LA SALUD: ¿DERECHO
HUMANO O BIEN DE CONSUMO?
Autora: MARÍA CRISTINA CORTESI
Abogada (UBA) Posgrado en Derecho de la Salud (UBA)
Posgrado en Administración y Gerenciamiento en Servicios de Salud – Prefectura
Naval Argentina-USAL-Posgrado en Auditoría Estratégica en Servicios de Salud,
Prefectura Naval Argentina -USAL. Asesora Legal en la Gerencia de Asuntos
Jurídicos de la Superintendencia de Servicios de Salud. Vicepresidenta de la
Comisión de Derecho Sanitario de la Asociación de Abogados y Abogadas de Buenos Aires. Directora del Instituto de
Derecho Sanitario del CPACF. Miembro de la Comisión de Salud de la F.A.C.A.
Autora de varios libros y artículos en publicaciones nacionales e
internacionales.
Lo
primero que podemos inferir del título, presentándolo como una opción, es que los derechos del consumidor no son
derechos humanos; no obstante hay quienes así lo califican. Para la Real
Academia Española “consumir” proviene del latín “consumere” que
significa “utilizar comestibles y otros bienes para satisfacer necesidades o
deseos”.
No creo que
las personas enfermas, recurran a tratamientos de salud para satisfacer
necesidades o deseos; como bien lo señala el Dr. Jorge Rachid “…la
enfermedad no es el estado natural de los seres humanos…” y “…los enfermos no
deben ser rehenes del mercado…”[1].
Justamente, el argumento
que consiste en sostener que la salud es un bien de mercado, nos ha conducido a
la cultura de la “medicalización de la vida”, arraigada en la idea del consumo,
convirtiendo a los pacientes en clientes de los actores de la salud que
provienen sobre todo, de la actividad privada. Todos estamos enfermos mientras
no demostremos lo contrario [2].
Los sobrediagnósticos, los sobretratamientos y el uso excesivo e innecesario de
servicios médicos (Medical Overuse) parecen demostrarlo.
Es necesario
destacar la importancia que tiene y ha tenido la actividad privada en materia
de salud; los adelantos obtenidos gracias a quienes han invertido importantes
sumas de dinero y capacitado recursos humanos para lograr tratamientos que
alivian, previenen o curan problemas de salud, pero su utilización desmedida ha
transformado al propio ser humano en un “producto en venta”[3].
Entre
quienes opinan lo contrario a lo hasta acá manifestado, sostienen que “…la
empresa de salud realiza, como cualquier otra, una actividad económico
comercial tendiente fundamentalmente a la obtención de beneficios y por lo
tanto esa actividad es netamente especulativa. Su organización de recursos
tiene como finalidad producir y operar en la circulación de bienes y servicios,
siendo por esta razón un proveedor, en los términos del art. 2 de la Ley
24.240, siendo el paciente un consumidor…”[4].
Es lícito que
las empresas de salud busquen obtener
ganancias; ahora bien, sus actividades no son como cualquier otra y por eso
tienen una responsabilidad social enorme, a mi entender. La diferencia entre un
bien social y un bien de mercado se da según quién lo regule: en el primer caso
es el Estado y en el segundo, regula el mercado. En nuestro país las empresas
de salud son reguladas por el Estado y por lo tanto, aunque no haya normas que
dispongan si la salud es un bien social o un bien de consumo (mercado), la
abundante regulación en la materia ya nos está advirtiendo que se trata de un
bien social. Es que la salud pública y la salud individual de las personas es
responsabilidad del Estado Nacional, que se obligó a respetarla y a ampliar los
derechos derivados de la misma (art. 75 inc. 22 C.N.)
Alain
Enthoven en 1978, en su obra “Consumer-choice Health Plan” utilizó la
“competencia” dentro del mercado de la salud, tratándola como cualquier
mercancía e introdujo el concepto de “competencia gerenciada”. Sostuvo que los
consumidores, haciendo uso de la autonomía de sus voluntades, eligen a los
proveedores que deberán competir entre precio y calidad. ¿Es libre el paciente
para decidir sobre un tratamiento médico? Si es así, y tratándose de una
relación bilateral, tiene esa misma libertad el médico y así podría negarle un
tratamiento al paciente? Esta teoría fue aplicada en nuestro país en la década
de los `90 a través de directivas del Banco Mundial que nos otorgó
una serie de créditos, y trajo aparejadas las siguientes consecuencias:
Desregulación de las obras sociales
(la cautividad atentaba contra la libre competencia de mercado y la “soberanía
del consumidor”)
´ Conversión de los Hospitales Públicos en Hospitales de Gestión
Descentralizada
´ Las obras sociales rompieron con la solidaridad del sistema y se
convirtieron en empresas cediendo el manejo de las mismas a ”gerenciadoras”
compuestas por capitales nacionales e internacionales, formadas para tal fin
´Una de las reformas a llevar a cabo consistía
en desarrollar un marco regulatorio que promoviera los “derechos del
consumidor” en el área de la salud.[5] Cabe
recordar que ésta constituyó una reforma que pasó exclusivamente por lo
económico y no fue una propuesta de modelo sanitario; de hecho, como lo
anticipé, rompió con la solidaridad que es la base sobre la que se sustentan
las Obras Sociales[6].
En ese contexto se produce la reforma a nuestra C.N. (art. 42) donde
aparece por única vez la palabra “salud” asociada al consumo.
¿LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR SON
DERECHOS HUMANOS?
La vida de los seres humanos de hoy
en día es mucho más cómoda y la satisfacción de las necesidades
mucho más rápida pero a costa de tener que convertirnos en grandes consumidores
y de depender tanto de la tecnología, que se nos hace casi imposible poder
vivir sin celular o sin computadora. Ahora bien, en una sociedad tan
tecnificada es difícil encontrar el límite entre el “consumo normal” y el
“abuso” ya que estamos programados para poder utilizar todas las
potencialidades de las nuevas tecnologías. La tendencia es a una mayor
uniformidad (los medios nos marcan estereotipos de belleza, juventud, salud,
etc). También se suele caer en las trampas de la publicidad engañosa y del
consumo exacerbado. Así resulta que el hombre moderno, tan proclive
a valorar su libertad y el ejercicio de la autonomía de su voluntad
para decidir sobre todos los aspectos de su vida, deja de ser en realidad, el
dueño de su destino. El consumo también se convierte en la respuesta a sus
padecimientos, como forma de evitar el dolor.
Michel
Foucault describe el paso de la sociedad disciplinaria a la sociedad de control
que tan bien describiría Gilles Deleuze. La primera imponía los valores a
través de las instituciones sociales (escuela, hogar, Iglesia, cuarteles,
fábrica), de acuerdo a la época y a las condiciones culturales del momento.
Cuando las instituciones dejan de tener límites cerrados, se da paso a las
sociedades de control que no necesitan vigilar a los sujetos por medio de la
disciplina sino que lo hacen a través de la tecnología: utilizando los medios
de comunicación de masas, la publicidad, encuestas, etc. Así comienza a emerger
la “sociedad de consumo” en la que prevalece el poder adquisitivo y el “ tener
“ sobre el “ ser “. Todo esto ligado al capital financiero y a la lógica del
mercado, que impregnan toda la vida del hombre convirtiéndolo, según Paula
Sibilia, en un producto en venta, o sea, en un “consumidor controlado”.
El
valor de una sociedad de consumidores pasa a ser, conforme lo describe Zygmunt
Bauman, la felicidad instantánea y perpetua. Es una forma en que el hombre
construye en la tierra su “paraíso artificial”. ¿Dónde está el límite? ¿Acaso
no nos resulta sospechoso que los consumos problemáticos al juego, a Internet,
a las bebidas alcohólicas, a las drogas, etc. hayan aumentado tanto en estos años?
En
materia de salud, la comercialización de la asistencia sanitaria, la obsesión
por el cuerpo perfecto y por la juventud eterna nos ha conducido a la
utilización exacerbada de servicios de salud y por ende, a la llamada
“medicalización de la vida”.
¿Podemos
considerar como derecho humano a este derecho que se encuentra íntimamente
ligado a la lógica del mercado? Me parece que esto implicaría un pobre
conocimiento acerca de lo que son verdaderamente los derechos humanos. Así vemos
cómo se pretende ligar los derechos del consumidor con los derechos humanos,
vinculándolos estrechamente con el derecho a la salud. Pero el paciente
no es un consumidor. He aquí mis argumentos:
En primer
lugar veamos la posición que uno y otro ocupa. El paciente que se encuentra en
la sala de espera de cualquier centro sanitario aguardando a ser atendido por
un problema leve o grave en su salud ¿está ahí porque quiere, o se ve
constreñido a estar en ese lugar porque su enfermedad se lo demanda? ¿Puede
optar por estar en ese momento en otro lado? Ahora bien, el consumidor que se
encuentra de paseo en un centro de compras buscando adquirir una prenda de
vestir ¿está allí porque quiere o porque algo más lo obliga a pasear por ese
centro de compras? ¿Puede elegir estar en ese momento en otro lugar? En las
respuestas encontramos una enorme diferencia entre unos y otros.
En segundo
lugar, el paciente no es un consumidor porque la asimetría de la información
que posee se lo impide. En materia de consumo, existe una importante publicidad
de productos que inducen a que las personas los adquieran o al menos los
conozcan y se interesen por ellos. Algo parecido está sucediendo con la salud
pero la publicidad está más limitada a los controles estatales. De todas formas
el paciente no puede tener una información mayor a la que pueda obtener de su
médico (aunque la busque en Internet); de ahí que se hable de una “asimetría en
la información” que se da en la relación entre médico y paciente. Si bien hoy
en día éste tiene un protagonismo mayor participando en las decisiones médicas,
se trata de una verdadera alianza terapéutica en la cual el galeno describe los
tratamientos a seguir y el paciente acuerda con el médico cuál de ellos
seguirá. Como único dueño, decide sobre su propio cuerpo con la ayuda de su
médico. Acá se hace efectiva la autonomía de la voluntad del paciente, como uno
de los principios que introdujo la Bioética, pero cuidado: no hay una decisión
del paciente sobre el método terapéutico sino una opción del tratamiento
terapéutico, de existir varios. Entonces el paciente no es el que “manda” en la
relación con su médico; en cambio el consumidor es el que efectivamente
“manda”, es el soberano en la relación de consumo.
En tercer
lugar, la relación médico-paciente es una relación de medios, la
responsabilidad es subjetiva (con la excepción del art. 1768 del
CCYCN que implicó un avance de la teoría del consumidor sobre los derechos del
paciente[7]),
lo que implica que en caso de daños se requieren factores de atribución de la
responsabilidad. En materia de consumo en cambio, se ha venido consolidando en
la ley, la doctrina y la jurisprudencia el reconocimiento de la responsabilidad
objetiva y solidaria en la cadena de proveedores de bienes y servicios.
Cabe recordar
finalmente, que en materia de salud existen componentes no monetarios como el
dolor, la discapacidad, el sufrimiento, el miedo a la muerte, la compasión, el
temor, la vulnerabilidad, etc., que no se dan en una relación de consumo. Por
eso considero impropio hablar de “mercados de la salud” porque tampoco existen
“mercados de la vida” y la salud es un componente de la vida. Nada de eso tiene
un valor económico, al menos desde la ética, a pesar que la vida pueda medirse
desde la perspectiva económica cuando en salud se mide la “pérdida de chance”
frente a una muerte por responsabilidad profesional médica.
Cabe
aclarar que los derechos al agua potable, a la alimentación, a una vivienda
digna en un medio ambiente sano son también derechos humanos íntimamente
ligados a la salud, a la vida y la calidad de vida, y han sido reconocidos como
tales por la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, por lo que
tampoco cabe considerarlos dentro de los derechos del consumidor.
De la descripción precedente se puede
inferir que existen tres tipos de relaciones en materia de salud cuando los
financiadores son privados 1°) la relación médico paciente la que no implica
nunca una relación de consumo, 2°) la relación del usuario con el financiador (por
ejemplo, de ella puede surgir la responsabilidad por el deber de seguridad en
cabeza de este último y de los prestadores ofrecidos, que aunque si bien es de
tipo objetivo, tampoco es de consumo, y 3°) el contrato de cobertura, que sí
involucra una relación de consumo, considerando que se trata de convenios de
adhesión en los que la empresa se halla en una posición dominante. No obstante,
asistimos a un avance de este derecho por sobre los puntos 1° y 2°, a
pesar de que no hay “acto de comercio”
en ninguno de los dos casos. Lo más grave a mi entender, es la tendencia a
considerar el acto médico como una relación de consumo, debido a una errónea interpretación
de las normas del Código Civil y Comercial de la Nación (arts. 1092 a 1122).
También contribuye a ello, otra interpretación desacertada de la Ley 26.682 que
declara a la Defensoría del Consumidor (Ley 24.240) y a la Superintendencia de
Servicios de Salud como autoridades de aplicación de la misma. Esta última, a
mi juicio, lo es para las causas involucradas en los casos 1° y 2° y la
primera, en relación a la celebración de los contratos de adhesión.
Teniendo en cuenta que la actividad
de las empresas de salud reviste carácter comercial, ello no implica dejar de
lado que el fin primordial de las mismas es el de proteger derechos humanos
fundamentales y esto no se resuelve considerando a la salud dentro del régimen
de consumo al que se esfuerza en darle la característica de derecho humano. Lo
cierto es que en un sistema solidario de salud como el nuestro, la irrupción de
las entidades de medicina prepaga como parte del mismo, por ejemplo, nos hace
plantear todas estas circunstancias.
Por
último, quiero referirme a los derechos humanos como lo hace la Doctrina Social
de la Iglesia: “La fuente última de los derechos humanos no se encuentra en
la mera voluntad de los seres humanos, en la realidad del Estado o en los
poderes públicos, sino en el hombre mismo y en Dios su Creador. Estos derechos
son « universales e inviolables y no pueden renunciarse por ningún concepto
». Universales, porque están presentes en todos los seres humanos,
sin excepción alguna de tiempo, de lugar o de sujeto. Inviolables, en
cuanto « inherentes a la persona humana y a su dignidad » y porque « sería vano
proclamar los derechos, si al mismo tiempo no se realizase todo esfuerzo para
que sea debidamente asegurado su respeto por parte de todos, en todas partes y
con referencia a quien sea ». Inalienables, porque « nadie puede
privar legítimamente de estos derechos a uno sólo de sus semejantes, sea quien
sea, porque sería ir contra su propia naturaleza ».[8]
Por todo lo
hasta acá expuesto, no puedo considerar a la salud como un bien de consumo y
mucho menos, los derechos del consumidor como derechos humanos.
[1] RACHID,
Jorge http://nacionalypopular.com/2018/04/20/el-medicamento-como-bien-de-mercado-tritura-el-concepto-de-la-salud-como-derecho-humano/
[2] CORTESI, María
Cristina “Enfoques sobre Salud, Bioética y Derecho”- I Año 2018
[3] según Paula
Sibilia, el hombre actual es un producto en venta, o sea, en un
“consumidor controlado”.
[4] VITOLO,
Daniel R.: “Las empresas médicas y..” p.64
[5] Préstamo
4002-4003-ar-reforma del seguro de salud.
[6] CORTESI, María Cristina “Cuando la
salud queda sometida a las leyes del mercado”-MEDICINA Y SOCIEDAD
REVISTA TRIMESTRAL - ISSN 1669-7782- Año 27 Nº 3 Septiembre de 2007
[7] ARTICULO
1768.- “Profesionales liberales. La actividad del profesional liberal
está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es
subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto. Cuando
la obligación de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está
comprendida en la Sección 7a, de este Capítulo, excepto que causen un daño
derivado de su vicio. La actividad del profesional liberal no está comprendida
en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el artículo 1757”.
[8] Pontificio
Consejo “Justicia y Paz”. Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia,
párrafo 153
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