ARTÍCULO
PUBLICADO EN LA REVISTA “ENFOQUES SOBRE
SALUD, BIOÉTICA & DERECHO” –VISIÓN JURÍDICA EDICIONES-N° 2/2017- DIRECTORA:
MARÍA CRISTINA CORTESI
CONFIDENCIALIDAD, SECRETO
MÉDICO Y EL DEBER DE DENUNCIAR
Autora: MARÍA CRISTINA
CORTESI*
La intimidad es un deber ético y
jurídico amparado por la Constitución Nacional que si bien rige para todas las
profesiones, es en Medicina donde adquiere su máxima sensibilidad. Se sustenta
en el respeto a la dignidad humana.
El secreto profesional es un deber ético
que nace en la esencia misma de la profesión dentro de los miembros del equipo
de salud. Puede definirse como “una promesa de silencio” integrada en la
práctica médica desde hace miles de años. Se fundamenta en el deber de
confidencialidad, constituyéndose a la vez como uno de los derechos de los
pacientes consagrados en virtud de la Ley
26.529.
Pero este no es un principio absoluto y
debe ser ponderado con otros intereses. Beauchamp y Childress indican que
cualquiera que sean las bases de las reglas de la confidencialidad, estas
reglas se consideran no absolutas tanto para la ética como para la ley. Para
estos autores existen 3 niveles de protección con lo cual
algunos investigadores consideran que hay tres formas distintas de intimidad:
• Física: no someter al paciente a contactos físicos innecesarios, no ser
observados por personal no necesario, a no ser grabados con una cámara sin su
consentimiento.
• De la información: implica las reservas sobre la intimidad de los datos
sanitarios que comportan el sustento de la relación médico-paciente.
• Toma de las propias decisiones: esta intimidad decisoria implica que el
paciente tiene capacidad para tomar sus propias decisiones sin ninguna
interferencia (autonomía).
En general la doctrina nacional e
internacional han admitido la “justa causa” como justificativo para revelar un secreto
profesional, entendiéndose por tal aquella situación en la que, de no revelarse
el secreto pueda producirse un daño severo, irreversible o permanente a
terceros. Esta situación fue planteada ampliamente en el caso “Tarasoff vs. Regents of the University of
California” (Corte Suprema de California, año 1976). Sin embargo, razones
de salud pública o exigencias de los organismos de contralor, también podrían
esgrimirse como excepciones al
secreto profesional.
MARCO
LEGAL
La doctrina del secreto médico halla
asidero en la ética y en la legislación. Surge, en primer lugar, del Juramento
Hipocrático el que dice que “….respetar el secreto de quien se os haya confiado
a vuestro cuidado….” Se apoya también en el Código Internacional de Etica
Médica, adoptado en la III Asamblea General de la Asociación Médica Mundial
llevada a cabo en Londres en 1949, en donde se sostiene que: “….el médico debe
a su paciente absoluto secreto en todo lo que se le haya confiado o él sepa por
medio de una confidencia….”
También lo encontramos en el Código de
Etica de la Confederación Médica de la República Argentina aprobado en 1955, en
la Declaración de Lisboa de la Asociación Médica Mundial sobre los Derechos de
los Pacientes (Revisada en Octubre de 2005), en la Declaración de la Asociación
Médica Mundial celebrada en Washington en el año 2002 sobre las Consideraciones
Eticas de las Bases de Datos de Salud, etc.
El encuadre jurídico lo encontramos en primer
término, en los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional y en la Ley Nº 17.132
que regula el ejercicio de la Medicina, cuyo artículo 11 dispone que: “Todo aquello que
llegare a conocimiento de las personas cuya actividad se reglamenta en la
presente ley, con motivo o en razón de su ejercicio, no podrá darse a conocer
-salvo los casos que otras leyes así lo determinen o cuando se trate de evitar
un mal mayor y sin perjuicio de lo previsto en el Código Penal-, sino a
instituciones, sociedades, revistas o publicaciones científicas, prohibiéndose
facilitarlo o utilizarlo con fines de propaganda, publicidad, lucro o beneficio
personal”.
También se encuentra
consagrado en la Ley Nº 23.798 de lucha contra el Sida, y en su Decreto
Reglamentario Nº 1.244/91, en la Ley Nº 25.326 de Protección de Datos
Personales, en el art. 156 del Código Penal y en la Ley Nº 26.529 de los
Derechos de los Pacientes en relación con los Profesionales e Instituciones de
la Salud.
Como dije más
arriba, el elemento válido para autorizar la revelación del secreto médico, es
la “justa causa” que también reconoce, como hemos visto, un sustento legal y un
sustento moral basado en el Juramento Hipocrático y en los Códigos de Etica
Médica. De todo ello se colige que el
respeto por la confidencialidad representa una regla básica para el curso de la relación médico-paciente, pero
que ante situaciones ambiguas, se requiere efectuar un examen, analizando las
circunstancias específicas y su contexto, y siempre ponderando beneficios y
posibles perjuicios.
Se ha entendido, por
parte de la doctrina y de la jurisprudencia, que la “justa causa” debe estar
establecida por ley y así encontramos:
- Casos de denuncia obligatoria estipuladas
por las propias leyes (ley 17.132, art. 11), Lepra (Ley 11.359), Peste
(Ley 11.843), enfermedades infectocontagiosas (Ley 12.317), enfermedades
venéreas en período de contagio (Leyes 12.331 y 16.668), Sida (Ley
23.798).
- Cuando el médico tratante sea requerido
por la justicia en calidad de testigo (art. 444 CPCyCN)
- Art. 177 CPCyCN
- Art. 34
inc. 3º Código Penal de la Nación
- Cuando el médico reclame honorarios en
juicio
- En los casos en que el médico actúa como
perito.
- Denuncia de nacimientos y defunciones
(Ley 14.586 y Decreto 8-204/63)
- Art. 2º Ley Nº 24.417- Maltrato a
menores o incapaces, ancianos o discapacitados
- Art. 18 Ley Nº 26.485 – Violencia contra
la mujer.
- Tratándose de HIV/Sida, el Decreto
1.244/91 establece en su art. 2º inc. 3ª las siguientes excepciones al
secreto médico:”… para la propia
persona infectada o enferma o sus representantes legales si se tratara de
un incapaz, a otro profesional médico que lo trate, a los Entes del
Sistema Nacional de Sangre y de Ablación de Organos, al Director del
Hospital y/o del Servicio de Hemoterapia cuando fuera necesario para la
asistencia, a los jueces en causas criminales o de familia, a los
establecimientos de adopción (sòlo a padres sustitutos, guardadores o
futuros adoptantes) y bajo responsabilidad del médico, a quienes deban
tener esa información para evitar un mal mayor”. La doctrina y
jurisprudencia es pacífica en incluir dentro de este presupueso al cónyuge
o compañero sexual, a personas que comparten agujas intravenosas y a
víctimas del delito de violación.
En relación a la
obligación penal del médico de denunciar, recordemos que nuestra jurisprudencia
ha sido bastante contradictoria, ni bien se tengan presentes los fallos
“Zambrana Daza, Norma Beatriz s/infracción Ley Nº 23.737” (CSJN – 12-8-97) y
“S., H., y otros”- (C.N.Crim. y Correc. Sala I – 9/11/2010 que confirma el
Plenario Natividad Frías). Además en estos casos cabe recordar que el médico
que se desempeña en un hospital público, es considerado funcionario público con
todas las obligaciones que les caben a los mismos.
No obstante lo
expuesto, nos encontramos con un posible choque entre lo que venimos
sosteniendo y la letra de la Ley Nº 26.529 en cuanto esta señala en su art. 4º
que: “La información sanitaria sólo podrá
ser brindada a terceras personas, con autorización del paciente. En el supuesto
de incapacidad del paciente o imposibilidad de comprender la información a
causa de su estado físico o psíquico, la misma será brindada a su representante
legal o, en su defecto, al cónyuge que conviva con el paciente, o a la persona
que, sin ser su cónyuge, conviva o esté a cargo de la asistencia o cuidado del
mismo, o los familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad”.
Es decir, la tensión
podría producirse en la medida en que el paciente no autorice a que se de
información sobre su salud en aquellos casos en que la ley ordena o permite al
médico a hacerlo “para evitar un mal mayor”.
Si tomamos el Art. 2º
de la mentada norma legal, su inc. d)
consagra el derecho a la confidencialidad disponiendo que toda persona que
elabore, manipule o tenga acceso a la documentación clínica, debe guardar
debida reserva, salvo disposición en contrario emanada de la autoridad judicial
competente o autorización del propio
paciente, con lo cual si éste no autoriza, no procede otra cosa que
recurrir a la justicia para que se expida sobre el caso individual.
CONCLUSIONES
Los avances tecnológicos
han producido cambios tan bruscos que han hecho necesario la revisión constante
del secreto médico a fin de ajustarlo a las nuevas circunstancias que rodean el
ejercicio profesional. Estimo que esta es la razón por la cual este tema
siempre suele ser causa de controversias, más allá que la llamada “Ley de los
Derechos del Paciente” resultó bastante poco clara en algunos aspectos de los
mismos, habiendo arrojado un poco de luz sobre alguno de ellos, primero la
reglamentación y luego la reforma por la que se introdujo la llamada “Muerte
Digna”. (Actualmente genera algunas tensiones con el CCyCN sobre todo en
materia de Consentimiento Informado por sustitución).
El principio general
sigue siendo el que el médico debe mantener siempre el secreto de los
conocimientos que adquiere en virtud de su profesión pero la norma comentada no
deja en claro en los casos de denuncia obligatoria qué ley debe seguir el
galeno.
La jurisprudencia ha
determinado los autos: “Cannataro Concepción Ángela c/ Ferranti Humberto Daniel s/ daños y
perjuicios”, ( Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, Sala M - Fallo del 18-7-2008) que: “…El sistema jurídico brinda protección a la
intimidad y a la vida privada, pero tiene limitaciones que se evidencian cuando
tal derecho entra en conflicto con otros derechos u otros intereses relevantes.
En ese mismo orden de ideas se ha considerado que hay un interés público
prevaleciente cuando se trata de investigar un crimen, cuando existen razones
de salubridad pública o cuando existe un interés público relevante. Es por ello
que si bien, por un lado, existe una obligación de guardar secretos y de no
inmiscuirse en la vida privada de otros, cuya violación genera responsabilidad
civil; por el otro lado existe también un deber, contrario al anterior, que
determina en ciertos casos que sea necesario revelar información confidencial”.
Lamentablemente al no
estar establecidas en la Ley Nº 26.529 las excepciones, no podemos evitar que
este tema se judicialice y por lo tanto se incremente la litigiosidad, como
sucede frecuentemente en materia de derecho de la salud habida cuenta, entre
otras cosas, la abundante cantidad de normas existentes, algunas
contradictorias entre sí (el Dr. Oscar Garay habla de una verdadera “inflación
legislativa”) y teniendo en cuenta la poca claridad de otras, debido
seguramente a la dificultad que existe en regular aspectos sensibles de la vida
de las personas .
Mientras ello no
ocurra , se aconseja el manejo de políticas de confidencialidad dentro de los
establecimientos públicos y privados de salud, consensuando con el paciente
aspectos generales mediante la redacción y firma de un escrito que
entre otras cosas establezca:
- La
autorización al médico para brindar información, y a quiénes.
- Cómo
y con qué fines se utilizará la información
- El
derecho del paciente a la autodeterminación informativa
- Las
obligaciones de los depositarios de la información
- Dónde
y cómo reportar un problema referente al manejo de la información
- Las
sanciones, en caso de que se divulgue la información sin su consentimiento
- Quienes
podrán acceder a la misma, etc.
Muchas veces asistimos a situaciones en las cuales los médicos brindan
todo tipo de información a los medios de comunicación, acerca del estado de
salud y aún sobre el diagnóstico de un paciente y nos preguntamos si existe una
autorización del mismo para hacerlo. Cabe recordar que la confidencialidad
forma parte de la calidad asistencial y constituye un derecho para el paciente
que a diferencia de otros bienes, una vez perdida no se puede restituir. De ahí
su importancia.
También deben tener en cuenta los galenos que
el deber de guardar el secreto médico rige como principio general aún después
de muerto el paciente, pues así lo dispuso la doctrina y jurisprudencia
nacional e internacional, luego del famoso caso del presidente Mitterrand y su
“gran secreto” que era la enfermedad que lo aquejaba. Su médico personal, Claude
Gubler, a la muerte de Mitterrand escribió un libro relatando las penurias
sufridas por quien le había ocultado a su pueblo durante once años, que sufría
de cáncer de próstata. Sintiéndose agraviada, la familia del ex presidente
recurrió a la Justicia la que dictaminó que el secreto profesional perdura aún
después de muerta la persona. Gubler fue condenado a prisión en suspenso y el
editor, a pagar una abultada suma de dinero en concepto de multa por haber
resultado autor y cómplice, respectivamente, del delito de violación del
secreto profesional.
**Abogada (UBA) Especialista en Derecho
de la Salud y Derecho Farmacéutico. Posgrado en Derecho de la Salud, en
Administración y Gerenciamiento de Servicios de Salud y en Auditoria
Estratégica en Servicios de Salud. Especialización en Productos Médicos y
Medicamentos en Argentina. Diplomada en Psiquiatría Forense para Abogados.
Directora del Instituto de Derecho Sanitario del CPACF. Presidenta de la
Comisión de Derecho Sanitario de la A.A.B.A. Representante por la AABA en la
Comisión de Derecho de la Salud de la Federación Argentina de Colegios de
Abogados-FACA. Presidenta de Fundación FUNDALEIS-Altos Estudios e Investigación
en Salud. Asesora Legal en la Gerencia de Asuntos Jurídicos de la
Superintendencia de Servicios de Salud. Productora y Conductora del programa
radial “Salud y Derechos” que se emite semanalmente por www.arinfo.com.ar. Ex miembro del Consejo Directivo y
Miembro Fundadora de la Red
Iberoamericana de Derecho Sanitario. Autora de libros y varios artículos sobre
la materia editados a nivel nacional e internacional
BIBLIOGRAFÍA Y PÁGINAS WEB
CONSULTADAS
SANCHEZ CARO, Javier y SANCHEZ
CARO, Jesus “EL MÉDICO Y LA INTIMIDAD”
GALLINO YANZI, Carlos “LA
ANTIJURIDICIDAD Y EL SECRETO PROFESIONAL”
DOLCINI, Horacio y YANSENSON,
Jorge “ETICA Y BIOETICA PARA EL EQUIPO DE SALUD”
“CODIGO DE ETICA PARA EL EQUIPO
DE SALUD” – 2º EDICIÓN CORREGIDA Y AUMENTADA de la A.M.A. Puede consultarse
en: http://www.ama-med.org.ar/dwnl/CODIGOESPANOL2011.pdf
CORTESI, María Cristina “EL
SECRETO PROFESIONAL EN LA LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA ARGENTINA” –ESTUDIOS
SOBRE DERECHO DE LA SALUD Jorge Tomillo Urbina-Joaquín Cayón de las Cuevas
(Directores) Gobierno de Cantabria y Universidad Internacional Menendez Pelayo-
Thomson Reuters editores. Año 2011 (pág. 703-714)
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