LA SALUD: ¿DERECHO HUMANO O BIEN DE
CONSUMO?
Autora: MARÍA CRISTINA CORTESI
Abogada (UBA) Posgrado en Derecho de la Salud (UBA)
Posgrado en Administración y Gerenciamiento en Servicios de Salud – Prefectura
Naval Argentina-USAL-Posgrado en Auditoría Estratégica en Servicios de Salud,
Prefectura Naval Argentina -USAL. Asesora Legal en la Gerencia de Asuntos
Jurídicos de la Superintendencia de Servicios de Salud. Presidenta de la
Comisión de Derecho Sanitario de la Asociación de Abogados de Buenos Aires.
Directora del Instituto de Derecho Sanitario del CPACF. Miembro de la Comisión
de Salud de la F.A.C.A. Autora de varios libros y artículos en publicaciones
nacionales e internacionales.
Lo
primero que podemos inferir del título es que los derechos del consumidor no
son derechos humanos; no obstante hay quienes así lo califican. Para la Real
Academia Española “consumir”proviene del latín “consumere” que
significa “utilizar comestibles y otros bienes para satisfacer necesidades o
deseos”.
No creo que
las personas enfermas o no, recurran a tratamientos de salud para satisfacer
necesidades o deseos; como bien lo señala el Dr. Jorge Rachid “…la
enfermedad no es el estado natural de los seres humanos…” y “…los enfermos no
deben ser rehenes del mercado…”[1].
Justamente, el argumento que consiste
en sostener que la salud es un bien de mercado, nos ha conducido a la cultura
de la “medicalización de la vida”, arraigada en la idea del consumo,
convirtiendo a los pacientes en clientes de los actores de la salud que
provienen sobre todo, de la actividad privada. Todos estamos enfermos mientras
no demostremos lo contrario [2].
Los sobrediagnósticos, los sobretratamientos y el uso excesivo e innecesario de
servicios médicos (Medical Overuse) parecen demostrarlo.
Es necesario destacar
la importancia que tiene y ha tenido la actividad privada en materia de salud;
los adelantos obtenidos gracias a quienes han invertido importantes sumas de
dinero para lograr tratamientos que alivian, previenen o curan problemas de
salud, pero su utilización desmedida ha transformado al propio ser humano en un
“producto en venta”[3].
Entre
quienes opinan lo contrario, se sostiene que “…la empresa de salud realiza,
como cualquier otra, una actividad económico comercial tendiente
fundamentalmente a la obtención de beneficios y por lo tanto esa actividad es
netamente especulativa. Su organización de recursos tiene como finalidad
producir y operar en la circulación de bienes y servicios, siendo por esta
razón un proveedor, en los términos del art. 2 de la Ley 24.240, siendo el
paciente un consumidor…”[4].
Es lícito que
las empresas de salud privadas busquen obtener ganancias; ahora bien, sus
actividades no son como cualquier otra y por eso tienen una responsabilidad
social enorme, a mi entender. La diferencia entre un bien social y un bien de
mercado se da según quién lo regule: en el primer caso es el Estado y en el
segundo, regula el mercado. En nuestro país las empresas de salud son reguladas
por el Estado y por lo tanto, aunque no haya normas que dispongan si la salud es
un bien social o un bien de consumo (mercado), la abundante regulación en la
materia ya nos está advirtiendo que se trata de un bien social. Es que la salud
pública y la salud individual de las personas es responsabilidad del Estado
Nacional, que se obligó a respetarla y a ampliar los derechos derivados de la
misma (art. 75 inc. 22 C.N.)
Alain
Enthoven en 1978, en su obra “Consumer-choice Health Plan” utilizó la
“competencia” dentro del mercado de la salud, tratándola como cualquier
mercancía e introdujo el concepto de “competencia gerenciada”. Sostuvo que los
consumidores, haciendo uso de la autonomía de sus voluntades, eligen a los
proveedores que deberán competir entre precio y calidad. Esta teoría fue
aplicada en nuestro país en la década de los `90 a través
de directivas del Banco Mundial que nos otorgó una serie de
créditos, y trajo aparejadas las siguientes consecuencias:
Desregulación de las obras sociales
(la cautividad atentaba contra la libre competencia de mercado y la soberanía
del consumidor)
´ Directivas del Banco Mundial en ese sentido que así condicionó su
asistencia crediticia al sector permitiendo la introducción del capital
financiero multinacional en el sistema de salud
´ Conversión de los Hospitales Públicos en Hospitales de Gestión
Descentralizada
´ Las obras sociales rompieron con la solidaridad del sistema y se
convirtieron en empresas cediendo el manejo de las mismas a ”gerenciadoras”
compuestas por capitales nacionales e internacionales, formadas para tal fin
´ En ese contexto se produce la reforma a nuestra C.N. (art. 42)
Una de las reformas
a llevar a cabo consistía en desarrollar un marco regulatorio que promoviera
los “derechos del consumidor” en el área de la salud.[5] Cabe
recordar que ésta constituyó una reforma que pasó exclusivamente por lo
económico y no fue una propuesta de modelo sanitario; de hecho, como lo
anticipé, rompió con la solidaridad que es la base sobre la que se sustentan
las Obras Sociales[6]
¿LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR SON
DERECHOS HUMANOS?
La vida de los seres humanos de hoy
en día es mucho más cómoda y la satisfacción de las necesidades
mucho más rápida pero a costa de tener que convertirnos en grandes consumidores
y de depender tanto de la tecnología, que se nos hace casi imposible poder
vivir sin celular o sin computadora. Ahora bien, en una sociedad tan
tecnificada es difícil encontrar el límite entre el “consumo normal” y el
“abuso” ya que estamos programados para poder utilizar todas las
potencialidades de las nuevas tecnologías. La tendencia es a una mayor
uniformidad (los medios nos marcan estereotipos de belleza, juventud, salud,
etc). También se suele caer en las trampas de la publicidad engañosa y del
consumo exacerbado. Así resulta que el hombre moderno, tan proclive
a valorar su libertad y el ejercicio de la autonomía de su voluntad
para decidir sobre todos los aspectos de su vida, deja de ser en realidad, el
dueño de su destino. El consumo se convierte en la respuesta a sus
padecimientos, como forma de evitar el dolor.
Michel
Foucault describe el paso de la sociedad disciplinaria a la sociedad de control
que tan bien describiría Gilles Deleuze. La primera imponía los valores a
través de las instituciones sociales (escuela, hogar, Iglesia, cuarteles,
fábrica), de acuerdo a la época y a las condiciones culturales del momento.
Cuando las instituciones dejan de tener límites cerrados, se da paso a las
sociedades de control que no necesitan vigilar a los sujetos por medio de la
disciplina sino que lo hacen a través de la tecnología: utilizando los medios
de comunicación de masas, la publicidad, encuestas, etc. Así comienza a emerger
la “sociedad de consumo” en la que prevalece el poder adquisitivo y el “ tener
“ sobre el “ ser “. Todo esto ligado al capital financiero y a la lógica del
mercado, que impregnan toda la vida del hombre convirtiéndolo, según Paula
Sibilia, en un producto en venta, o sea, en un “consumidor controlado”.
El
valor de una sociedad de consumidores pasa a ser, conforme lo describe Zygmunt
Bauman, la felicidad instantánea y perpetua. Es una forma en que el hombre
construye en la tierra su “paraíso artificial”. ¿Dónde está el límite? ¿Acaso
no nos resulta sospechoso que los consumos problemáticos al juego, a Internet,
a las bebidas alcohólicas, a las drogas, etc. haya aumentado tanto en
estos años?
En
materia de salud, la comercialización de la asistencia sanitaria, la obsesión
por el cuerpo perfecto y por la juventud eterna nos ha conducido al consumo
exacerbado de servicios de salud y por ende, a la llamada “medicalización de la
vida”.
¿Podemos
considerar como derecho humano a este derecho que se encuentra íntimamente
ligado a la lógica del mercado? Me parece que esto implicaría un pobre
conocimiento acerca de lo que son verdaderamente los derechos humanos. Así
vemos cómo se pretende ligar los derechos del consumidor con los derechos
humanos, vinculándolos estrechamente con el derecho a la salud. Pero el
paciente no es un consumidor. He aquí mis argumentos:
En primer
lugar veamos la posición que uno y otro ocupa. El paciente que se encuentra en
la sala de espera de cualquier centro sanitario aguardando a ser atendido por
un problema leve o grave en su salud ¿está ahí porque quiere, o se ve
constreñido a estar en ese lugar porque su enfermedad se lo demanda? ¿Puede
optar por estar en ese momento en otro lado? Ahora bien, el consumidor que se
encuentra de paseo en un centro de compras buscando adquirir una prenda de
vestir ¿está allí porque quiere o porque algo más lo obliga a pasear por ese
centro de compras? ¿Puede elegir estar en ese momento en otro lugar? En las
respuestas encontramos una enorme diferencia entre unos y otros.
En segundo
lugar, el paciente no es un consumidor porque la asimetría de la información
que posee se lo impide. En materia de consumo, existe una importante publicidad
de productos que inducen a que las personas los adquieran o al menos los
conozcan y se interesen por ellos. Algo parecido está sucediendo con la salud
pero la publicidad está más limitada a los controles estatales. De todas formas
el paciente no puede tener una información mayor a la que pueda obtener de su
médico (aunque la busque en Internet); de ahí que se hable de una “asimetría en
la información” que se da en la relación entre médico y paciente. Si bien hoy
en día éste tiene un protagonismo mayor participando en las decisiones médicas,
se trata de una verdadera alianza terapéutica en la cual el galeno describe los
tratamientos a seguir y el paciente acuerda con el médico cuál de ellos
seguirá. Como único dueño, decide sobre su propio cuerpo con la ayuda de su
médico. Acá se hace efectiva la autonomía de la voluntad del paciente, como uno
de los principios que introdujo la Bioética, pero cuidado: no hay una decisión
del paciente sobre el método terapéutico sino una opción del tratamiento
terapéutico, de existir varios. Entonces el paciente no es el que “manda” en la
relación con su médico; en cambio el consumidor es el que efectivamente
“manda”, es el soberano en la relación de consumo.
En tercer
lugar, la relación médico-paciente es una relación de medios, la
responsabilidad es subjetiva (con la excepción del art. 1768 del
CCYCN que implicó un avance de la teoría del consumidor sobre los derechos del
paciente[7]),
lo que implica que en caso de daños se requieren factores de atribución de la
responsabilidad. En materia de consumo en cambio, se ha venido consolidando en
la ley, la doctrina y la jurisprudencia el reconocimiento de la responsabilidad
objetiva y solidaria en la cadena de proveedores de bienes y servicios.
Cabe recordar
finalmente, que en materia de salud existen componentes no monetarios como el
dolor, la discapacidad, el sufrimiento, el miedo a la muerte, la compasión, el
temor, la vulnerabilidad, etc., que no se dan en una relación de consumo. Por
eso considero impropio hablar de “mercados de la salud” porque tampoco existen
“mercados de la vida” y la salud es un componente de la vida. Nada de eso tiene
un valor económico, al menos desde la ética, a pesar que la vida pueda medirse
desde la perspectiva económica cuando en salud se mide la “pérdida de chance”
frente a una muerte por responsabilidad profesional médica.
Cabe
aclarar que los derechos al agua potable, a la alimentación, a una vivienda
digna en un medio ambiente sano son también derechos humanos íntimamente
ligados a la salud, a la vida y la calidad de vida, y han sido reconocidos como
tales por la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, por lo que
tampoco cabe considerarlos dentro de los derechos del consumidor.
Por
último, quiero referirme a los derechos humanos como lo hace la Doctrina Social
de la Iglesia: “La fuente última de los derechos humanos no se encuentra en
la mera voluntad de los seres humanos, en la realidad del Estado o en los
poderes públicos, sino en el hombre mismo y en Dios su Creador. Estos derechos
son « universales e inviolables y no pueden renunciarse por ningún concepto
». Universales, porque están presentes en todos los seres humanos,
sin excepción alguna de tiempo, de lugar o de sujeto. Inviolables, en
cuanto « inherentes a la persona humana y a su dignidad » y porque « sería vano
proclamar los derechos, si al mismo tiempo no se realizase todo esfuerzo para
que sea debidamente asegurado su respeto por parte de todos, en todas partes y
con referencia a quien sea ». Inalienables, porque « nadie puede
privar legítimamente de estos derechos a uno sólo de sus semejantes, sea quien
sea, porque sería ir contra su propia naturaleza ».[8]
Por todo lo
hasta acá expuesto, no puedo considerar a la salud como un bien de consumo y
mucho menos, los derechos del consumidor como derechos humanos.
[1] RACHID,
Jorge http://nacionalypopular.com/2018/04/20/el-medicamento-como-bien-de-mercado-tritura-el-concepto-de-la-salud-como-derecho-humano/
[3] según Paula
Sibilia, el hombre actual es un producto en venta, o sea, en un
“consumidor controlado”.
[6] CORTESI, María Cristina “Cuando la
salud queda sometida a las leyes del mercado”-MEDICINA Y SOCIEDAD
REVISTA TRIMESTRAL - ISSN 1669-7782- Año 27 Nº 3 Septiembre de 2007
[7] ARTICULO
1768.- “Profesionales liberales. La actividad del profesional liberal
está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es
subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto. Cuando
la obligación de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está
comprendida en la Sección 7a, de este Capítulo, excepto que causen un daño
derivado de su vicio. La actividad del profesional liberal no está comprendida
en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el artículo 1757”.
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