los efectos del proceso, incluso aquellas de contenido positivo y la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, o del hecho o contrato implicado en este, aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la acción promovida. Quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable puede solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia, aun cuando no estén expresamente reguladas en este Código".
Debemos advertir al lector, que lejos de tratarse de una cuestión baladí, dicho resorte procesal constituye una inmejorable herramienta que posibilita en los hechos la tutela judicial efectiva y la protección inmediata del derecho humano a la salud.
Nótese al respecto que, si bien otros ordenamientos legales que regulan la acción de amparo (Ley nacional 16.986 (5), Leyes 7.166 (6) y 13.298 (7) Provincia de Buenos Aires) prevén la aplicación supletoria de las disposiciones procesales en vigor, carecen de normas adjetivas con tamaña potencia que faciliten la tutela urgente y oportuna de derechos humanos fundamentales como en el caso que nos ocupa.
Es precisamente esa orfandad la que facilita en muchos casos a la judicatura rechazar, sin más, una medida cautelar innovativa en el marco de un amparo de salud, bajo el paraguas de la identidad de objeto entre lo solicitado en la pretensión principal y la petición cautelar. Con lo cual, es frecuente observar sentencias que deniegan medidas cautelares y revocan cautelares otorgadas con fundamento en que el pedimento cautelar concurre con la pretensión de fondo.
Por razones que escapan al presente, citamos a modo de ejemplo algunos decisorios que van en esta última línea: "...Corresponde confirmar la resolución que rechazó la medida cautelar requerida por los actores -la cobertura integral de la prestación de fertilización asistida- con fundamento en que no corresponde compeler a la empresa de medicina prepaga demandada a la realización de una conducta coincidente con la prestación cuyo cumplimiento se pretende en definitiva..."(8).
Volviendo al análisis del mentado artículo 177 del CCAYT, es preciso destacar que la norma habilita el dictado de medidas cautelares, no solo frente al supuesto de que se configure la irreparabilidad del perjuicio, sino, además, cuando pudiera existir el temor de sufrir un perjuicio inminente.
"Corresponde hacer lugar al recurso interpuesto y revocar la medida cautelar que había dispuesto la obligación de la empresa de medicina prepaga de dar la cobertura integral de la práctica de fertilización asistida por ovodonación, toda vez que teniendo en cuenta la etapa procesal por la que se transita y la técnica requerida, no se verifica la irreparabilidad del daño que permita el otorgamiento de la precautoria, esto es, los dichos de la parte actora en su demanda no alcanzan a tener por probable que en caso de no concederse la medida sobrevenga un daño inminente o perjuicio irreparable que trasformará en tardío el eventual reconocimiento del derecho invocado como fundamento de la pretensión..."(9) Luego de los aspectos procesales reseñados, el decisorio se apresta a analizar los requisitos que necesariamente debe cumplir toda medida cautelar: verosimilitud del derecho; peligro en la demora; contracautela y, en el caso, dada la naturaleza del entre demandado, la ausencia de perjuicio para el interés público.
Verosimilitud del derecho:.
El fallo no elude, sino que por el contrario, con suma rigurosidad asume la delicada tarea que le compete a la magistratura a la hora de evaluar la procedencia de una medida precautoria innovativa, en cuanto la misma puede llegar a constituir un adelanto de jurisdicción. Con apoyo en lo normado por el artículo 15 de la Ley 2.145 y en la jurisprudencia del fuero, realiza un detenido estudio sobre el carácter excepcional de estas decisiones, que alteran el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado.
Luego, el resolutorio se ocupa detenidamente del análisis de la configuración del fumus bonis iure. Podemos esquematizar la fundamentación de la sentencia sobre este extremo de la siguiente manera: a) Constitución Nacional (arts. 14, 19, 28, 31 y 75 inciso 23); b) Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos (artículo 75 inciso 22 C.N.): Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer; Convención Internacional sobre los Derechos del Niño; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC); Convención Americana sobre Derechos Humanos; c) Observación General n° 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, in re "Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) vs. Costa Rica", del 28 de noviembre de 2012; Constitución de la C.A.B.A. (Arts. 11 y 20); Ley Básica de la Ciudad n° 153 (10) (artículo 21); Reserva de la Ley: Opinión Consultiva 6/86 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y artículo 4°del citado PIDESC; Ley Nacional 26.862 (artículos 1°, 5°, 7°, 8°, y 10°) y su Decreto Reglamentario 956/2013 (artículo 8° y 10°); Ley C.A.B.A. 472 (11): Artículos 2° inciso c) y d); 3°; Ley Nacional 23.660 (12) (artículo 7°); Ley Nacional 23.661 (13) (artículo 28°); Resolución 1991/2005 (14) del entonces Ministerio de Salud y Ambiente de la Nación que aprobó el Programa Médico Obligatorio (PMO) y Resolución 201/02 del Ministerio de Salud de la Nación; Resolución 133/ObSBA/06, que actualizó la disposición 56/ObSBA/04, que aprobó la aplicación, en el ámbito de la obra social, del Programa Médico Obligatorio (PMO).
Luego de realizar este relevamiento normativo vigente, tanto en el orden internacional, federal, como local, el Juez encontró posible determinar que se encontraba acreditado tal recaudo para el dictado de la cautelar peticionada.
Consideró, asimismo, la prueba aportada a la causa, la condición de afiliados a la obra social, el cuadro de fertilidad que padecen y el tratamiento indicado por parte de los médicos tratantes.
Por último, hizo hincapié - prima facie - en la vigencia del convenio suscripto entre la ObSBA y el Instituto PROCREARTE, como así también, la habilitación de este último para realizar procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, conforme surge del listado publicado por el Registro Federal de Establecimientos de Salud (ReFES), dependiente del Ministerio de Salud de la Nación .
En ese contexto, y en el estado inicial del proceso, el magistrado encontró acreditada la verosimilitud en el derecho como presupuesto de admisibilidad de la medida cautelar.
Peligro en la demora:
En relación a este extremo, el resolutorio se limitó a señalar que "... Por otra parte, el peligro en la demora surge de las particulares circunstancias de las causa. Es que, al encontrarse comprometidos derechos reproductivos, la solución debe ser urgente..." Coincidimos con la ductilidad del judicante en cuanto privilegia la protección efectiva de la situación apremiante de los amparistas, en desmedro de un criterio disvalioso que exige la configuración de la irreparabilidad del perjuicio para habilitar el dictado de una precautoria; criterio este último que coexiste en la jurisprudencia de los diferentes fueros, con mayor asuidad en tratamientos de fertilidad que requieren donación de gametos u ovocitos.
Ausencia de perjuicio al interés público:
El juzgador entendió sobre este punto que una medida cautelar que persigue el ejercicio de derechos reproductivos, no puede considerarse contraria a dicho interés.
Contracautela:.
Dada la naturaleza del derecho afectado, se tuvo por prestada la caución juratoria con lo manifestado con el escrito de inicio.
Finalmente, el juzgado de 1ra. Instancia hizo lugar a la medida cautelar solicitada por los amparistas y condenó a la ObSBA a la cobertura integral y sin limitación de cantidad - salvo tope legal - de las técnicas de reproducción asistida, medicación, tratamientos, estudios, internación y honorarios médicos, a realizarse en centro médico PROCREARTE, conforme la prescripción médica indicada para los actores.
IV.- Naturaleza jurídica de la ObSBA. Situación de anomalía.
Antes de introducirnos en el análisis del marco normativo de la Obra Social de Buenos Aires y de las defensas esgrimidas por dicha entidad en el caso que nos ocupa, estimamos convenientes efectuar un breve repaso acerca de la conceptualización, similitudes y diferencia entre las Obras Sociales Nacionales (O.S.N.) y las Obras Sociales Provinciales, (O.S.P.), habida cuenta que la ObSBA forma parte de esta última categoría.
Las Obras Sociales Nacionales (OSN) son organizaciones de la seguridad social, financiadas mediante el aporte y la contribución obligatorios, de trabajadores y empleadores -respectivamente-, sujetas a contralor estatal e integradas al Sistema Nacional del Seguro de Salud, cuyos fines son la prestación de servicios de salud y sociales a los beneficiarios, los que tienen la opción de elegir afiliarse a la entidad que le ha de prestar esos servicios.
Las Obras Sociales Provinciales (OSP) son entes autárquicos, que se sustentan en la filosofía de la seguridad social, las cuales tienen la finalidad de brindar servicios de salud y sociales a sus afiliados/beneficiarios forzosos, siendo financiadas mediante el aporte y la contribución obligatorios, de los trabajadores/ empleados públicos y del Estado provincial empleador. Los beneficiarios de las OSP no tienen el derecho de renunciar ni el de optar por la obra social que le ha de prestar los servicios de salud.
Las Obras Sociales Nacionales se ajustan en su estructura jurídica al marco normativo que regula (desde el año 1989) el sistema nacional de obras sociales (ley 23.660) y el seguro de salud (ley 23.661). En cada jurisdicción provincial, las OSP han sido creadas por una ley especial. Las Obras Sociales Nacionales contienen como afiliados-beneficiarios a los trabajadores de la actividad de pertenencia de la misma; esto es, las OSN se originan para brindar las prestaciones médicas a los trabajadores de la actividad (por ejemplo, metalúrgicos, comercio, bancarios, etc.).
Las Obras Sociales Provinciales abarcan como sujetos beneficiarios a los empleados de la administración pública provincial.
Igualmente, las OSN como las OSP receptan en su seno a otros tipos de beneficiarios, por ejemplo, a los llamados "adherentes".
Las Obras Sociales Nacionales y las Obras Sociales Provinciales tienen como objeto central de su existencia el proveer servicios de salud a sus afiliados-beneficiarios.
Igualmente, las Obras Sociales Nacionales y las Obras Sociales Provinciales suministran prestaciones sociales a sus afiliados-beneficiarios.
Las Obras Sociales Nacionales y las Obras Sociales Provinciales son financiadas (principalmente) por cargas económicas llamadas "aportes" y "contribuciones". Las OSN se sostienen económicamente a través de los aportes de los trabajadores en relación de dependencia afiliados a la actividad y de las contribuciones a cargo de los respectivos empleadores. Las OSP financian las prestaciones médico-sociales por medio de los aportes de los empleados de las administraciones públicas y de las contribuciones a cargo de los estados provinciales.
Los beneficiarios de las Obras Sociales Nacionales tienen los derechos de renunciar a su obra social de origen y de elegir la obra social a la cual se quiere estar afiliado.
Los beneficiarios de las Obras Sociales Provinciales tienen vedado renunciar a su obra social y, como consecuencia, no tienen la opción de elegir obra social.
Las Obras Sociales Nacionales son vigiladas, fiscalizadas, por la Superintendencia de Servicios de Salud (SSSalud).
Las Obras Sociales Provinciales no están sujetas al poder de contralor de la SSSalud; sólo deben rendir cuentas de sus acciones a las instancias de contralor del respectivo Estado provincial.
Las prestaciones médicas que imperativamente deben brindar las Obras Sociales Nacionales a sus afiliados-beneficiarios están contenidas en el llamado Programa Medico Obligatorio (PMO) de la res. 1991/2005.
Las Obras Sociales Provinciales no están alcanzadas por la normativa que regula el PMO; cada jurisdicción provincial regula las prestaciones médicas que debe brindar a sus afiliados la OSP.
Las Obras Sociales Nacionales integran el Seguro de Salud de la ley 23.661.
Las Obras Sociales Provinciales no han adherido al Seguro de Salud de la ley 23.661; no obstante que esta ley regula la factibilidad de la participación de las OSP a través de la adhesión al seguro de salud (Aplicación arts. 48 a 50, ley 23.661)" (15).
Habiendo pasado revista a las principales similitudes y diferencias entre las Obras Sociales Nacionales y las Obras Sociales Provinciales, nos adentramos ahora sí en las defensas vertidas por la ObSBA con el objeto de no autorizar el tratamiento de fertilización solicitado por los amparistas.
No adhesión a las Leyes Nacionales 23.660 y 23.661. No aplicación de la Ley Nacional 26.862:.
La accionada pretende sustraerse de su obligación de cobertura prestacional, alegando que no se encuentra alcanzada por la Ley Nacional 26.862 y su Decreto reglamentario n° 956/2013, toda vez que no adhirió a las Leyes Nacionales 23.660 y 23.661, por lo que no correspondía la aplicación de la Ley citada Ley Nacional 26.862, de acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, debido a que dicha normativa sólo alcanza a los agentes del sistema del seguro de salud comprendidos en el artículo 1° de la Ley Nacional 23.660.
En relación a este argumento cabe preguntarse ¿La no adhesión o autoexclusión de de la ObSBA al sistema nacional del seguro de salud implica ineludiblemente que no se encuentra obligada a proveer las prestaciones que brindan los agentes que forman parte de dicho sistema? Adelantamos la respuesta negativa a dicho interrogante. A continuación pasamos a exponer las razones y argumentos que sustentan nuestra tesitura.
Si bien el decisorio se apoya - en este aspecto - en los artículos 7º de la Ley 23.660 y 28º de la Ley 23.661, lo cierto es que la factibilidad de la participación de la ObSBA a través de la adhesión al seguro, la regulan concretamente los artículos 48 a 50 de la Ley 23.661.
Dichos dispositivos establecen: "ARTÍCULO 48. Las jurisdicciones que adhieran al Sistema administrarán el seguro dentro de su ámbito, a cuyo efecto celebrarán los respectivos convenios con la Secretaría de Salud de la Nación. La adhesión de las distintas jurisdicciones implicará la articulación de sus planes y programas con lo que la autoridad de aplicación establezca, y el cumplimiento de las normas técnicas y administrativas del seguro, sin perjuicio de la adecuación que se requiera para su utilización local". "ARTICULO 49.- La adhesión al Sistema Nacional de Seguro de Salud implicará para las distintas jurisdicciones: a) Incorporar en su ámbito, en las condiciones que se hayan determinado según lo previsto en el inc. b) del art. 5º de la presente ley, a los trabajadores autónomos del régimen nacional con residencia permanente en la jurisdicción que no sean beneficiarios de otros agentes del seguro, y a los pertenecientes a los regímenes de su respectivo ámbito, si los hubiere; b) Incorporar en su ámbito a las personas indicadas en el inc. c) del art. 5º de la presente ley, a cuyo efecto recibirán apoyo financiero del Tesoro Nacional a través del Fondo Solidario de Redistribución por un monto igual al que la provincia aporte a esta finalidad. Este apoyo financiero se hará efectivo con los recursos de la cuenta especial a que hace referencia el inc. b) del art. 21 de la presente ley, en forma mensual, en función de la población que se estime cubrir y con sujeción a las demás condiciones que se establezcan en los respectivos convenios; c) Administrar sobre la base de las normas generales del sistema, el Registro de Prestadores para la provincia, a cuyo fin establecerá las normas particulares y complementarias que resulten menester; d) Aplicar en su ámbito las normas de acreditación y categorización para profesionales y establecimientos de salud que serán requisito para la inscripción en el Registro Nacional de Prestadores; e) Participar en el Fondo Solidario de Redistribución a través del organismo que se determine, efectuando las contribuciones previstas en el inc. j) del art. 22 de la presente ley y recibiendo los apoyos financieros referidos en el art. 24 de esta ley; f) Establecer y coordinar dentro de su ámbito una subcomisión de la Comisión Permanente de Concertación sujeta a la aprobación de ésta, con representantes de los agentes del seguro y de los prestadores propuestos por sus organizaciones representativas mayoritarias; g) Suministrar la información que le sea requerida por la ANSSAL en relación con la administración y desarrollo en su ámbito del Sistema Nacional del Seguro de Salud; h) Ejercer las demás facultades, atribuciones o funciones que se le deleguen según el convenio de adhesión y cumplir con las obligaciones que le imponga el mismo". "ARTICULO 50. Las jurisdicciones que asuman la administración del Sistema Nacional del Seguro de Salud en su respectivo ámbito determinarán el organismo a cuyo cargo estarán dichas funciones".
Por otra parte, un dispositivo medular sobre esta cuestión - que omitió considerar el decisorio - es la regulación prevista en el artículo 37 de la Ley C.AB.A. Nº 472, de creación de la ObSBA, en cuanto prescribe: "Se establece como plazo máximo la fecha del 1° de enero de 2003, para que la Ob.S.B.A. disponga su adhesión al régimen del Sistema Integrado Nacional regido actualmente por la Leyes Nacionales Nº 23.660 y 23.661, sus normas complementarias y reglamentarias. A partir de esa fecha sus afiliados podrán ejercer la libertad de elección de su obra social y ésta quedará adherida a las normas legales antes citadas".
Ahora bien, del mero cotejo del argumento esgrimido por la obra social y lo prescripto en la propia norma que la regula, que establece un plazo máximo para la adhesión de la ObSBA al seguro nacional de salud, podemos afirmar sin mayor hesitación que la autoexclusión de la obra social no puede bajo ningún aspecto redundar en perjuicio para los afiliados.
Sobre el particular, es dable señalar que jurisprudencia del fuero contencioso administrativo y tributario, como del Tribunal Superior de Justicia, ha dicho que ante la decisión de la Obra Social de Buenos Aires de incumplir lo establecido en el citado artículo 37º, deberá proveer prestaciones no inferiores a las que hubiere podido acceder los agentes del seguro nacional de salud, debe pues cargar con las consecuencias de su incumplimiento.
Ausencia de reglamentación a nivel local de la Ley 26.682 y el Decreto 956/13. El veto de la Ley 4075.
Es preciso resaltar que el Juez de grado - previo a resolver - solicitó a la ObSBA, entre otras cuestiones, que informara si existe reglamentación a nivel local de la Ley 26.682 y el Decreto 956/13. La obra social alegó - en lo que aquí interesa - que la ObSBA no adhirió al régimen de las Leyes 23.660 y 23.661, por lo que no corresponde la aplicación de la Ley 26.682 dentro de su ámbito; y que tiene un propio plan de tratamiento de infertilidad a través de su prestador contratado.
Ahora bien, resulta oportuno recordar que el 1º de diciembre de 2011, se sancionó en C.A.B.A. la Ley 4075 (16), que establecía la incorporación a la ObSBA de la cobertura médico asistencial integral para los tratamientos de reproducción humana asistida (de baja y/o alta complejidad), incluyendo los estudios necesarios para el diagnóstico, tratamiento y otros estudios requeridos, y la medicación correspondiente en todos los casos, respetando el derecho a la salud de las personas.
Dicha norma previó, además, el mecanismo de financiamiento de dicha cobertura a través del Fondo Compensador por Prestaciones de Alta Complejidad, creado por Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 1721/97, (art. 2º Ley 4075) y habilitó la celebración de convenios con prestadores para la concreción de la cobertura médica asistencial contemplada (art. 3º).
Sin embargo, dicha norma fue vetada por el Poder Ejecutivo de la C.A.B.A. a través del Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 49/1217, a través de la siguiente fundamentación "...Que al respecto la mencionada obra social informa que mediante Disposición del Directorio Nº 7, con fecha 2 de febrero de 2011 incluyó dentro de su plan prestacional la cobertura médico asistencial integral para los tratamientos de reproducción humana asistida, brindando desde hace más de diez (10) meses dicha cobertura a sus afiliados; Que por otra parte, es de destacar que el Fondo Compensador creado por el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 1.721/97 financia solamente el ochenta por ciento (80%) de las prestaciones de alta complejidad que la norma contempla y la cobertura de la Ob.SBA, por los tratamientos aludidos, alcanza el cien por ciento (100%) de su costo total; Que pretender incorporar este tipo de prestación al citado fondo desatendería la posibilidad de incorporación de otras prestaciones de mayor costo con alcance a todo el universo de afiliados de la citada obra social; Que por lo expuesto y teniendo en cuenta que los programas de Salud que el Directorio decide incorporar conllevan un previo estudio de parámetros de eficiencia en los recursos de la Obra Social y la necesaria viabilidad del mismo, no resulta acertado desligar a dicha entidad de la cobertura asumida por decisión de su Directorio y como consecuencia de ello debe ser observado el proyecto de Ley Nº 4.075...".
No compartimos en modo alguno los argumentos expuesto en dicho decreto, en cuanto afirma que la prestación ya se encontraba prevista en el Plan de la ObSBA; pues, no resulta lo mismo dejar la cobertura al abrigo de la discreción de un ente administrativo, que regular dicha cobertura a través de una Ley. Al respecto, es dable señalar que la mayoría de las jurisdicciones provinciales han regulados el acceso a los tratamiento y técnicas de reproducción humanamente asistida a través de una ley (18).
Aplicación del Programa Médico Obligatorio (PMO) a la ObSBA:
Sobre el particular, debemos expresar que este aspecto guarda relación con lo expresado en el Punto a).
La accionada sostiene que al no haberse adherido a las Leyes Nacionales 23.660 y 23.661; no se encuentra alcanzada por la Ley Nacional 26.862 y su Decreto reglamentario n° 956/2013. Ergo, siguiendo tal premisa, entiende que tampoco sería factible aplicarle el P.M.O., cuya adhesión en el ámbito de la obra social se instrumentó mediante Resolución 133/ObSBA/06, que actualizó la disposición 56/ObSBA/04.
En el punto anterior fundamentamos la ilegitimidad de la autoexclusión de la obra social al sistema nacional del seguro de salud, como así también sus consecuencias.
Ahora bien, debemos poner de relieve que la Obra Social de Buenos Aires adhirió expresamente al Programa Médico Obligatorio (PMO) mediante Resolución 133/ObSBA/06, que actualizó la disposición 56/ObSBA/04, que aprobara la aplicación de dicho programa en el ámbito de la obra social.
Es dable resaltar que desde el punto de vista comparativo de la legislación sanitaria interprovincial, la adhesión de la Obra Social de Buenos Aires al PMO, como, así también, el derecho de opción previsto para sus afiliados (19), no halla parangón en el resto de las 23 Obras Sociales Provinciales, a excepción de Corrientes, que oportunamente también adhirió al PMO por Decreto 2373/2002 (20).
No cabe dudas que la prestación requerida por los amparistas se encuentra prevista en el Programa Médico Obligatorio (PMO), conforme lo normado por el artículo 8°, Ley 26.862, al cual la ObSBA adhirió expresamente mediante; razón por la cual resulta jurídicamente exigible.
Desde el punto de vista jurisprudencial se observan criterios dispares en precedentes de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en cuanto a si resulta ineludible o no que la prestación de cobertura de tratamientos de fertilización que se le requieren a la ObSBA, debe estar expresamente contemplada en el referido PMO, cuya aplicación en el ámbito de la obra social surge de la Resolución ObSBA 133/06:.
"...El derecho esgrimido por las actoras en sustento de la medida cautelar solicitada con el objetivo de obtener la prestación de fecundación asistida por la técnica FIV-ICSI no es suficientemente verosímil, ya que la prestación no se encuentra incluida dentro de las prestaciones básicas esenciales del Programa Médico Obligatorio vigente, cuya aplicación en el ámbito de la obra social demandada surge del art. 1 de la res. 133/06 emitida por el presidente de dicha institución; sumado a ello, el panorama jurisprudencial en la materia exhibe criterios dispares, por lo que determinar si el tratamiento solicitado debe ser cubierto por la demandada constituye una cuestión indudablemente muy controvertida, que excede el acotado marco de conocimiento propio de una medida cautelar..." "... La vía del amparo no es procedente para tramitar la causa planteada por las actoras -quienes reclaman a la obra social demandada la cobertura de un tratamiento de fertilización asistida-, ya que, de acuerdo a lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia en un caso análogo, al existir una amplia legislación reglamentaria en la cual se basó la demandada para rechazar la solicitud de las accionantes, no puede aseverarse que haya habido arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en la conducta de la obra social, quien ajustó su actuar a la normativa vigente y al PMO, que no contempla la prestación solicitada dentro de las que debía atender obligatoriamente; en consecuencia, no puede aseverarse que la obra social haya omitido un deber que estaba obligada a cumplir conforme a la ley (...)" (21).
"... Corresponde hacer lugar a la demanda y en consecuencia obligar a la obra social de los actores a prestar el tratamiento de fertilización asistida reclamado por los mismos...""...El derecho a la salud tiene rango constitucional y la privación o restricción manifiestamente ilegítima de ese derecho abre la vía del amparo. En el caso, el derecho a procrear es una faceta del derecho a la salud, que debe ser protegida, con lo cual no es legítimo negar el tratamiento de fertilización in Vitro..." "... El hecho de que el tratamiento de fertilización in Vitro no figure dentro del Plan Médico Obligatorio no es impedimento para que los actores puedan reclamar su prestación. La ausencia de reglamentación en la materia no puede constituir un óbice para la admisión de la acción planteada. Los derechos humanos trascienden el orden positivo vigente, pues no remiten en la pregunta por su origen a la letra de los textos legales, sino a necesidades y posibilidades inherentes al individuo, al punto de caracterizar debidamente su condición de ser humano. Dicho de otro modo, persona no es una suma de atributos contenida en un determinado texto legal, más bien, es la medida del ejercicio efectivo del contenido de los derechos humanos" (22).
En virtud de lo expuesto, y en la medida que se hayan incluidos en el Programa Médico Obligatorios (PMO) los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, así como el diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo (cfr. Art. 8º de la Ley 26.682), cuya aplicación a la ObSBA surge por imperio de lo normado por la Resolución ObSBA 133/06 y 56/04, la defensa esgrimida por la accionada sobre este punto tampoco resulta inadmisible.
La estructura federal del país y el reparto constitucional de competencias.
Sostiene la demanda que dada la estructura federal del país y las competencias reservadas a las provincias y por la Ciudad de Buenos Aires en la Constitución Nacional, éstas últimas gozan de autonomía en materia de políticas de salud, lo que hace que los lineamientos del nivel nacional tengan solamente un valor indicativo.
Asimismo, adujo que así como a nivel federal se puede fijar un piso mínimo de garantías en materia de salud, en el caso de autos, los tratamientos y procedimientos de fertilización asistida de la ley 26.862 no tienen su correlato en la obligación de proveer un piso mínimo de financiamiento como obligación del Estado Nacional para con el resto del sistema de salud de nivel provincial o local y municipal.
Sobre el particular, resulta conveniente recordar que "... la Constitución Nacional estatuye que "las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación" (art. 121).
No obstante, suele hacerse distinción entre a) competencias exclusivas del Estado federal; b) competencias exclusivas de las provincias; c) competencias concurrentes; competencias excepcionales del estado federal y de las provincias.
Debemos poner énfasis en lo siguiente: a) el artículo 121 de la C.N. está redactado en términos generales; b) el art. 75 C.N. establece a través de sus incisos las atribuciones del Congreso Nacional; c) Los incisos 19 y 19 del art. 75 expresan las competencia legislativa federal del "poder de policía de bienestar" o "bien común"; d) El artículo 75 Inciso 19 instituye que corresponde al Poder Legislativo Federal "proveer lo conducente (...) a la formación profesional de los trabajadores"; e) que a las provincias compete el poder de policía en sentido estricto - salubridad, moralidad y seguridad jurídica; f) que no obstante, al establecer el art. 125 C.N. los "poderes concurrentes", también establece la competencia legislativa concurrente en materia del poder de policía de bienestar" (23).
En ese marco, entendemos que no puede prosperar - tampoco en este aspecto - tal como lo sentenció el judicante, la defensa esgrimida por la accionada. Acierta el resolutorio en cuanto afirma que las disposiciones de la Ley Nacional 26.862 son de orden público, de aplicación a todo el territorio de la República y que las respectivas autoridades sanitarias de las jurisdicciones provinciales y de la Ciudad de Buenos Aires, deberán adoptar los recaudos tendientes a su efectiva implementación en el ámbito de sus competencias, incluyendo las previsiones presupuestarias correspondientes (conf. art. 10, ley 26.862 y dec. 956/13).
Por último, cabe recordar que la ObSBA puntualizó que tiene su propio plan de tratamiento de infertilidad a través de su prestador contratado PROCREARTE y que uno de los requisitos para su acceso es que la afiliada no supere los cuarenta años de edad.
Nuevamente, acordamos con el resolutorio en cuanto destaca que, prima facie, la reglamentación de los derechos reproductivos de los actores, practicada por la ObSBA con vocación restrictiva, no puede tener cabida en nuestro marco constitucional, ya que nos encontramos frente a una hipótesis en que la reserva de ley no admite excepciones a favor de la actuación de otros poderes (conf. art. 4, PIDESC, arts. 14, 28 y 75, inc. 23, CN).
V.- La reciente Ley 5.261 sobre "Discriminación" en la C.A.B.A.
Recientemente se sancionó en la Ciudad de Buenos Aires la Ley N° 5.261, (24) "Ley contra la Discriminación".
Entendemos que este novel instrumento, al menos desde el ideario formal, representa una herramienta normativa que procura tutelar la vigencia del principio de igualdad y no discriminación, en todas sus expresiones y manifestaciones.
El artículo 1° define el carácter de orden público y el objeto de la norma:.
a) garantizar y promover la plena vigencia del principio de igualdad y no discriminación, con vistas a asegurar el efectivo ejercicio de los derechos de todas las personas y grupos de personas.
b) prevenir la discriminación en todas sus formas, a través de la implementación y el desarrollo de políticas públicas inclusivas y acciones afirmativas que promuevan la igualdad de oportunidades y fomenten el respeto a la diversidad y a la dignidad inherente de cada ser humano.
c) sancionar y reparar los actos discriminatorios, garantizando el acceso a la justicia y generando condiciones aptas para erradicar la discriminación, la xenofobia y el racismo.
Seguidamente, el artículo 2° define las tipologías de discriminación: a) discriminación de jure; b) directa; c) indirecta y d) discriminación de facto.
La discriminación de jure, es definida como toda distinción normativa que excluya, restrinja o menoscabe el goce o el ejercicio igualitario de los derechos. A su vez la norma prevé la discriminación directa, es decir, cuando el pretexto discriminatorio es invocado explícitamente como motivo de distinción, exclusión, restricción o menoscabo.
Pero sin lugar a dudas, cobra vital importancia lo normado en el artículo 3°, inciso a) en tanto describe como discriminatorio: "Los hechos, actos u omisiones que tengan por objeto o por resultado impedir obstruir, restringir o de cualquier modo menoscabar, arbitrariamente, de forma temporal o permanente, el ejercicio igualitario de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las leyes nacionales y de la Ciudad dictadas en su consecuencia, en los tratados internacionales de Derechos Humanos vigentes y en las normas concordantes, a personas o grupos de personas, bajo pretexto de: etnia, nacionalidad, color de piel, nacimiento, origen nacional, lengua, idioma o variedad lingüística, convicciones religiosas o filosóficas, ideología, opinión política o gremial, sexo, género, identidad de género y/o su expresión, orientación sexual, edad, estado civil, situación familiar, trabajo u ocupación, aspecto físico, discapacidad, condición de salud, características genéticas, situación socioeconómica, condición social, origen social, hábitos sociales o culturales, lugar de residencia, y/o de cualquier otra condición o circunstancia personal, familiar o social, temporal o permanente".
Por último, en lo que aquí interesa, el artículo 5° fija una pauta de hermenéutica y de jerarquización normativa: "En la aplicación e interpretación de esta ley y de las normas complementarias y concordantes a la misma deberá prevalecer aquella aplicación e interpretación que mejor y más favorablemente proteja los derechos y la dignidad de las personas afectadas por presuntas conductas discriminatorias. Igual principio se aplicará ante la concurrencia de normas de igual o distinto rango que prevean diferentes niveles de protección contra la discriminación".
Dicha norma viene a receptar la aplicación del principio constitucional "pro homine" (Art. 75, Inciso 22 C.N.), en caso de conflictos de leyes; es decir, la aplicación de la norma que proporcione la solución más favorable a la persona humana y sus derechos.
Entendemos que, bajo tal paragua y en casos sucesivos similares al presente, la argumentación vertida por la ObSBA para negar la cobertura solicitada por razones de edad, será aún menos convincente, dado que la norma de referencia garantiza el ejercicio igualitario de los derechos y garantías reconocidos tanto en la Constitución Nacional, las leyes nacionales y en los tratados internacionales de Derechos Humanos vigentes, y en última instancia, propicia la aplicación de la norma que mejor y más favorablemente proteja los derechos y la dignidad de las personas afectadas por presuntas conductas discriminatorias.
VI.- A guisa de colofón.
Más allá de los miramientos puntuales que hemos tratado de aquilatar en la pretensión de contribuir a un análisis sistémico de la normativa que regula a las Obras Sociales Provinciales (OSP) - dado que la ObSBA forma parte de este grupo -, coincidimos con la decisión judicial en tanto inventarió adecuadamente el andamiaje normativo aplicable y fundo holgadamente el caso desde el derecho internacional de los DDHH.
Otro acierto constituye la aplicación de la doctrina judicial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el fallo "Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) vs. Costa Rica", en tanto impacta en el ámbito de nuestro derecho interno por vía del citado artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.
Es interesante, además, como el judicante hace propia la Opinión Consultiva 6/86 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en relación a las atribuciones de los poderes constituidos para reglamentar (Reserva de la Ley) el goce de los derechos reproductivos.
Concluimos, en definitiva, que el fallo viene a enmendar - con el alcance limitado de la provisoriedad de la media dictada - la falta de armonización de la legislación aplicable al caso; reprochando la actitud discriminatoria, inequitativa y desigual de la ObSBA, en contravención a lo normado por los tratados internacionales de DDHH, la legislación federal y local reseñada a lo largo del presente trabajo.
Abstract:.
El trabajo revisa los principales argumentos de la Obra Social de Buenos Aires para negar el acceso a un tratamiento de fertilización médicamente asistida a una mujer mayor de 40 años de edad, profundiza el análisis de la línea argumental del fallo y examina integralmente el marco regulatorio sobre la materia. Concluimos que la actitud de la ObSBA resulta ilegítima y discriminatoria en contravención a lo normado por los tratados internacionales de DDHH, la legislación federal y local de aplicación al caso.
Notas al pie:
1) Ley 26.682 Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida. (BO 26/06/2013).
2) Decreto 956/2003. Reglamentación de la Ley 26.862. ([BO 23/07/2013).
3) Ley 2.145, de Amparo de la Ciudad de Buenos Aires. (BO 05/12/2006).
4) Ley 189. Código Contencioso Administrativo y Tributario de la C.A.B.A. (BOCABA 28/06/1999).
5) Ley Nacional de Amparo. (BO 18/10/1966).
6) Ley de Amparo Provincia de Buenos Aires. (BO 23/12/1965).
7) Ley 13.928. Deroga Ley 7166. (BO 11/02/2009).
8) "B. C. F. y otro c/ Galeno Argentina S.A. y otro s/ amparo. Sent. del 10/06/2010. (CNACiv. y Com. Fed).
9) "T. A. C. y otro c/ Swiss Medical s/ Amparo Ley 16986". Sent. del 01/07/2014. CFALP.
10) Ley Básica de Salud. (BOCABA 28/05/1999).
11) Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires. Creación. Régimen legal. (BO12/09/2000).
12) Obras Sociales Nacionales. Régimen legal (BO 20/01/1989).
13) Sistema Nacional del Seguro de Salud (BO 20/01/1989).
14) Programa Médico Obligatorio de Emergencia (PMOE) -- Prestaciones básicas esenciales que deberán ser garantizadas por los agentes del seguro de salud -- Modificación de las res. 201/2002 (M.S.) (BO 05/01/2006).
15) GARAY OSCAR ERNESTO Y JAIMARENA BRION GUILLERMO. "Obras Sociales Provinciales y el derecho a la salud". Diario La Ley. Buenos Aires. 3/4/2014. "Afiliación y discriminación: Comentario al fallo DALLE c/ObSBA". Revista de Derecho de Familia y de las Personas, LA LEY. Año VI, Número 6, Julio 2014.
16) Tratamientos de Reproducción Humana Asistida. (Sanción: 01/12/2011).
17) Veto de la Ley 4075. (BOCBA 26/01/2012).
18) Buenos Aires: Ley 14208. Reconocimiento de la infertilidad humana como enfermedad. (BO 03/01/2011) Ley 14611. Modificación ley 14208. Chubut: Ley I-503. Adhesión a la Ley Nacional 26.862.( BO 22/8/2013). La Pampa: Ley 2737. Adhesión a la Ley Nacional 26862. (BO 17/10/2013). San Luís: Ley III-0868. Adhesión a la Ley Nacional 26.862. (BO 20/11/2013). Entre Ríos: Ley 10301. Adhesión a la Ley Nacional 26.862. (BO 06/05/2014). La Rioja: Ley 9440. Adhesión a la Ley Nacional 26.862. (BO 03/10/2013). Río Negro: Ley 4557. Derecho a la descendencia como parte de los derechos sexuales y reproductivos. Derechos Personalísimos. (BO 06/09/2010). Neuquén: Ley 2258. Comisión Provincial Permanente de Fecundación Asistida e Investigación Genética. (BO 13/11/1998). Santa Cruz: Ley 3225. Reconocimiento de la infertilidad humana como enfermedad. Cobertura médico asistencial integral de las prácticas médicas de fertilización. Incorporación dentro de las prestaciones de las obras sociales y de medicina prepaga. (BO 07/O7/2011); entre otras.
19) Ley 3021. Libre opción de cambio para los afiliados a la ObSBA. (BOCABA 17/4/2009).
20) Programa Médico Obligatorio de Emergencia (PMOE). Aprobación del conjunto de prestaciones básicas esenciales que deberán ser garantizadas por los agentes del seguro de salud. Adhesión de la Provincia a la res. nacional 201/2002 (M.S.). (BO 15/11/2002).
21) "P. M. E. y otros c/ OSCBA (Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires) Otros procesos incidentales". Sent. del 04/08/2010, CACont. Adm. Trib.-CABA, Sala 2.
22) "A. M. R. y otros c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA)", sent. del 02/05/2008, CACont. Adm. Trib.-CABA, Sala 2.
23) GARAY OSCAR ERNESTO, Tratado Práctico de la Legislación Sanitaria, 1ra edición, Buenos Aires, La Ley, 2012, Tomo I, pp. 19/24.
24) Ley contra la Discriminación. (BO CABA 10/06/2015).
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
-GARAY OSCAR ERNESTO, Tratado Práctico de la Legislación Sanitaria, 1ra edición, Buenos Aires, La Ley, 2012.
-GARAY OSCAR ERNESTO Y JAIMARENA BRION GUILLERMO. "Obras Sociales Provinciales y el derecho a la salud". Diario La Ley. Buenos Aires. 03/04/2014 -GARAY OSCAR ERNESTO Y JAIMARENA BRION GUILLERMO "Afiliación y discriminación: Comentario al fallo DALLE c/ObSBA". Revista de Derecho de Familia y de las Personas, LA LEY. Año VI, Número 6, Julio 2014.
-CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL "B. C. F. y otro c/ Galeno Argentina S.A. y otro s/ amparo" del 10/06/2010.
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-CAMARA DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO DE LA C.A.B.A, SALA 2 "A. M. R. y otros c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA)", del 02/05/2008.
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-Ley C.A.B.A. 189. Código Contencioso Administrativo y Tributario de la C.A.B.A. (BOCABA 28/06/1999).
-Ley C.A.B.A. 153. Ley Básica de Salud. (BOCABA 28/05/1999).
-Ley C.A.B.A 472. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires. Creación. Régimen legal. (BO12/09/2000).
-Ley 7166 de Amparo Provincia de Buenos Aires. (BO 23/12/1965).
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