Objeto de la presente investigación La fórmula derecho a la salud, propia de la doctrina moderna, supone una referencia obligatoria a un universo de temas que se vinculan tanto con la ciencia del Derecho como con otras disciplinas, vgr. la Biología, la Medicina, la Bioética, entre otras.
Cuando los autores abordan el estudio del derecho a la salud, involucran en el análisis distintas problemáticas como las que seguidamente se mencionan a mero título ejemplificativo: donación y transplante de órganos y materiales anatómicos, intervenciones quirúrgicas, consentimiento informado, responsabilidad civil por daños a la integridad psicofísica de la persona, el cuerpo humano y sus partes como objeto del acto jurídico, el sometimiento de la persona a investigaciones científicas y tratamientos médicos, las lesiones y mutilaciones -sea que provengan de un tercero o de la misma persona, el destino del cadáver, etc.
Indudablemente resulta imposible intentar aquí el tratamiento de todas las temáticas arriba indicadas. Además ello escapa al objetivo de este trabajo, por cierto, mucho más modesto.
Hoy nos hemos propuesto determinar -desde la teoría general del Derecho Civil- el contenido y alcance del llamado derecho a la salud.
Naturaleza jurídica del derecho a la salud La fórmula derecho a la salud, supone dos afirmaciones que serán objeto de tratamiento por separado. La primera, estamos frente a un verdadero derecho subjetivo. La segunda refiere a la salud como bien jurídicamente tutelado, objeto del derecho en cuestión y materia que será abordada más adelante.
Compulsando los autores más representativos de la civilística nacional, puede advertirse el recurso a diversas denominaciones -aparentemente indistintas- a fin de identificar este derecho como, por ejemplo, llamándolo derecho a la integridad física o corporal, derecho al cuerpo o a la integridad psicofísica de la persona. Más adelante volveremos sobre esta observación, para verificar si efectivamente son denominaciones alternativas o si refieren a facultades distintas.
Independientemente de la denominación que se adopte, la doctrina incluye el derecho a la salud dentro del catálogo de los derechos de la personalidad, o sea aquellos "destinados a proteger el reconocimiento, la integridad y el libre desenvolvimiento de la personalidad humana, tanto en su aspecto físico, como en el moral o intelectual." (1) La prodigalidad manifestada en el número de denominaciones propuestas no se condice con el tratamiento dispensado por nuestros autores. Raymundo Salvat -autor de la definición propuesta más arriba- refiere en su obra al derecho a la integridad del cuerpo y, sin abordar su estudio, se limita a una breve enumeración de derechos de la personalidad. Borda se detiene en la protección jurídica de la integridad corporal y la salud. (2) Llambías lo llama derecho a la integridad física o corporal de la persona. (3) Ambos maestros plantean su íntima vinculación con el derecho a la vida y analizan su tutela desde la perspectiva de los atentados parciales contra la vida de las personas. Sin embargo no aportan elementos útiles para alcanzar una definición que otorgue identidad al mismo.
Si bien es cierto que un tratado de Derecho Civil constituye el estudio más profundo sobre las instituciones que integran esta rama del Derecho, pese al prestigio y trayectoria de los maestros consultados, no se encuentra en las obras citadas sino un estudio muy general del tema que nos ocupa.
La explicación de sus causas aparece manifiesta. La materia relativa a los derechos de la personalidad, lato sensu, y al derecho a la salud, strictu sensu, ha experimentado un interesante desarrollo en los últimos años. Su crecimiento se debe a los avances de la ciencia y de la técnica, que han puesto de relieve la necesidad de proteger nuevos aspectos de la persona humana, merecedores de tutela jurídica.
Por esta misma razón, y conforme lo anticipáramos al abordar la construcción de una teoría general sobre los derechos de la personalidad, (4) somos partidarios de una enumeración abierta de los derechos personalísimos, ya que la misma permite actualizar el catálogo de los mismos al ritmo impuesto por el avance científico y tecnológico. Las exigencias de nuestro mundo actual reclaman una protección efectiva de la persona humana y el reconocimiento de estos derechos esenciales le garantiza poder exigir, frente a los demás, erga omnes, el respeto integral de su dignidad personal.
Adviértase como el mismo codificador omitió el tratamiento de tan importante materia en nuestro Código Civil. La obra del insigne Vélez Sarsfield ha sido rica en lo concerniente al Derecho Civil patrimonial -obligaciones, contratos, derechos reales- pero evidencia un vacío legislativo en lo concerniente a los derechos de la personalidad. Dicha laguna podría ser colmada eficazmente con la regulación propuesta por el Proyecto de Código Unico de 1.998, que contiene un verdadero estatuto -completo, moderno, autosuficiente- sobre estos derechos esenciales y sobre el cual prometo detenerme más adelante. Notas que describen su naturaleza y fisonomía Procurando caracterizar el derecho a la salud y abordando específicamente lo relativo a su naturaleza jurídica, lo consideramos un verdadero derecho subjetivo extrapatrimonial, carente de contenido económico, que acompaña a la persona desde el momento inicial de su existencia -desde la concepción- y hasta el momento en que se verifica la muerte natural. Además de ser congénito y vitalicio, se trata de un derecho necesario o, más precisamente, esencial, ya que su desconocimiento implicaría la negación misma de la personalidad. Es imprescriptible, ya que su vigencia no se ve afectada por el transcurso del tiempo, e inalienable por estar fuera del tráfico comercial. Su titular puede oponerlo erga omnes, frente a cualquier persona que amenace o impida efectivamente su libre desenvolvimiento.
Estas notas son compartidas, en general, por los autores de nuestra doctrina contemporánea; y existe consenso en afirmar que, partiendo de dichos caracteres, nos encontramos ante una categoría autónoma de derechos subjetivos. (5) Sin embargo, considero necesario detenerme a reflexionar sobre algunas de sus notas: su cualidad de ser inherentes a la persona, su carácter privado, y su objeto interior, propuestas por Cifuentes en la obra citada al pie.
Se propone como nota la inherencia partiendo de la inseparabilidad que muestran estos derechos entre el sujeto titular y el objeto protegido, vale decir entre la persona y su salud, limitándonos al tema del presente ensayo. Comparto la característica propuesta sobre que estos derechos personalísimos presentan un objeto interior, ya que la vida, la salud, el honor, la libertad, la intimidad, la imagen, la identidad, constituyen bienes merecedores de tutela jurídica, e inseparables de la persona misma por constituir los distintos aspectos de la personalidad humana. Adviértase que, además de ser inseparables de la persona, suelen manifestarse también inseparables entre sí. Muchas veces, la lesión consumada contra alguno de estos bienes, repercute sobre los demás, lesionando otros aspectos de la misma persona. La disección que practicamos entre ellos cual si fueran distintos compartimientos separados sólo tiene sentido desde la tarea del investigador o el docente, que pretenden avanzar en el análisis de los perfiles propios de cada uno de estos derechos de la personalidad.
Sin embargo, no participamos de la idea de identificar a los derechos personalísimos con los llamados derechos inherentes a la persona, previstos por el juego de los artículos 3279, 3417, 498 y concordantes de nuestro Código Civil. En la inteligencia de dichas normas, conforme interpretación uniforme de doctrina y jurisprudencia, los derechos inherentes a la persona son derechos subjetivos patrimoniales que -en virtud de distintas causas y modalidades- no componen la herencia ni se transmiten a los herederos del causante. Si los derechos de los que venimos hablando -personalísimos o de la personalidad- (6) se caracterizan por presentar un objeto no susceptible de apreciación pecuniaria, su naturaleza extrapatrimonial los ubica fuera del patrimonio del causante, al margen de las expectativas de los herederos, extinguiéndose con la misma persona que le sirve de soporte y justifica su protección, al verificarse la muerte natural.
Por último, un breve comentario sobre la afirmación de que estamos frente a derechos privados. En la obra de Cifuentes ya citada, se procura establecer la diferencia entre los derechos privados y los públicos. Aparentemente la diferencia ya no podría establecerse en función de la norma -pública o privada- que regula su ejercicio o castiga su violación. En el Código Penal se encuentran tipificadas conductas que atentan también contra los derechos de la personalidad, vgr. al tutelar la vida, la integridad física, el honor, la libertad, la salud, etc. En igual sentido, existe mayor número de referencias normativas sobre estos derechos a nivel constitucional -texto expreso y plus de tratados internacionales con vigencia en el orden interno- que en el Código Civil argentino.
Parecería, según el autor citado, que la diferencia se funda en lo referente a las interferencias interindividuales, propias de los llamados derechos privados, que se reconocen a las personas en cuanto tales y con independencia de su inserción en el seno de la comunidad organizada, como miembros del Estado, nota que tipifica -por oposición- a los llamados derechos humanos. No comparto el criterio sugerido para fundar la distinción, es más, dudo que a esta altura pueda seguir afirmándose la existencia de sendas categorías de derechos subjetivos. Por de pronto, todos los derechos subjetivos son derechos humanos, ya que no hay derechos que no sean humanos. En segundo lugar, no deja de constituir una elucubración más teórica que posible la de fundar la legitimación para ser titular de derechos en función del distingo hombre persona - hombre miembro del Estado. Por último, y conforme quedará plasmado en el desarrollo del presente, las eventuales lesiones a los derechos personalísimos no sólo pueden provenir de otros particulares. Muchas veces es el mismo Estado el que, sea por acción o por omisión, incurre con su desenvolvimiento en reiteradas violaciones que atentan contra la persona humana, su vida, su integridad física y espiritual, su libertad y su salud. Entiendo que la naturaleza y propósitos de la presente investigación me impiden ahondar en esta controversia, aquí apenas insinuada.
El bien jurídicamente protegido El derecho personalísimo que estamos describiendo, tiene por objeto la salud de la persona física o sea un "estado del ser orgánico en que el funcionalismo de todos los órganos y sistemas se desarrolla adecuadamente." (7) Para aproximarnos aún más a la noción de salud, podemos también remitirnos a aquella definición que fuera propuesta por la Organización Mundial de la Salud y que se encuentra prácticamente incorporada al ethos de casi cualquier comunidad humana organizada, concibiendo a la salud como un estado de bienestar físico, mental y social; y no meramente como la ausencia de enfermedad o invalidez.
La salud implica siempre un estado de equilibrio y armonía, no sólo del hombre consigo mismo, vale decir en sus distintas dimensiones morfológica, fisiológica, psíquica y espiritual, sino que también supone relaciones armónicas y estables entre el hombre y el medio dentro del cual se desenvuelve y que conforma su propia circunstancia, sea esta su grupo familiar, la comunidad política, el ambiente laboral o el ecosistema del que forma parte.
Parecería entonces que todos los hombres, por el sólo hecho de ser personas, tienen un verdadero derecho subjetivo para exigir de los demás el poder gozar -sin ninguna restricción- de esa plenitud, de dicho estado de equilibrio mencionado, en virtud del cual podrán, todos los hombres y cada uno, realizarse como persona en los distintos órdenes en que se desenvuelve su existencia terrena, única susceptible de ser advertida, protegida y regulada por el ordenamiento jurídico.
El derecho a la salud, así concebido, comprende la facultad que tiene toda persona a requerir una respuesta sanitaria, tanto en el aspecto preventivo como en el asistencial, cuando pueda hallarse en peligro o se encuentre afectada la salud de las personas.
Ahora bien, podríamos a esta altura preguntarnos por el sujeto pasivo de la relación jurídica que estamos insinuando. ¿A quién podemos exigir esa respuesta cuando es la salud de la persona la que se encuentra comprometida o amenazada? Pues bien, para ser coherentes con el planteo aquí formulado, y atendiendo al carácter absoluto de los derechos personalísimos, dicha facultad -jurídicamente protegida- puede ejercerse erga omnes, frente a todos, frente a los particulares o frente al Estado.
En tal sentido afirmamos como deber del Estado destinar -al estudiar y asignar las partidas presupuestarias- los fondos necesarios para garantizar a la población la protección de su salud, tanto mediante una política de prevención y educación sanitaria (vgr. poner en conocimiento de los habitantes los modos de transmisión de las distintas enfermedades y todas las medidas aconsejables que sirvan de barrera contra estas) como en el aspecto asistencial (destinando recursos materiales, medicamentos, infraestructura edilicia y recursos humanos idóneos para afrontar los tratamientos e intervenciones que estén destinados a la curación de las enfermedades y a mejorar la calidad de vida del paciente).
Somos conscientes que el sistema de salud está integrado por distintos protagonistas pudiendo distinguirse tres sectores: un sector privado, constituido por aquellos profesionales de la salud que, en forma independiente, atienden a pacientes particulares, afiliados a obras sociales o al sistema de medicina prepaga; un sector público, que se brinda a través de los tres niveles de la administración pública -nacional, provincial y municipal- correspondiendo su gestión y funcionamiento al Estado; y el sector de las obras sociales que se financia con los aportes y contribuciones de los empresarios y empleadores y de los trabajadores. Yo creo que la clave para comenzar a cambiar la realidad -y todas las falencias que la misma pone en evidencia diariamente- consiste en una toma de conciencia, porque el verdadero protagonista debería ser el paciente, la persona, titular del derecho a la salud tal como aquí lo hemos concebido, independientemente de su condición social y de su aptitud económica.
La protección y defensa de la salud debe ser satisfecha, en principio, por el Estado, permitiendo el acceso -universal y gratuito- a los servicios de salud pública, pero de calidad, para todas aquellas personas que requieran la atención y cuidado de necesidades impostergables en esta materia. De lo contrario, si como consecuencia de una prestación defectuosa o de una omisión por parte del Estado se incurriere en la consumación de un daño para la persona, ya sea postergando o bien impidiendo que ella logre el estado de bienestar físico, psíquico y espiritual que su dignidad personal exige, la postergación de tan importante derecho personalísimo legitima el reclamo y la satisfacción adecuada a favor de la víctima damnificada.
Estatuto propuesto para su regulación Más allá del marco normativo vigente, constituido por normas constitucionales expresas -vgr. el artículo 42 de la Constitución Nacional- por referencias implícitas -al incluir el derecho a la salud dentro de la cláusula sobre derechos no enumerados, artículo 33 de la Constitución Nacional- o bien por el plexo de tratados internacionales que garantizan, explícitamente, el derecho a la salud y a la integridad de la persona humana, como por ejemplo se advierte en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), en la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, y en la Convención sobre los Derechos del Niño, por mencionar sólo algunas de ellas.
Sin embargo, en este mismo trabajo, hemos manifestado el vacío existente en esta materia a nivel infraconstitucional, más específicamente hablando, en nuestro Código Civil. A fin de colmar dicha laguna, se propone desde aquí que volvamos a reflexionar sobre el estatuto proyectado por la comisión que, en 1.998, propuso la unificación del Derecho Privado mediante la elaboración de un texto meditado, actualizado y que constituye una regulación eficaz para las relaciones jurídicas ius privatísticas.
Entre las normas allí propuestas -que refieren a los derechos personalísimos en general- destaco, por su aplicación a nuestro tema, la norma contenida en el artículo 110 proyectado, en cuanto prohibe los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen una disminución permanente de la integridad personal o resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, salvo aquellos que sean requeridos para la curación o el mejoramiento de la salud de la persona.
Además remito al lector interesado a las normas que surgen del juego de los artículos 110 a 115, donde se regula lo concerniente al consentimiento del paciente como conditio sine qua non para legitimar exámenes, tratamientos o intervenciones sobre su cuerpo y que afecten su integridad, la prohibición expresa de las prácticas eugenésicas, y la regulación de aquellos contratos que puedan comprometer la vida o la integridad de la persona.
Destaco, finalmente, la referencia contenida en el artículo 105 in fine, al garantizar a favor de la víctima la acción para exigir la reparación de daños y perjuicios toda vez que la persona resulte menoscabada, de cualquier modo, en su dignidad personal. Compartimos la posición tomada en tal sentido, afirmando a la dignidad de la persona como el fundamento que legitima la protección de los derechos personalísimos, sea aquellos ya reconocidos e incorporados en los distintos catálogos propuestos por la ciencia del Derecho, sea aquellos que vayan surgiendo, con el devenir de la civilización, y exijan una protección efectiva en su carácter de derechos esenciales, presupuesto necesario para la realización integral de la persona humana -protagonista y destinatario del Derecho.
Conclusiones A modo de cierre del presente ensayo, me parece útil formular algunas reflexiones sobre los resultados de esta investigación, en orden a los distintos aspectos que presenta la cuestión propuesta, algunos han sido aquí planteados y otros, apenas insinuados.
Cuando tomamos contacto con el tema, el mismo se nos presentó prácticamente inabarcable, sobre todo por la innumerable cantidad de subtemas que -por su notoria conexidad- nos exigían la necesidad de recortar y afinar el objetivo de nuestra investigación, limitándonos a una tarea propia de la Parte General del Derecho Civil, definir el alcance y la naturaleza del derecho a la salud.
En la búsqueda del material participaron algunos estudiantes de nuestra Facultad, que se encontraban cursando Derecho Civil I en distintas comisiones a cargo del suscripto. La participación de ellos en el Proyecto de Investigación de la cátedra fue propuesta como optativa y voluntaria ya que las tareas a su cargo debían canalizarse en la biblioteca y fuera del horario de clases. Si bien la mayoría de ellos ha trabajado muy bien, algunos aportes han resultado muy valiosos para la reflexión personal y la elaboración del presente ensayo. En virtud de lo manifestado, valga el reconocimiento para los siguientes estudiantes: Mariel Rocío Caballero, Cecilia Costa, Eugenia Salut, Cecilia Bruni, Tamara Martinelli, María Eugenia Granollers, Ileana Asensio, Ezequiel Díaz y Antonela D´Arpignolle.
Partiendo de su encuadre como derecho personalísimo, se desarrollaron los distintos caracteres que perfilan su fisonomía y lo configuran como un derecho autónomo. Sin embargo, también destacamos las íntimas vinculaciones que presentan entre sí los derechos de la personalidad, por constituir aristas coexistentes que parten y confluyen en una misma persona, única e irrepetible.
Así, muchos autores plantean la vinculación que existe entre este derecho y el llamado derecho a la vida, o derecho de vivir. Si el referido derecho tiene por objeto la defensa de la vida -desde el momento inicial de la misma, con la concepción, y hasta que se verifica la muerte natural- es evidente que todas aquellas acciones u omisiones que representen amenazas o atentados concretos contra la salud de la persona, pueden simultáneamente conspirar contra la vida. En este trabajo hemos intentado perfilar el derecho a la salud como la facultad de toda persona, jurídicamente protegida, de exigir de los demás -erga omnes- las condiciones necesarias para alcanzar el equilibrio, tanto del hombre consigo mismo como del hombre con el medio, que le permita disfrutar de una vida conforme a su dignidad, vida con calidad de vida.
Dada la íntima vinculación entre ambos bienes -la vida y la salud- podríamos aquí volver a mencionar la enorme cantidad de contenidos que se relacionan con el ejercicio y la eventual violación de estos derechos personalísimos, y la lista parece incrementarse si la comparamos con la que formuláramos al comienzo de nuestra investigación. Adviértase la trascendencia de abordar temas como el sometimiento de la persona a tratamientos médicos e intervenciones quirúrgicas -ya sea por razones de salud, estéticas, para el cambio del sexo o con fines de transplante; las prácticas eugenésicas y las de esterilización; el conflicto ético que plantea la eutanasia y el encarnizamiento terapéutico; los aportes de la llamada medicina paliativa; la manipulación genética y la situación jurídica de los embriones crioconservados; la necesaria implementación del consentimiento informado; las consecuencias del ejercicio de actividades peligrosas, trabajos insalubres o deportes cuya práctica implique riesgos para la vida o la salud de la persona; la pasividad mortal; el duelo; el homicidio y el aborto; el quid del suicidio; el abandono de personas y las lesiones; los actos de disposición del propio cuerpo y de sus partes; la llamada muerte digna y el destino de las exequias.
Analizando la enumeración propuesta, puede advertirse que algunos se relacionan con el derecho a la vida, otros con la integridad física y el derecho sobre el propio cuerpo, o bien con la integridad psicofísica, o con la disposición del cuerpo para después de la muerte de la persona. ¿Cuál es la relación entre lo que nosotros llamamos derecho a la salud y lo que la doctrina clásica denomina integridad física o corporal de la persona? A mi entender, no se trata de conceptos que se puedan asimilar, sino que media entre ellos la relación que existe entre el género y la especie.
Por de pronto, el derecho que tiene toda persona a disponer -en vida- el destino de sus exequias, por más personalísimo que sea no puede ser confundido con el llamado derecho a la salud ni con los derechos sobre la integridad física o corporal. Cuando los autores plantean el derecho de la persona sobre su cuerpo, o sobre sus partes renovables ya separadas, o prohibe los actos que menoscaban la integridad corporal, siempre lo hacen en la inteligencia de referirse a una persona viva. El destino del cadáver -o sea el cuerpo sin vida de una persona fallecida, que ya no es persona- debe ser decidido por su titular, o en su defecto por sus familiares más próximos, sin violentar los principios morales o creencias religiosas del difunto. Aquí no puede hablarse del derecho a la integridad corporal de una persona fallecida, porque los derechos de la personalidad -ya lo anticipamos- son vitalicios y no perpetuos.
Ahora bien, continuando con el planteo insinuado en el apartado anterior, pienso que la integridad física, o corporal, o -si se quiere- psicofísica de la persona puede ser un aspecto, pero no el único, que integra el derecho a la salud. Este derecho comprende, conforme a los avances obtenidos en esta primera investigación, no sólo la integridad corporal o física de la persona, supone también el equilibrio de sus facultades psíquicas y espirituales, y se extiende a lograr un intercambio armónico entre la persona y el medio ambiente, su familia, el trabajo, la comunidad políticamente organizada de la que forma parte, y su inserción en el mundo, cada día más pequeño como consecuencia de la globalización que caracteriza a nuestra postmodernidad.
El respeto por la persona, la protección de los derechos personalísimos, el reconocimiento y promoción del derecho a la salud, implican que podamos pensar un ordenamiento jurídico al servicio de la persona y su dignidad. Si logramos reducir el abismo que hoy existe entre la proclamación normativa y la cruda realidad nacional, contribuiremos mínimamente para construir un mundo más humano.
Notas al pie:
1) SALVAT, Raymundo M. Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General. 4ª Edición. Librería y Casa Editora de Jesús Menéndez, Buenos Aires 1.928, página 37 in fine 2) BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Parte General. 6ª Edición actualizada. Editorial Perrot, Buenos Aires 1.976, Tomo I, páginas 304 y 305 3) LLAMBIAS, Jorge Joaquín Tratado de Derecho Civil. Parte General. 12ª Edición. Editorial Perrot, Buenos Aires 1.986, Tomo I, páginas 279 a 281 4) LAPALMA, Juan Carlos "Teoría general de los derechos de la personalidad. Primeras ideas" Revista Jurídica ZEUS, publicación de fecha 01 / 09 / 2.003, Número 7.254 Tomo 93 5) CIFUENTES, Santos Derechos personalísimos. 2ª Edición actualizada y ampliada. Editorial Astrea, Buenos Aires 1.995, página 175 y siguientes 6) Para nosotros, constituyen denominaciones alternativas. El fundamento propuesto por los autores que suscriben las distintas posiciones puede consultarse en nuestra investigación ya referida. LAPALMA Op. Cit.
7) Diccionario Enciclopédico Salvat Universal. Tomo 18. Salvat Editores SA. España, 1.969, página 239
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