jueves, 30 de abril de 2015

SE RECHAZA DEMANDA POR MALA PRAXIS



Fuente: Boletín de Derecho Médico

Doctor Roberto Ángel Meneghini
Abogado



“C., N. S. Y OTROS c. HOSPITAL ALFREDO PERRUPATO Y OTRO”
1ª. CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL, MINAS, PAZ Y TRIBUTARIO DE MENDOZA


Corresponde rechazar la demanda por mala praxis médica interpuesta contra el médico y hospital demandados, a raíz de la muerte del familiar de los accionantes a causa de una úlcera gástrica perforada y peritonitis generalizada, toda vez que no existen elementos probatorios incorporados al proceso que permitan atribuir responsabilidad alguna al accionado por la existencia de un error de diagnóstico grosero, palmario, incompatible con las buenas artes de un profesional de la medicina. Ello así, pues el cólico renal era uno de los diagnósticos posibles conforme al cuadro que presentaba el paciente cuando fue asistido en la guardia refiriendo dolor sobre el flanco izquierdo del abdomen con extensión a los testículos; y ha quedado acreditado que no siguió las indicaciones dadas por el médico, en cuanto a la realización del análisis de orina y a la ingesta de la medicación prescripta. Contrariamente, los exámenes no fueron realizados e ingirió una medicación distinta de aquélla a la indicada -que calma el dolor pero colabora con la perforación de la úlcera- y no retornó al hospital sino 3 días después, en el que se produce la atención del cuadro de úlcera perforada que desencadenó en su muerte.
Jurisprudencia relacionada


En la ciudad de Mendoza a los veintidós días del mes de setiembre de dos mil catorce, reunidas en la Sala de Acuerdos de la Primera Cámara Civil de Apelaciones, las doctoras Marina Isuani y Alejandra Orbelli, no así la Dra. Silvina Miquel por encontrarse en uso de licencia, trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos N° 42.651/50.614 caratulados: "C., N. S. Y OTRO C/ HOSPITAL ALFREDO I. PERRUPATO Y OTRO P/ D. Y P.", originarios del Primer Juzgado Civil, Comercial y Minas de la Tercera Circunscripción Judicial, venidos al Tribunal por apelación de fs. 633 y 636, contra la sentencia de fs. 595/604 y aclaratorias de fs. 638/639 y 640.
Tramitado el recurso, la causa quedó en estado de resolver a fs. 744. Practicado el sorteo de ley, se estableció el siguiente orden de estudio: Doctoras Isuani, Orbelli y Miquel.
En cumplimiento de lo dispuesto por los art. 160 de la Constitución Provincial y 141 del CPC, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:
Primera cuestión: ¿Es justa la sentencia apelada? En su caso, ¿qué solución corresponde?
Segunda cuestión: costas.
Sobre la primera cuestión propuesta la doctora Marina Isuani dijo:
I. Que vienen estos autos a la alzada en virtud de sendos recursos de apelación interpuestos por los demandados Hospital Alfredo I. Perrupato y el Dr. Carlos H. C. contra la sentencia que admitió la demanda interpuesta por la Sra. N. S. C. y el Sr. G. E. F., impuso costas y reguló honorarios.
II. En su libelo recursivo de fs. 715/721, se agravia el demandado Hospital Alfredo I. Perrupato de la arbitrariedad que atribuye al fallo de primera instancia, en tanto carece de adecuada fundamentación y realiza un análisis parcial de los hechos y pruebas.
Sostiene que no hubo error en el diagnóstico clínico ("cólico renal") por parte del Dr. C., quien no pudo evaluar de forma completa y definitiva al paciente, atento que le ordenó la realización de análisis de orina completos y le prescribió un antiespasmódico inyectable (Nero 40), indicación a la que el Sr. F. no sólo hizo caso omiso, sino que tampoco volvió a la guardia del Hospital. Agrega además que, días previos a su consulta en la guardia del nosocomio, el actor se encontraba ingiriendo una droga no recetada (I.M 75) y que, conforme al informe pericial (fs. 250) la misma calma el dolor pero puede coadyuvar a una perforación ulcerosa, lo que esa parte entiende como uno de los factores desencadenantes del fallecimiento acaecido.
Sostiene que la juez a quo valora erróneamente la absolución de posiciones (fs. 143 vta. y 144) del demandado y las testimoniales de fs. 364, 147/148, 148 vta. y 149 vta., 221/222 y vta., con base científica suficiente y coincidentes con la prueba pericial específica, en cuanto a que no existió responsabilidad alguna de su parte.
III. A fs. 725/732 expresa agravios el demandado Dr. C. manifestando que, con las constancias de autos, en especial instrumentales, certificado de defunción y anexos de derivación del Hospital Perrupato, e historia clínica labrada en el Hospital Central, pudo determinarse que la muerte del Sr. F. tuvo como causa una falla multiorgánica y que ésta se debió a una peritonitis generalizada ocasionada por úlcera gástrica perforada, por lo que concluye en que quedó demostrada la inexistencia de vínculo causal adecuado entre los daños reclamados por la parte actora y la conducta del Dr. C.
Seguidamente alega que existió ruptura o interrupción del nexo causal, debido al incumplimiento de lo ordenado por el Dr. C. y la extemporaneidad entre la consulta y síntomas verificados por éste y los padecidos tres días después por una patología absolutamente extraña a la manifestada el día 3 de mayo en la guardia del Hospital Perrupato. Considera que la culpa es exclusiva de la víctima, por cuanto no cumplió con las recomendaciones dadas por el facultativo, quien obró con la diligencia debida, quedando su actividad agotada por decisión del paciente, lo que no puede generar per se responsabilidad alguna por mala praxis.
IV. A fs. 737/739 contestan los actores los recursos incoados, solicitando su rechazo por las razones que exponen, a las que remito.
V. La sentencia apelada
Para resolver como lo hizo, la magistrada de grado sostuvo que no medió controversia en relación a que en fecha 3 de mayo de 2000, siendo aproximadamente las 16:00 horas, la Srta. C. concurrió al Hospital Perrupato llevando al Sr. Carlos F., quien fue atendido en el servicio de guardia por el Dr. Carlos C., quien luego de revisarlo, le diagnosticó un cólico renal y le prescribió un análisis de orina completa. Expresó que el día 6 de mayo de 2000 concurrió nuevamente al nosocomio, que fue atendido en la sala de guardia por el Dr. Dorigutti, donde quedó en observación, luego derivado -aproximadamente a las 16:00 horas- al Hospital Central con diagnóstico presuntivo de abdomen agudo, e intervenido quirúrgicamente por presentar peritonitis generalizada, falleciendo a causa de úlcera gástrica perforada y peritonitis generalizada el día 7 de mayo de 2000, a las 5:30 horas en la unidad de terapia intensiva.
Valorando las pruebas rendidas, en especial informe pericial y absolución de posiciones del Dr. C., concluyó la magistrada de grado en el error de diagnóstico atento al certificado de defunción y los hallazgos intraoperatorios, de donde surgió que no fue un 'cólico renal'. Agrega que no hubo diagnóstico certero acerca del cuadro de úlcera péptica y que se debió ordenar estudios de imágenes necesarios para corroborar el diagnóstico presuntivo. Añade que no existió prueba suficiente que acreditara que el galeno adoptó todas las previsiones que aconseja la ciencia para la elaboración del diagnóstico. Asimismo, sostuvo que no pudo reprochársele al paciente que no volviera al nosocomio y que estuviera automedicado con anterioridad a la consulta por guardia el día 03 de mayo, por cuanto no le habían señalado que su dolencia se correspondía a un cólico renal.
Seguidamente responsabilizó al Hospital Alfredo I. Perrupato por déficit en el servicio de salud prestado al Sr. F., que consideró acreditado y causalmente vinculado al hecho del fallecimiento acaecido en autos.
VI. Tratamiento del recurso de apelación interpuesto por ambos accionados.
Si bien es cierto que el libelo recursivo del Dr. C. mayormente reitera los argumentos vertidos en primera instancia, rayando en la deserción, contiene un mínimo de crítica hacia el fallo en recurso que justifica su tratamiento. Por ello, encontrándose ambos recursos dirigidos a la controversia de una misma y única cuestión, la responsabilidad que se atribuye al profesional y nosocomio accionados, trataré ambos recursos conjuntamente.
La pretensión ejercida en autos se fundamenta en la responsabilidad profesional del médico accionado y del nosocomio responsables de la atención en el servicio de guardia brindada al Sr. Carlos F., concubino y padre de los actores, lo que constituye un capítulo de la responsabilidad civil, que torna aplicable la normativa de los arts. 512 y 1113 del CC.
Actualmente se encuentra superada la tesis que sostenía que la responsabilidad del médico se encontraba circunscripta a los supuestos de culpa lata o grave, criterio que no encuentra sustento alguno en nuestra normativa de fondo. La doctrina ha rechazado las posibilidades de aceptación de un privilegio en orden a la culpa profesional. Así se dice que "Liminarmente está pacíficamente aceptado entre nosotros que no existe una 'culpa médica', porque la responsabilidad médica no es más que una parte especial de la responsabilidad profesional y que, por tanto, al igual que toda ésta, se encuentra sometida a los principios generales de la responsabilidad civil; siendo necesaria en consecuencia para su configuración, la concurrencia de los mismos elementos o presupuestos de ésta última, que para la mayoría de nuestra doctrina son cuatro: daño, antijuridicidad, relación de causalidad y factor de atribución" (Trigo Represas, Félix y Marcelo A. López Mesa, "Tratado de la Responsabilidad Civil", Edit. L. L., 2.004, Tomo II, pág. 353).
No existe una concepción diferenciada de la culpa profesional y de la común, debiendo ambas ser determinadas conforme a los mismos parámetros. Se entiende que el médico, al infringir los dictados de su ciencia o especialidad, incurre en la culpa común que supone una noción singular, invariable y genérica, acorde con el principio fluyente del mencionado art. 512 del CC (conf. Bustamante Alsina, "Teoría general de la responsabilidad civil", pág. 394; Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Código Civil y leyes complementarias", Edit. Astrea, 1984, Tomo V, pág. 371; Lorenzetti, Ricardo, "Responsabilidad Civil de los Médicos", Tomo I, pág. 467; Bueres, Alberto, "Responsabilidad Civil de los Médicos", Tomo I, pág. 60).
Conforme al concepto contenido en el art. 512 del CC, que debe complementarse con las previsiones de los arts. 902 y 909 del mismo cuerpo legal, las diligencias debidas deberán ser aquéllas exigibles a un profesional prudente y diligente, dentro de la categoría y clase en que pueda encuadrarse su conducta, en cada caso particular. Bueres sostiene que: "... para la determinación de la culpa el juez de entrada apreciará en concreto la conducta obrada por el deudor, de acuerdo con la naturaleza de la obligación y las circunstancias de personas, tiempo y lugar. Con estos elementos concretos imaginará luego un tipo abstracto de comparación, flexible, laxo, circunstancial, específico, que va a representar la conducta que debió observar el deudor en la emergencia. Y de la confrontación entre el actuar real y el actuar debido -idealmente supuesto- surgirá si existe culpa o si ésta no se configuró. Por tanto, el artículo 512, en conexión con el art. 902, consagra un sistema concreto-abstracto, subjetivo-objetivo o mixto" ("La apreciación de la culpa en la responsabilidad de los profesionales", en Revista de Derecho de Daños, nº 8, "Daños profesionales", Edit. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2.000, pág. 276).
Con fundamento en tales pautas debo valorar los hechos y la prueba rendida en la causa a fin de determinar si la sentencia que atribuyó error de diagnóstico al accionado, resulta correcta.
La juzgadora de grado admitió la existencia del mentado error con fundamento en la pericia médica rendida y en la absolución de posiciones del Dr. C. El hecho concreto a dilucidar es, si en las circunstancias concretas de tiempo y lugar en que el profesional accionado prestó atención médica al Sr. F., debió advertir la posibilidad de que el mismo padeciera la peritonitis que culminó en la úlcera gástrica que finalmente lo llevó a la muerte, resultando incorrecto el diagnóstico de cólico renal.
Considero a tal fin crucial la interpretación de la pericia médica rendida en autos a fs. 245/252, cuyas conclusiones no coinciden, en algunos tópicos relevantes, con los hechos afirmados por los propios actores al demandar pero que, en todo supuesto, no permite tener por probado el error de diagnóstico aludido.
Relata el perito que "Por los datos surgidos en la Demanda, el interrogatorio a la Sra C. y a la Examinación directa de la Historia Clínica - confeccionada en el Hospital Central, los hechos sucedieron como sigue: el Sr. F. concurrió a la Guardia del Hospital Perrupato, acompañado por su pareja, el 03/05/2000, para ser asistido debido a la presencia de un DOLOR epigástrico (Región central y superior-del abdomen) intenso y de aparición súbita que llevaba aproximadamente 12 hs de evolución; a ésta altura también comprometía el FD Flanco Derecho y se irradiaba a los testículos y región inguinal derecha". Continuó relatando el profesional que -siempre conforme a las fuentes indicadas supra- no surgen datos de la existencia de fiebre, náuseas, vómitos, no obstante lo cual el dolor y sus características parecen ser los más importantes, "tan que al ser evaluado por el Profesional se le diagnosticó COLICO RENAL y se lo medicó acorde a consenso 'con Nero 40, solicitándole que se realice Examen de Orina Completa, sin realizarlo al menos en el ambiente hospitalario".
Se advierte aquí una contradicción esencial entre los dichos del perito y los hechos expuestos por los actores, en cuanto el profesional localiza los dolores en el costado derecho referido, mientras en la demanda los accionantes lo centralizan en el "lado izquierdo del estómago, dolor que se le corría hacia abajo, adormeciendo los testículos y pierna izquierda como así también hacia arriba llegando al brazo izquierdo". La mentada contradicción no constituye un dato menor en tanto, también al demandar, los actores refieren que al ser atendido por segunda vez el Sr. F. en el Hospital Perrupato, el día 6 de mayo, se le informa que padece peritonitis desde hace tres días, siendo intervenido quirúrgicamente, pese a lo cual muere el día 7. Advierte el actor que la mala praxis de C., al atender a F. por presentar "un fuerte dolor en el lado izquierdo de su estómago el cual se extendía hacia todo el lado izquierdo de su cuerpo" (pto. 2 de fs. 14). Considero necesario transcribir el párrafo en el que los accionantes definen la responsabilidad que atribuyen al accionado, tercero de fs. 14 vta., en los siguientes términos: "Conforme a todo lo expuesto se sostiene que en el presente demanda existe una clara mala praxis de parte del Dr. Carlos C. al diagnosticarle el día 03 de mayo de 2.000 un simple cólico renal, y teniendo en cuenta que el señor F. lo que realmente presentaba era un cuadro de apéndice el cual desencadenó en una peritonitis que en definitiva fue la causa de su muerte, por lo cual si se hubiese diagnosticado correctamente el cuadro clínico que presentaba el Sr. Carlos F. en la primera visita médica del día 03 de mayo de 2.000, hubiese podido controlarlo y en definitiva evitar su muerte". Las frases destacadas no corresponden a los originales, sino que he considerado necesario poner en relieve que las afirmaciones de los actores cuando concretan su pretensión, esto es, en el escrito inaugural, centralizan los dolores del Sr. F. en el costado izquierdo del abdomen con irradiación a los testículos, hecho que constituye el punto medular de la defensa de los demandados que alegan no haber podido sospechar la existencia de un cuadro de apendicitis, ya que -sabido es- localizaría el dolor en el lado derecho de la zona indicada.
Continuando con la pericia, destaco que este error inicial no encuentra apoyatura en la demanda ni en la historia clínica que menciona el perito, -probablemente si lo fuera en el relato de la accionante C. en contradicción con sus afirmaciones anteriores formuladas en la demanda-. La única "historia clínica" relacionada con esa primera atención médica brindada a F. en el nosocomio accionado, que en realidad no es tal, no aporta el dato que releva el perito. La lectura del informe del Hospital, glosado a fs. 60 y hoja de guardia de fs. 61 (reiterado a fs. 214/215), únicamente indica que el occiso Sr. F. fue atendido el día referido (03 de mayo), y el diagnóstico dado de "cólico renal". Al dorso del instrumento de fs. 60, sin fecha, labrado por el Dr. Dorigutti, indica que el Sr. F. habría consultado hace cinco días en ese nosocomio (no coincidente con las fechas denunciados por los actores) por dolores abdominales en flanco derecho (tampoco coincidente con los dichos de los actores al demandar), que se lo medica con IM75 (no coincidente con la receta que efectúa C. de Nero 40, según fs. 5, parte superior).
El perito informa entonces que el diagnóstico diferencial podía ser de apendicitis aguda, cólico biliar y úlcera péptica. Refiere que, en el primer caso, el dolor es menos intenso y que se localiza primeramente en epigastrio y luego en fosa ilíaca derecha, describiendo la sintomatología de la enfermedad de tracto biliar y de úlcera péptica. En lo relevante, indica el perito que en la apendicitis hay un aumento de los blancos en sangre, detectable en laboratorio. Es decir que, más allá de la discordancia existente entre la existencia de dolor en el flanco derecho o izquierdo del paciente, lo cierto es que la realización del examen de laboratorio indicado al Sr. F. también hubiese ayudado a la detección de la mentada apendicitis. Descarta que el fallecido Sr. F. hubiese presentado úlcera aguda del estómago.
Luego de plantear las variables del caso señaladas, refiere el perito que el cólico renal estuvo dentro de las posibilidades diferenciales, para lo cual se le requirió como estudio complementario el examen de orina, aunque destaca que la clínica es soberana. Ahora bien, sostiene el perito que "desde la posición privilegiada de conocer la Causa de Muerte el Diagnóstico más probable ha sido el de úlcera perforada (o en vías de perforación al ingresar el 03/05/00)" (el subrayado me pertenece).
Indica como causa de la muerte, una sepsis por peritonitis generalizada a punto de partida de una úlcera gástrica perforada. También refiere que probablemente se podría haber evitado la muerte por detección precoz, pero que "sin embargo este paciente tenía algunas contras como el tiempo de evolución previo al ingreso, la administración de un AINE (Aintiinflamatorio No Esteroide) (IM75) que calman el dolor pero pueden coadyuvar a la Perforación Ulcerosa, y finalmente, la NO realización del Examen de Orina solicitado con el fin de hacer el diagn. correcto". Agrega que, atento a la causa de la muerte inserta en el certificado de defunción y a los hallazgos intraoperatorios el diagnóstico no fue cólico renal, aunque pudieron haber coexistido. En cuanto a la posibilidad de evitar la perforación, advierte que no pudo ser evitada, ya que esto depende del tratamiento previo del paciente. Agrega que en el cólico renal no suele observarse una evolución tan aplastante hacia la FOM y Muerte, aun cuando queden secuelas nefrológicas, no son causas de óbito en lo inmediato.
Finalmente, expresa el perito que "lo más probable" es que el paciente trajera un problema gastrointestinal del tipo úlcera péptica perforada o en vías de perforación, afirmando que el mismo fue asistido, medicado y se solicitaron estudios complementarios, evolucionando fuera del hospital al que regresa el 4° día en estado terminal, siendo evaluado en la otra guardia donde se le solicita otro estudio por imágenes, permanece algunas horas en el hospital, siendo derivado al Hospital Central.
En sus conclusiones, el perito sostiene que el paciente tuvo una enfermedad ulcerosa péptica que desarrolló una complicación, la perforación, evolucionando a peritonitis generalizada, sepsis, FOM y muerte, "coadyuvó la administración de IM 75 (Indometazina) a la Perforación y tuvo un tiempo de 4 a 5 días de evolución total".
Como surge de las referencias a la pericia y a la demanda, en especial de los textos transcriptos y destacados, no advierto que surja con el grado de certeza necesario, la culpa del galeno accionado en la atención de F., ya que el cólico renal era uno de los diagnósticos posibles conforme al cuadro que presentaba cuando fue asistido en la guardia, y a que no siguió las indicaciones dadas por el médico C., en cuanto a la realización de análisis y a la ingesta de Nero 40. Contrariamente, los exámenes no fueron realizados, tal como advierte la demandada, ya que tal conducta queda excluida con la posesión de la orden dada a tal fin por el accionado C., obrante a fs. 5, parte central, y surge corroborada con las declaraciones testimoniales rendidas a fs. 141/142 y 222, y a la ingesta de una medicación distinta de aquélla que fuera indicada por el médico C. -Nero 40- ingiriendo en cambio IM 75 que calma el dolor pero colabora con la perforación de la úlcera. A esta altura de la causa queda ignorada cuál fue la causa por la que el Sr. F. ingirió tal medicación y no la indicada por C.; cuando menos no ha sido probado que fuera indicada por profesional médico alguno, mucho menos por C. que le extendió una receta de Nero 40 inyectable.
La pericia fue impugnada por la parte actora, contestando el perito a fs. 278. Allí sostiene - reiterando las conclusiones de su informe primigenio - que, cuando un paciente tiene una úlcera péptica activa, como presentaba el Sr. F., si ingiere AINE (Antiinflamatorio No Esteroides) está colaborando para que se perfore la misma, que es una de las complicaciones posibles. También indica que un simple análisis de orina no revela la naturaleza del cuadro que presentaba el paciente, pero "ahora que conocemos el desenlace y causa de muerte", si hubiese tenido una infección urinaria la hubiere detectado. Advierte que, de haberse sospechado la etiología del cuadro es obvia la necesidad de otro tipo de estudios. También expresa que, si se le hubieran realizados los estudios por imágenes el día de la primera consulta (3 de mayo de 2.000) y suponiendo que ya estaba perforada la úlcera, se habría detectado y podría haberse adoptado una alternativa quirúrgica. En lo determinante para la resolución del caso sostiene que "la demora en el diagnóstico fue determinante para que evoluciones el cuadro, sin embargo también deberá justipreciarse la Conducta del Enfermo".
Consecuentemente y de lo hasta aquí dicho, si el Sr. F. llegó a la guardia refiriendo el apuntado dolor sobre el flanco izquierdo del abdomen con extensión a los testículos, si el cólico renal se presentaba como uno de los diagnósticos diferenciales, si el análisis de orina hubiese permitido descartar la existencia de un cuadro de tal naturaleza y -por ello- avanzar en las posibilidades de diagnóstico, si el paciente no se medicó con la droga indicada por el médico de guardia sino que tomó otra distinta (IM75) que colabora con la perforación de úlcera, no advierto que surja palmaria la responsabilidad del médico accionado en autos, del modo reconocido en la sentencia de autos. El error de diagnóstico no se presenta como grosero, sino dentro a la esfera de posibilidades que presenta una ciencia no exacta, como es la ciencia médica, a tenor del informe pericial y de las testimoniales rendidas, a las que me referiré luego y, lo que cobra suma relevancia, a las referencias dadas por el Sr. F. de dolor en el lado izquierdo, tal como surge de la plataforma fáctica expuesta en la demanda, a la omisión de realización del examen indicado, a la ingesta de una medicación distinta de la indicada por el profesional y que el paciente no retornó al hospital sino hasta el día 6 del mismo mes, en el que se produce la atención del cuadro de úlcera perforada que desencadenó en su muerte.
Advierto que, ya en sus alegatos, el recurrido introduce la posibilidad de una confusión en el escrito inicial respecto a la peritonitis manifestada por el Dr. Pérez Guiffar (inserta en el certificado de defunción), pero considera que ello no es suficiente para perder de vista que el objeto de la litis es la mala praxis en la primigenia atención del Sr. F..
Advierto, además, que la juzgadora de grado expresa que, en función de las pruebas referencias, existe un "alto grado de probabilidad que el Sr. F. presentaba un cuadro de úlcera perforada o en vías de perforación".
Por otra parte, la absolución de posiciones del médico C., rendida a fs. 143 vta./144, indica cuáles fueron las pautas clínicas por las que diagnosticó la existencia de un cuadro de cólico renal, manifestando que, para su confirmación, le solicitó la analítica correspondiente de orina con lo que pretendía una nueva consulta del paciente con el resultado del análisis, lo que nunca ocurrió. Alega que nunca más vio a F., por lo menos en esa guardia que termina a las ocho de la mañana del día siguiente, es decir, del 4 de mayo (recuerdo que el paciente fue asistido en la guardia a la hora 16 del día 3 de mayo). Aclara que jamás pensó en un cuadro de apendicitis aguda, dado que esta es derecha, se manifiesta con un dolor en la fosa ilíaca derecha, mientras que el cólico renal es izquierdo. Preguntado acerca de la omisión de prescribir los estudios necesarios para descartar un cuadro de apendicitis aguda, contesta que no lo hizo porque estaba seguro del diagnóstico de cólico renal izquierdo y no derecho.
El Dr. Santiago Teruel refiere que el dolor más exquisito de la apendicitis se encuentra en la fosa ilíaca derecha, que puede proyectarse hacia el testículo derecho pero no es lo habitual. Indica que si a la guardia llega una persona con un cuadro que indique cólico renal le indicaría un análisis de orina completo, por lo que no pensaría en una apendicitis.
Sabido es que "En materia de responsabilidad de los profesionales del arte de curar no existen presunciones legales generales de culpa; esto significa que no existe una inversión general de la carga de la prueba de la culpa de los médicos y, por lo tanto, más allá de la vigencia de la teoría de la cargas probatorias dinámicas, la regla general es que al paciente le corresponde cumplir con ese imperativo procesal: probar la culpa" (CC1°, Expte. 38.371, "Sabariego Amancheki, Juan Angel c/ Provincia ART y Ots. p/ D. y P.", 02/02/2007, LS168 - 134).
La responsabilidad de los médicos actuantes debe ser evaluada, colocándonos en el momento en que el mismo actuó. La Suprema Corte de la Provincia de Mendoza tiene dicho que: "El análisis ex post facto no es válido para la prueba de la culpabilidad en tanto la conducta del médico debe analizarse al momento de la prestación del servicio. Esta afirmación no es contradictoria con otra según la cual tal evaluación es válida para la determinación de la relación causal, desde que tal verificación siempre implica un análisis retrospectivo. Existe pues culpa, al analizar la conducta del profesional al momento de la realización del acto médico (omisiones relevantes), la determinación de la relación causal, justifica el análisis ex post facto, que el perito informa" (Expte. 91.795, "Palluchini, Margarita en J. 78.038/30.543 Palluchini, Margarita c/ Rodríguez Antonio I. p/ D. y P. s/ Inc", 03/07/2009). Quizá esta realidad es lo que lleva al perito a decir que la tarea de determinar el padecimiento del actor "no es sencilla desde la mirada retrospectiva, que se compensa por el hecho de conocer el diagnóstico sobre las causas de su muerte" (párrafo final de fs. 249). .
Conforme el análisis de la prueba precedente, sostengo que no existen elementos probatorios incorporados al proceso que permitan atribuir responsabilidad alguna al accionado C. ni, ergo, al Hospital Perrupato accionado, por la existencia de un error de diagnóstico grosero, palmario, incompatible con las buenas artes de un profesional de la medicina. Insisto con que el diagnóstico dado por C. era uno de los posibles dentro del cuadro que afectaba al actor, a lo que siguió la omisión de realizar los exámenes de orina que le indicó, lo que hubiese posibilitado avanzar en el diagnóstico, y la ingesta de IM75 que colaboró con la perforación de úlcera.
La Suprema Corte Provincial tiene dicho que: "Respecto al error de diagnóstico médico, en principio, el profesional sólo responde cuando ha sido grave e inexcusable, excluyéndose la responsabilidad cuando se trata de cuestiones puramente científicas a debatirse entre médicos, salvo casos de negligencia, ligereza o ignorancia de cosas que indispensablemente el médico debía conocer. Es decir, el profesional médico será responsable por razón de su culpa -por cometer un error objetivamente injustificable para un profesional médico-, pero si el equívoco es de apreciación subjetiva -carácter discutible u opinable del tema o materia -, el juez no tendrá en principio, elementos suficientes para inferir la culpa que informa el artículo 512 del Código Civil" (Expte. 94.919, "M.A.D. EN J 11.295/80.103 M.A.D. C/ G.R.M. P/D. Y P. S/ INC. CAS.", 26/10/2009, L.S. 406-125). En el caso, a la falta de tales características en el diagnóstico de C. se suma una serie de omisiones y descuidos por parte del propio paciente, que determinaron la producción de su muerte, la que no puede a aquél serle atribuida.
No puedo soslayar, en relación a la ingesta del medicamento IM 75 por parte del fallecido Sr. F., que el apelado manifiesta en su responde de alzada que "alguien" le realizó tal recomendación. Ha quedado ignorada, en este proceso, la causa de la ingesta del remedio por parte del Sr. F.; ignoro si la indicación devino de un profesional médico, o si el paciente se automedicó. Más allá de que no ha sido siquiera sugerido que el accionado C. fuera quien indicare la medicación, ha quedado demostrado, ha sido afirmado y no ha sido controvertido, que el galeno le indicó la medicación de la que da cuenta la receta inserta a fs. 5, parte superior, referida a una indicación de medicación inyectable denominada comercialmente Nero 40.
Por ello, en nada compromete la responsabilidad de los accionados el agravamiento del cuadro que habría presentado el actor por la ingesta de IM 75.
Por último, resulta insostenible que el actor, ya en la etapa recursiva, aluda a que por un error involuntario afirmó que el Sr. F. presentaba apendicitis, cuando no la padecía -lo que ya sugirió en los alegatos-, siendo que el hecho formó parte de la plataforma fáctica de la presente demanda de mala praxis. Lo expuesto implica el incumplimiento, por parte de los actores, del deber impuesto por el art. 165 inc. 4° del CPC en cuanto deben exponer los hechos en que se funda la pretensión con detalle y precisión. Tomar aquí como fundamento la inexistencia de una apendicitis y la referencia del Sr. F. de localización de sus dolores, al consultar a C., en el lado derecho abdominal, implicaría vulnerar el ejercicio del derecho de defensa de los accionados ya que lo expuesto en la alzada modifica los hechos expuestos en la etapa de la traba de la litis, lo que resulta a todas luces improcedente y no puede ser atendido (arts. 8 Const. Provincial y 18 de la Const. Nacional).
Ninguna explicación ha ensayado la recurrida en relación al error que apunta, lo que también colabora en mi convencimiento acerca de la improcedencia de la acción intentada ya que la afirmación contradice la plataforma fáctica expuesta al demandar.
La conducta de las partes en el proceso, como elemento corroborante de la convicción judicial, ha sido plasmada legislativamente en el CPCCN, cuyo art. 163 inc. 5 reza lo siguiente: "La conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones".
La jurisprudencia ha resuelto en relación a esa normativa que: "La conducta procesal es un elemento de convicción judicial, lo que halla su fundamento en la colaboración que los justiciables deben prestar para el dictado de una sentencia justa" (CC0002, 5-11-91, "L. S. c/ S. W.", Juba, set. 98, citado por Alfredo Mario Condomi, "Apostillas procesales: conducta corroborante de la convicción judicial", D.J. 2000-1-815, cita 4). El autor refiere que las conclusiones a las que se arriben en base a las conductas de las partes en el proceso judicial, se erigen en "argumento de prueba", aunque con valor complementario y subsidiario, no pudiendo constituir plena prueba per se (op. cit., pág. 816).
En el caso de autos, la actora ha pretendido variar la plataforma fáctica en los alegatos y en la alzada, lo que resulta inadmisible, lo que implica también una alteración sustancial de los términos en que fue trabada la litis sobre los cuales los demandados plantearon su estrategia defensiva. Si se tratara y resolviera en la presente sentencia que los hechos no ocurrieron del modo descripto en la demanda, es decir, que el paciente F. llegó al hospital con dolores en la zona izquierda del abdomen, se estaría emitiendo pronunciamiento sobre una cuestión que no formó parte de la traba de la litis. Destaco que se trata de una cuestión que requiere la prueba de hechos, a fin de evaluar la conducta atribuida al profesional accionado, por lo que mal puede modificarse en oportunidad de alegar, concluida ya la etapa procesal oportuna para su planteo. Es claro que con la demanda y su contestación se fijaron definitivamente los puntos litigiosos sobre los cuales debe recaer resolución, configurando así el marco puesto a la litis y fijando la atribución de este órgano jurisdiccional en el sentido de la congruencia entre la decisión y el contenido de aquellas piezas procesales. Ello deviene de los principios de igualdad, bilateralidad y equilibrio procesal, fundados a su vez en la garantía constitucional del debido proceso y de la inviolabilidad de la defensa en juicio. Los hechos o pretensiones que no se hicieron valer al trabarse la relación procesal en primera instancia son ajenos al proceso. La jurisprudencia tiene dicho al respecto que: "... trabada la litis, no pueden las partes modificarla y a sus límites debe ceñirse el pronunciamiento judicial" (Cámara Civil 4 Circ.: 1, Libro de Sentencias: 133 Pág. 192); "La litis se integra con las pretensiones de la accionante y las defensas de la contraria, produciéndose entre otros efectos, que de esa forma quedan fijadas las cuestiones sometidas al pronunciamiento del órgano jurisdiccional... resulta arbitraria e incongruente la sentencia que resuelva cuestiones no debatidas, por no haber integrado la relación procesal originaria" (14 04 1997 begin_of_the_skype_highlighting 14 04 1997 GRATIS  end_of_the_skype_highlighting, 23039 Menendez de Da Dalt María c/ Sindicato de Vendedores de Diarios y Revistas p/ Repetición, Cámara Civil 4 Circ.: 1, Libro de Autos: 140 Pág. 202). La relación procesal no sólo incluye las pretensiones del demandante, sino que se completa con la contestación de la demanda, de forma tal que las aseveraciones, las defensas y las peticiones incluídas en ella, integran la materia de la litis, con la contestación queda trabada la litis, lo cual produce entre otros efectos, el de fijar definitivamente los puntos sobre los cuales debe versar la prueba y recaer la sentencia" (11 06 1986, Cámara Civil 4 Circ.: 1, Libro de Sentencias: 109 Pág. 191, con cita de Palacio, "Derecho Procesal Civil, Tomo VI, Bs. As., 1977, pág. 204).
Por los argumentos expuestos, propugnaré la admisión del recurso de apelación interpuesto y el consecuente rechazo de la demanda por daños y perjuicios incoada en autos.
Así voto.
La doctora Orbelli adhiere, por sus fundamentos, al voto que antecede.
Sobre la segunda cuestión propuesta la doctora Marina Isuani dijo dijo:
Las costas de ambas instancias deben imponerse a los actores vencidos (art. 36 inc. I del CPC).
Así voto.
La doctora Orbelli adhiere, por sus fundamentos al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE:
I. Admitir los recursos de apelación interpuestos por los demandados en autos y, en consecuencia, revocar la sentencia dictada a fs. 595/604, la que quedará redactada en los siguientes términos:
"1. Rechazar la demanda incoada por la Sra. N. S. C. y G. E. F. contra CARLOS C. y HOSPITAL ALFREDO I. PERRUPATO.
2. Imponer las costas del proceso a los accionantes vencidos (arts. 35 y 36 del CPC).

NOTIFÍQUESE Y BAJEN.
Marina Isuani - Alejandra Orbelli.