DERECHO Y SALUD: LA RESPONSABILIDAD PENAL MÉDICA EN EL SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS

Dr. Gustavo R. Rofrano

Fuente: RPNews ON LINE

31 Marzo 2015

La Responsabilidad Profesional en el Suministro de Medicamentos - Por el Dr. Gustavo J. Rofrano Juez del Tribunal Oral en lo Criminal Oral Nº 3 de la Capital Federa
I. INTRODUCCIÓN.
La responsabilidad del profesional médico encuentra su respuesta dentro del área del derecho civil mediante la reparación de daños y perjuicios, daño emergente y lucro cesante institutos todos estos que están previstos en los arts. 512, 913, 1109,1113, entre otros, del Código Civil vigente al día de la fecha.
Pero por otra parte, dentro de la esfera del derecho penal se analiza la eventual responsabilidad del médico en los delitos contra la salud pública (arts. 200 al 208 del Código Penal).
Se dice que la medicina se ha “medicalizado”, es decir que el medicamento se ha tornado en una herramienta casi insustituible en la terapia.
Más aún, viene al caso traer a colación una publicación que hace poco tiempo el diario de circulación nacional “La Nación” ha efectuado el pasado 27 de diciembre de 2014 y que está titulada “El negocio detrás de las recetas. El oscuro circuito de la prescripción de medicamentos” cuya labor periodística de investigación fue llevada a cabo por Pablo Tomino y Fabiola Czubaj, en los que se pone al descubierto toda la trama interna y el negocio detrás de las prescripciones que llevan a cabo los médicos. En dicha publicación se puso de relieve que “…Muestras gratis, vouchers de grandes tiendas, viajes y hasta dinero en efectivo figuran entre las estrategias que algunos laboratorios utilizan para fidelizar a los médicos…” y del que surge que la industria farmacológica mueve en Argentina, un negocio de más de 50.000 millones de pesos al año, según cifras oficiales,
No obstante ello, pese al llamado de atención de dicho trabajo, resulta necesario realizar una reflexión fundamental en el tema por cuanto cada vez que se le proporcionan medicamentos a los pacientes, ello acarrea la responsabilidad de seguir el caso de cerca y ver la necesidad de su mantención, aunque no menos cierto resulta que al efectuar las prescripciones, se permite atender a mayor cantidad de pacientes, evidentemente por la rapidez con que se confeccionan las recetas.
Pero también, generalmente predomina el tratamiento sintomático (por urgencias psíquicas del paciente o presión de los laboratorios sobre su principal promotor), y fundamentalmente, ya sea mediante la utilización de grandes provisiones de medicamentos, que evidentemente son facturados tanto a los pacientes como a las obras sociales o sistemas de medicina prepaga, se busca recuperar costos a nivel sanatorial.

Una de las posibles explicaciones respecto de la expansión de la prescripción puede estar dada en la formación farmacológica que el medio universitario provee y en la que se procuraría paliar el dolor como forma de evitar el sufrimiento. No obstante ello, no debe perderse de vista que su abuso puede traer complicaciones justamente para quien se intenta sanar.
Por otra parte, el paciente es un consumidor cautivo cuya dependencia técnica respecto del profesional es ostensible. No debe olvidarse en ese aspecto la situación de asimetría existente en dicha relación, en la que el galeno tiene en sus manos hasta la vida misma de su paciente.
De igual manera, resulta de interés destacar la existencia de un entorno cultural que ve al medicamento como panacea salvadora, que va incitando al profesional de la salud a que lo medique.
Todo ello lleva a una verdadera situación de peligro: cuando hay uso desmedido del fármaco y una baja formación y conocimiento del mismo, se incrementa la posibilidad de producir daños en el paciente.
He preferido, por razones de economía práctica y he dejado deliberadamente el tratamiento u obligación del médico de recetar genéricos previsto en la Ley 25.649, promulgada el 18 de setiembre de 2002, de Promoción de la utilización de medicamentos por su nombre genérico, y su decreto reglamentario 987/03 “Reglamentación de ley de prescripción de genérico” ya que es un tema controvertido, aunque no menos cierto y necesario, que trae sus aristas, y en cierto modo ha venido a limitar ese poder por parte de los laboratorios transnacionales en imponer la utilización de una marca determinada de producto medicinal.
II. LA RESPONSABILIDAD DEL MÉDICO EN LA PRESCRIPCIÓN DE MEDICAMENTOS.
El medicamento es un elemento de la terapia donde predomina la conducta de quien lo suministra. Por ello, en caso de producirse un daño por su suministro negligente, genera para quien lo provoca responsabilidad.
Para la evaluación del obrar culposo, en primer término se debe discernir si se considera la actividad del médico como obligaciones de medios o de resultados.
Resulta más fácil recurrir al criterio del cumplimiento de los deberes concretos del médico, de acuerdo a la naturaleza de la obligación, las circunstancias de tiempo, persona y lugar para deducir de ello la culpa-obligación (art. 512 del Código Civil)
Previo al acto de medicar existe el deber de efectuar un estudio minucioso, que lleve a la enunciación del diagnóstico y la posterior aplicación de una terapia de conformidad con los avances científicos del momento y la disponibilidad técnica con la que se cuenta así como los medios necesarios tendientes a la curación esperada.
En ese marco, aparece el medicamento como una herramienta para llevar adelante la prestación comprometida.
Se exige al médico el conocimiento de los correspondientes a su especialidad o clase, en la zona y tiempo en que se desarrolla la prestación. Su razón de ser está fundamentado en “el buen profesional de la especialidad” lo que supone la preeminencia de la práctica aceptable por sobre la común.
En otras palabras, los deberes y obligaciones del médico al momento de evaluar su conducta con relación al medicamento deben ser considerados en relación a la terapia elegida. En ese sentido debe:

a)Hacer un buen diagnóstico, para evitar el tratamiento medicamentoso sobre la única base de síntomas
b)Reavivar la clínica como medio de diagnóstico, dedicándole tiempo al paciente. Recién sobre esta base, el galeno puede medicar ya que ello implica un manejo adecuado de la relación riesgo-beneficio
c)Averiguar antecedentes clínicos del paciente, ello a través del diagnóstico adecuado
d) La discrecionalidad técnica y la especialización es lo que da fundamento a esa responsabilidad (art. 902 del CC)

Por otra parte, hay supuestos en los que la relación médico paciente es prolongada; en esos casos, la cautividad del paciente aumenta pudiendo en el supuesto de prescribirse medicamentos por largo tiempo aparecer secuelas dañosas, que deberán no sólo ser evaluadas por el profesional sino también informadas a los fines de prestar el debido consentimiento informado del paciente.
III. EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD.
Los eximentes de responsabilidad pueden estar vinculados con la autoría, cuando se da la existencia de varios profesionales, el momento de la prescripción, y el de la aplicación. A modo de ejemplo, puede traerse el caso de la enfermera profesional que concurre en su responsabilidad con el médico en caso de reconocer errores de prescripción. En ese caso, cada uno responde por su actuación. Es decir, si la enfermera tiene conocimiento de que el paciente por ejemplo resulta ser alérgico a cierto producto medicinal y no obstante ello, habida cuenta de haber sido prescripto por el médico así lo hace, incurrirá en responsabilidad en forma solidaria con el profesional galeno por haber contribuido al daño producido.
Pero también, estos eximentes pueden vincularse a la culpa, ya que la práctica común declina sus pretensiones normativas frente a la que debe ser exigida según la ciencia. En este sentido, las premuras económicas no pueden dejar de lado la realización de los estudios que resultaren necesarios para la determinación del diagnóstico, o al menos no resulta ser una excusa eximente.
Tampoco el médico dependiente de una organización se exime de culpa si no cumple con el suministro de los medicamentos establecidos según el vademecum correspondiente.
Todo daño derivado de la falta de suministro del remedio adecuado o de un fármaco deficiente es susceptible de generar responsabilidad al galeno que lo hubiera provisto sin tomar los recaudos pertinentes. No puede invocarse la falta de información por parte del laboratorio puesto que por su formación profesional debe conocer la composición y efectos de los medicamentos. La ignorancia no puede invocarse porque proviene de una negligencia culpable (art 929 del CC) sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera incurrir el laboratorio.
También se pueden dar eximentes vinculados con el nexo causal: el nexo causal adecuado es el presupuesto para reparar. Debe haber una relación directa entre el hecho y el daño ya que el hecho de la víctima en la automedicación, en la que se aparta de la prescripción médica exime al facultativo de responsabilidad.
El caso fortuito como hecho ajeno, extraordinario e imprevisible, exime de responsabilidad pero no cuando el médico hubiera omitido considerar los efectos dañosos. Al prescribir un medicamento, se hace responsable por esa acción. Si el menoscabo surge como consecuencia de los vicios de fabricación o diseño del fármaco no habría responsabilidad ya que el galeno no intervino en ese procedimiento de producción. No debe olvidarse que el laboratorio tiene el deber de completividad en la información que suministra, la que, sin lugar a dudas debe ser clara y no causar dudas.
Sin perjuicio de haberse hecho referencia a los eximentes de responsabilidad, debe tenerse fundamentalmente en cuenta que la demostración de la culpa en un proceso judicial incumbe al pretensor, sin perjuicio de lo cual debe atenderse a la consideración de la complejidad del caso.
Debe demostrarse el nexo causal a través de una prueba directa de la causa del daño, tal como podría ser la composición química del medicamento, la condición del paciente, la reacción frente a la aplicación del medicamento y el daño producido. de ese modo, deben realizarse los estudios periciales que demuestren la causalidad entre el hecho y el resultado dañoso.
En la jurisprudencia comparada sobre este punto, se registran procesos concluidos en condenas a médicos por:

Recetar chloromycetin (que resulta ser un antibiótico) sin examen previo
Suministrar un vaso constrictor sin probar que tenía alta presión e ignorando la contraindicación para hipertensos
Negligencia en el control de sangre y orina durante el suministro de antibióticos en la etapa post-operatoria
Suministro de anestesia en un paciente que había desarrollado una reacción adversa previa
Reacciones adversas a un anti-inflamatorio
Sobredosis de gentamicina sin medir el nivel de creatinina
Negligente prescripción de anticonceptivos a una paciente con historia clínica que denunciaba flebitis.

IV. RESPONSABILIDAD PENAL DEL MÉDICO EN EL SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS.
El Código Penal legisla en el Capítulo IV del Título VII, los delitos contra la salud pública que afectan el bienestar físico del género humano.
La salud pública hace referencia al conglomerado de servicios públicos y/o privados que tienden a mantener o mejorar el buen estado sanitario en que se encuentra la población tanto en lo que hace a la salud preventiva como a la medicina curativa.
Estos ilícitos son perpetrados sin el propósito determinado de matar o dañar personalmente. La salud pública es uno de los elementos que integran el concepto objetivo de seguridad. La característica esencial es la indeterminación del peligro creado.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el tema; en los precedentes “Abelenda, Eloy Felipe s/ art. 84 del CP. (Homicidio culposo) - causa Nº 20.919, A. 572. XXI.; 08-08-1989; T. 312 P. 1311, C.S.J.N- y “Ahuad, Alfredo H., s/homicidio culposo”, -C.S.J.N., del 04/07/1989-, se estudió la responsabilidad médica en el suministro de medicamentos. En ambos casos los imputados recetaron y aplicaron por sí mismos o a través de personal paramédico un medicamento (Lisalgil) que se ordenara como calmante sin que se advirtiera que el mismo contiene la droga “dipirona” derivada de la pirazolona la que al haber sido aplicada, a pacientes alérgicos provocaron un shock analfiláctico que desencadenó la muerte de las víctimas.
V. LEGISLACIÓN PREVISTA EN EL CÓDIGO PENAL.
En este capítulo, se contemplan delitos en los que se reprimen los actos de envenenar o adulterar sustancias medicinales; el expedir medicamentos peligrosos y el suministrar en forma infiel medicamentos. No se requiere en ese sentido que se cause un daño efectivo en la salud de las personas. Los delitos describen conductas que ponen en peligro la salud pública.
El art. 200 del Código Penal castiga el hecho de envenenar o adulterar de modo peligroso para la salud las sustancias medicinales destinadas al uso público. También prevé el caso de aumento de la pena en el supuesto de muerte de la víctima.
Debe señalarse que se entiende por sustancias medicinales a aquéllas que se utilizan con el objeto de atacar las causas o síntomas de cualquier enfermedad o de aminorar sus rigores.
No se demanda una característica especial por parte del sujeto activo o autor del hecho punible ya que puede ser cualquier persona.
Esta figura requiere como elemento subjetivo del tipo, el dolo directo o dolo eventual. Es decir el saber que se está cometiendo el delito y el querer hacerlo sin perjuicio de lo que pudiera ocurrir.
El art. 201, reprime el expendio de medicamentos peligrosos.
En este supuesto, la acción consiste en vender, poner en venta, entregar o distribuir medicamentos nocivos disimulando tal carácter.
El elemento subjetivo en este artículo, requiere que la acción sea dolosa, es decir el actuar con intención y voluntad de cometer el ilícito, disimulando el carácter nocivo.
También el autor puede ser cualquier persona, es decir que el tipo no requiere un carácter especial en el sujeto activo.
El art. 203 prevé las formas culposas respecto de los hechos anteriores. El art. 204 se refiere al suministro infiel de medicamentos: reprime al que estando autorizado para la venta de medicamentos las suministrare en especie, cantidad o calidad distinta a la receta médica o sin la presentación de la receta de los medicamentos que establecen ese requisito. Este último artículo requiere el dolo del autor para tipificarse como tal, aunque también se prevé la forma culposa del suministro en el art. 204 bis.
Por otra parte, el art. 204 ter., reprime al responsable del establecimiento destinado al expendio de medicamentos que omitiera cumplir con los deberes a su cargo posibilitando la comisión de algunos de los hechos previstos en el art. 204. En este artículo está prevista la calidad especial del autor que no es otra que el responsable del establecimiento. Ellos pueden ser el farmacéutico, el titular de la sociedad o las personas directamente si se trataran de establecimientos de propiedad de una sociedad de hecho.
El art. 204 quater reprime al que sin autorización vendiere medicamentos que requieran receta médica para su comercialización. El sujeto activo de este tipo penal está especificado en la persona autorizada al suministro de estupefacientes. Dado que es un delito especializado por la característica propia que debe tener el autor, sólo puede ser cometido por las personas autorizadas para la venta de dichas sustancias, es decir los farmacéuticos, o como en el caso del artículo anterior los responsables de establecimientos destinados al expendio de medicamentos.
La acción típica consiste en suministrar el medicamento, no siendo necesario para ello que el sujeto pasivo ingiera la droga.
El hecho ilícito se perfecciona, es decir queda consumado, en el momento mismo en que se produce el suministro, siempre que sea en especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta médica o que ésta sea diversa a la hubiera sido declarada.
Las personas no autorizadas al suministro de estupefacientes, son para el Código Penal aquellas que sin autorización o hasta aún con ella, pero con destino ilegítimo, intervengan en cualquiera de las etapas de elaboración de los estupefacientes.
El fundamento de la tenencia, suministro o prescripción excesiva de estupefacientes se basa en el incumplimiento de los deberes de cuidado de quienes tienen a su cargo la obligación de suministrar o entregar drogas. Se reprime de ese modo la conducta de quien, con autorización para el suministro de drogas, excede los límites de ella o de la receta médica misma.
En definitiva, el suministrar sin la debida autorización presupone un actuar doloso.
El art. 208 castiga el suministro sin la debida autorización. ello presupone un actuar doloso, toda vez que ciertos medicamentos deben ser entregados con determinado tipo de receta.
Va de suyo que en la receta debe constar:

a)el nombre, apellido y domicilio del enfermo;

b)estar manuscrita en forma legible, señalando la droga,

c)estar confeccionada en formularios oficializados y expedidas por triplicado,

d)debe ser firmada por el profesional con su número de matrícula.

Es importante señalar que si en la receta se ha prescripto un exceso de la dosis, ello no es responsabilidad del que la suministrara o entregara sino del profesional que la recetó.
En su inciso segundo, el art. 208 castiga al profesional que, con título o autorización para el ejercicio del arte de curar, prometiere la curación de enfermedades a término fijo o por medios secretos.
Por último, el inc. 3ro del art. 208, penaliza al profesional autorizado para el ejercicio de la profesión que prestare su nombre a otro que no tuviere título o autorización para que ejerza los actos propios de la profesión. Esta situación resulta ser de suma gravedad dadas las implicancias y consecuencias que ello puede acarrear, sin perjuicio del desmedro que trae hacia la profesión misma. En definitiva, no se requiere aquí tampoco la existencia de un daño efectivo, sino que éste puede ser potencial, como se dijera, por el peligro hacia la salud de la comunidad.
VI. CONCLUSIONES.
Para evitar situaciones de riesgo que puedan generar responsabilidad para el médico, se debe:
1) Priorizar el gasto en salud y en la formación profesional.
2) Evitar gastos excesivos en medicamentos y mejorar la distribución en la inversión de todas las áreas.
3) Deber de actualización constante.
5) Informar al paciente sobre los riesgos que entraña el suministro de un fármaco.
VII. ANEXO JURISPRUDENCIAL.
“No configura el delito de abandono de persona la conducta del médico que a fin de superar la drogadependencia de una paciente, suspende el suministro del medicamento que la llevó a tal condición, al tiempo que se la derivó al servicio médico para el tratamiento específico de su afección. Por ello, corresponde confirmar el sobreseimiento del imputado en orden al delito de abandono de persona (art. 106 del C.P.).” (C.N. Crim. y Correc., Sala I, c. 25.594, MOLINELLI WELLS, Néstor del 6/06/05). PJN Intranet.
“Abandonar” es privar a la víctima de los auxilios y cuidados imprescindibles para mantener la vida o la integridad de su salud; "se coloca a la víctima en situación de desamparo" cuando el agente la rodea de circunstancias que le obstaculizan o impiden obtener los auxilios que exigen su condición. Ello se debe verificar a través del dolo y éste está constituido por el conocimiento de las acciones que se realizan y por la repercusión causal de ellas en orden a la creación del peligro (*).
El “abandono” consiste en dejar en un lugar, en situación de desamparo peligrosos para la salud física o la vida y "desamparo" es cuando el autor dejar a la víctima privada de la asistencia y resguardos físicos que necesita o le pueden proporcionar él o los terceros, remarcando que el desamparo punible del art. 106 del C.P. no sólo esa falta de asistencia y cuidado, sino que exige también el alejamiento del auto de la persona de la víctima fuera del ambiente de protección en que se encuentra dejándola en otro lugar desamparada o apartándose el autor de aquél ambiente y dejando allí a la víctima en esa condición. Además desde el punto de vista del dolo, el abandono exige la conciencia y la voluntad de apartarse de la víctima que queda desamparada y la conciencia de violar el deber de manutención o cuidado que le corresponde al autor (**). No se verifica preliminarmente una acción tendiente al abandono por parte de la obra social al interrumpir el suministro de medicamentos, al menos, de poner en peligro la vida o la salud de la menor mediante el abandono o su colocación en situación de desamparo. En consecuencia, se debe revocar el procesamiento del imputado por el delito de abandono de persona y declarar la falta de mérito de éste.” (C.N. Crim. y Correc., Sala IV, c. 24.755, OBRA SOCIAL DEL PERSONAL DE EDIFICIOS DE RENTA, del 17/11/04). Se citó: (*) Carlos Creus, Derecho Penal, Parte Especial, 6ta. ed., Astrea, Bs. As., 1997, t. I, p. 116. (**) Ricardo Núñez, Tratado de Derecho Penal, Marcos Lerner, Córdoba, 1987, p. 299. P.J.N. Intranet).
“Resulta arbitraria y debe por ello ser dejada sin efecto, la sentencia que al absolver a un médico acusado de haber prescripto un medicamento que causó la muerte al paciente, sostiene sin dar razón alguna que los profesionales médicos no estaban obligados a inferir que la fórmula del "Lisalgil" era equivalente a la dipirona. Es al profesional médico a quien debe exigirse el conocimiento acerca de la composición química de los medicamentos que prescribe, toda vez que si está autorizado a recetar medicamentos, recibiendo formación técnica a ese fin, no es lógico aceptar que ignora su composición y efectos. Además, la circunstancia de que exista gran cantidad de productos farmacéuticos no lo exime de responsabilidad sino que, por el contrario, ello crea una obligación aún mayor de conocer qué es lo que se prescribe. Corresponde dejar sin efecto por arbitraria la sentencia que, basada en los resultados de la autopsia e informes toxicológicos y anatomopatológicos, prescinde de las pruebas acumuladas cuya valoración puede ser decisiva para alterar su resultado. (Ahuad, Alfredo H., Corte Suprema de Justicia de la Nación del 04/07/1989). PJN Intranet
“Acreditada la relación de causalidad entre la aplicación del inyectable “Lisargil” que contiene pirazolónicos, y la muerte del paciente alérgico a ese tipo de medicamentos, no cabe aceptar la conclusión liberatoria por error del hecho no imputable, sólo basada en los dichos del procesado, con prescidencia de las circunstancias relevantes de signo contrario que obran en el juicio.
Debe rechazarse la afirmación de que el médico no pudo prever la muerte de su paciente alérgico, con sustento en que actuó por error de hecho no imputable (art. 34, inc. 1° del Código Penal) por el presunto desconocimiento de la composición química del medicamento que prescribió, pues el sólo hecho de conocer que estaba asistiendo a una persona alérgica a las drogas le imponía, habida cuenta de su formación técnica ¬ profesional, extremar como era lógico y prudente los riesgos que podría correr el paciente por la selección del material terapéutico. Corresponde dejar sin efecto la sentencia que consideró que el médico no pudo prever la muerte de su paciente alérgico, con sustento en que actuó por error de hecho no imputable al desconocer la composición química del medicamento que prescribió, pues tal fundamento se exhibe como una reflexión dogmática, con mengua de recaudos de raigambre constitucional.
La afirmación del a quo referente a que el procesado no pudo prever el resultado dañoso, con sustento en que actuó por error de hecho no imputable previsto por el art. 34 inc. 1 del Cód. Penal, por el presunto desconocimiento de la composición química del medicamento que prescribió, debe ser rechazada en la medida en que el solo hecho de conocer que estaba asistiendo a una persona alérgica a las drogas, le imponía, habida cuenta su formación técnica-profesional, extremar como era lógico y prudente los riesgos que podría correr el paciente por la selección del material terapéutico.
Ello, aunado a la particular situación en que se encontraba el imputado, esto es, ser el médico cirujano que había intervenido quirúrgicamente a la víctima y conocido desde los estudios previos que ésta era hipersensible a la droga, obvio resulta que aquél tuvo la posibilidad cierta y concreta de advertir el peligro para la vida que representaba la prescripción de tal medicamento, verificándose de tal manera la violación de un elemental deber de cuidado que basta para fundar claramente la responsabilidad penal por el resultado producido. El médico es el único autorizado a prescribir medicamentos recibiendo para ello formación técnica específica. Por ello, el hecho de que exista gran cantidad de productos no lo exime de ninguna responsabilidad; por el contrario, ello crea en cada profesional una obligación aún mayor de conocer qué es lo que se receta, máxime en casos en que por las especiales características del paciente, su vida dependía de ello. Asiste razón al recurrente en cuanto a la tacha de arbitrariedad de la sentencia, consistente en que se basa en afirmaciones dogmáticas constitutivas de un fundamento aparente y apartada de las constancias de la causa, si los magistrados que suscribieron la absolución se apartaron de las constancias comprobadas de la causa, conducentes a su justa decisión, incurriendo en omisiones y falencias respecto del análisis de la responsabilidad penal del justiciable, todo lo cual otorga al fallo un sustento sólo aparente. Y ello es así, pues acreditada la relación de causalidad entre la aplicación de la droga y la muerte, no cabe aceptar la conclusión liberatoria adoptada por el a quo sólo basada en los dichos del procesado, con prescindencia de las circunstancias relevantes de signo contrario que obran en el juicio. Si bien es cierto que la tacha de arbitrariedad no es aplicable a la discrepancia del apelante con la apreciación crítica de los hechos y la interpretación de las pruebas y normas de derecho común afectadas por el tribunal a quo, cualquiera que sea su acierto o error, no lo es menos que si el razonamiento argumentativo que sustenta la sentencia se aparta de las reglas de la sana crítica judicial de tal modo que prive una solución manifiestamente contraria a las reglas de la lógica y la experiencia, esto es, del correcto entendimiento judicial, el recurso extraordinario resulta procedente. Si bien la interpretación de las sentencias de la Corte Suprema en las mismas causas en que ellas han sido dictadas constituye, en principio, cuestión federal bastante para ser examinada en la instancia extraordinaria, ello sólo es exacto en los supuestos en que se desconozca, en lo esencial, lo decidido en el anterior pronunciamiento del tribunal.
El hecho de que existan en el mercado una gran cantidad de sustancias medicinales producidas por numerosos laboratorios, no exime al profesional médico de ninguna responsabilidad por los medicamentos que receta, sino que por el contrario, le crea por su formación técnica específica, una obligación aun mayor de conocer qué es lo que se prescribe, máxime en casos donde, por las especiales características del paciente, su vida depende de ellos.
Si el razonamiento argumentativo que sustenta la sentencia se aparta de las reglas de la sana crítica judicial de tal modo que prive una solución manifiestamente contraria a las reglas de la lógica y la experiencia, esto es, del correcto entendimiento judicial, el recurso extraordinario resulta procedente. Es penalmente responsable del delito de homicidio culposo el profesional médico, que conociendo que estaba asistiendo a una persona alérgica a las drogas, lo cual lo obligaba a extremar los recaudos para la selección del material terapéutico, le prescribió un medicamento que le produjo la muerte. Obvio resulta que aquél tuvo la posibilidad cierta y concreta de advertir el peligro para la vida que representaba la administración de tal medicamento, verificándose de tal manera la violación de un elemental deber de cuidado, que basta para fundar claramente la responsabilidad penal por el resultado producido.” (Abelenda, Eloy, s/homicidio culposo, art. 84 del C.P. causa N° 20.919,Corte Suprema de Justicia de la Nación del 08/08/1989, T. 312 , P. 1311). PJN Intranet).
“Las entidades no gubernamentales que desarrollan actividades contra el virus del SIDA tienen legitimación para interponer acción de amparo, si queda probado que existen pacientes necesitados de medicamentos cuya provisión requieren y el objeto de la pretensión -suministro de medicamentos- queda comprendido dentro de los fines de sus estatutos, circunstancia que configura los requisitos del art. 43 de la Constitución Nacional, en cuanto reconoce legitimación a sujetos potencialmente distintos de los directamente afectados (Voto de los Dres. Eduardo Moliné O'Connor y Antonio Boggiano).
El art. 8° de la ley 23.798 establece el alcance que deben tener los tratamientos para la lucha contra el SIDA, al señalar que las personas infectadas tienen derecho a "recibir asistencia adecuada", por lo que es dable concluir razonablemente que para que el tratamiento sea adecuado debe suministrarse en forma continua y regular, máxime si se tiene en cuenta los riesgos que comporta la interrupción del suministro de medicamentos para la salud de los enfermos que padecen las consecuencias del virus VIH/SIDA (Voto de los Dres. Eduardo Moliné O'Connor y Antonio Boggiano)”. (Asociación Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Acción Social -Estado Nacional s/ amparo ley 16.986. 1/06/00 T. 323, P. 1339, Corte Suprema de Justicia de la Nación del 08/08/1989). PJN Intranet).
“La "infalibilidad" no puede exigírsele al médico, porque la medicina es una prestación de medios, no de resultados. Es más, hubo por parte del incausado un dejar de hacer lo debido de extrema gravedad, pues si hubiera observado lo exigible por su arte o ciencia, habría podido generar o mejorar las posibilidades de impedir el deceso de su paciente, máxime teniendo en cuenta las especiales condiciones de salud que el etilismo crónico confiere”.
“Corresponde la absolución de los médicos procesados si no se acreditó impericia en la práctica efectivizada y tampoco se estableció un riesgo en el suministro de anestesia general, permaneciendo como situación no aclarada si la intervención en el consultorio fue antirreglamentaria. 2.. - Corresponde la absolución de los médicos procesados por aplicación del beneficio de la duda, si no se ha acreditado la violación del deber de cuidado, como así también la imposibilidad de prever el resultado no querido, ni la posibilidad de evitarlo No es posible establecer relación de causalidad entre la muerte de la paciente y la acción de los médicos de intervenirla quirúrgicamente, si no está establecido qué tipo de material faltaba en el consultorio y si ello podría haber modificado el curso de los acontecimientos. La equivocación diagnóstica es penalmente injustificable si se asienta en error grosero. La obtención de un título y su correspondiente habilitación para el ejercicio de la profesión médica, no debe presuponer un área de inmunidad penal, no debiendo el médico dejarse llevar solamente por su oficio, sino por la práctica que impone la especialidad escogida y las reglamentaciones que limitan su ejercicio, amén de la sintomatología presente en el enfermo”. (Cam. Crim y Correc, sala 7ma 26-5-92
“Cuando se está en presencia de un delito culposo, el error debe versar sobre las circunstancias vinculadas con el deber de obrar con cuidado. 2. No cabe asignar responsabilidad por homicidio culposo al médico que suministró a un paciente una droga a la que era alérgico y por consecuencia le causó la muerte, si de los términos en que estaba anotada la fórmula del producto en los elementos informativos de consulta diaria cabe concluir que el procesado no tuvo la posibilidad de percatarse de la presencia de aquélla en el medicamento. Constituye el delito de homicidio culposo, la acción del médico que después de una intervención quirúrgica ordenó la aplicación al paciente de una inyección de “Lisalgil”, pese a la oposición de los familiares que le indicaron que era alérgico, ocasionándole un “shock” anafiláctico que le produjo la muerte. Si al desconocimiento por parte del médico que el “Lisalgi” es un derivado magnésico de la “Dipirona”, se suma que el paciente había experimentado sensibilidad al suministro de analgésicos, tratándose de un alérgico severo, lo que aconsejaba un previo tratamiento de pruebas de reacción que no se realizó verificándose la violación de un elemental deber de cuidado, se concluye que el procesado debe ser responsabilizado por el fallecimiento de la víctima.”.(Cam. Crim y Correc, sala 5ta 20-5-88 Ahuad Alfredo s/homicidio culposo, causa 22.243) PJN Intranet.
BIBLIOGRAFÍA

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Salud y Perjuicio: responsabilidad por daños derivada de la prescripción de medicamentos. Autor: Lorenzetti, Ricardo L., La Ley, 1990-E, 431
La salud pública como bien colectivo. Autor: Pizzolo, Calogero, La Ley, 21/11/2006
La tutela judicial de la Salud contra los entes estatales. Autor: Caputi, María Claudia. La Ley 2005-B, 1460