Por Javier T. Álvarez (*)
I. INTRODUCCIÓN
El bien
jurídico «vida humana» reconoce distintos grados de amparo por parte de
la legislación, tanto civil como penal, distinguiéndose entre la vida
humana independiente y la vida humana dependiente, es decir, a los ya
nacidos o a los concebidos aún no nacidos (embrión o feto) (1).
Precisamente
en el derecho penal la vida humana como bien jurídico reconoce dos
tipos de protección, a la persona humana ya nacida a través del delito
de homicidio y sus distintas modalidades típicas, y al feto o embrión
intrauterino a través del delito de aborto. De tal manera, la vida de la
persona ya nacida reconoce una protección mayor a la del feto o embrión
intrauterino que se reconoce en la diferencia de las escalas penales de
tales delitos.
En ese sentido es necesario precisar que la vida
humana, como bien jurídico, alcanza a esta desde su comienzo hasta su
terminación, únicamente desde y mientras que la vida misma exista.
Es
por ello que es de máximo interés determinar a partir de qué momento
podemos afirmar su existencia y a partir de cuál su finalización (2). Y
precisar el comienzo y el fin de la vida humana no es tarea sencilla en
los tiempos modernos.
Las prácticas de la procreación mediante
asistencia artificial nos han colocado en nuevas discusiones respecto a
cuándo comienza la vida humana y, por ende, desde cuándo el ordenamiento
jurídico debe reconocer a un sujeto de derecho.
Por su parte,
la era tecnológica en la que estamos viviendo aplicada a la medicina con
la incorporación del llamado «soporte vital», que sustituye o reemplaza
las funciones de los diversos órganos y sistemas del cuerpo humano, con
el proceso de aplicación o retiro del mismo dio inicio a la «muerte
intervenida» por oposición a la muerte natural.De esta manera, se
inauguró la necesidad de diagnosticar la muerte (3).
Así,
actualmente, la ciencia ha provocado diversas incidencias en el
ordenamiento jurídico en relación al comienzo como el fin de la vida
humana, generando que el derecho deba efectuar ciertas precisiones con
el objeto de evitar lagunas sobre aquellas nuevas circunstancias.
En
este trabajo, nos centraremos en la problemática de precisar el inicio
de la vida humana y la necesidad de la intervención del derecho penal
frente a diversas prácticas que hoy el avance del conocimiento
científico permite efectuar sobre los embriones extrauterinos, o también
llamados embriones preimplantados, producto de la fertilización
artificial.
Es necesario precisar que la discusión se centra en
las distintas consecuencias jurídicas que se derivan de considerar a
aquel un objeto o un sujeto; (4) siendo que en el primer caso se podrán
efectuar prácticas con fines experimentales o de investigación sin
ningún tipo de limitación que pondrán fin a la existencia del embrión o,
por el contrario, se deberán prohibir las mismas a través de la
formulación de tipos penales que extiendan la protección de la vida
humana en sus momentos iniciales aun fuera del claustro materno.
Para
ello, presentaremos las distintas teorías sobre el comienzo de la vida
humana y las discusiones sobre las mismas, para luego analizar las
propuestas sobre la intervención del derecho penal arribando a una
conclusión que tienda a superar el actual riesgo del vacío legal.
II. EL COMIENZO DE LA VIDA HUMANA: DISTINTAS TEORÍAS
En
la actualidad se plantea una nueva problemática jurídica a resolver que
es determinar cuándo comienza la vida. Su importancia radica en que de
ello dependerá a partir de cuándo comenzará la tutela jurídica y por
ende qué conductas serán jurídicamente tolerables y cuáles reprochables
(5).
La respuesta jurídica a tal cuestionamiento solo podrá
basarse en la información de las ciencias biológica y médica.De esta
manera, podemos distinguir:
a) Teoría de la fecundación: Esta
teoría afirma que desde el momento en que el espermatozoide ingresa al
óvulo existe un nuevo ser humano, con todos los atributos de la persona,
resultando indiferente que el mismo se encuentre en el seno de una
mujer o en una placa de laboratorio. Los sostenedores de esta teoría (6)
afirman que desde el momento de la fecundación, cuando los dos gametos
se unen, se encuentra reunida toda la información genética necesaria
para expresar todas las cualidades innatas del individuo.
La
objeción a esta teoría se encuentra, desde un ángulo estrictamente
biológico, derivada del hecho que se presenta como un instante, lo que
en realidad es un proceso que, tratándose de una fecundación in vitro,
dura entre diez y veinticinco horas (7).
Sin embargo, los
antecedentes jurisprudenciales existentes en la Argentina adoptan esta
teoría, como el fallo de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil "R. R. D. s/ medidas precautorias" del 3 de diciembre de
1999, (8) en donde se sostuvo que, en nuestro sistema legal, el ser
humano y todo ser humano es persona, susceptible de adquirir derechos y
contraer obligaciones, carácter que no solo se atribuye a la persona
nacida sino también a la persona por nacer desde el momento de la
concepción, siendo irrelevante que esta última se produzca dentro o
fuera del seno materno. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de
la Nación también adhirió a esta teoría por voto mayoritario en el
precedente "Portal de Belén - Asociación Civil sin Fines de Lucro c/
Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación"
,
(9) en el cual sostuvo que «ante el carácter plausible de la opinión
científica según la cual la vida comienza con la fecundación constituye
una amenaza efectiva e inminente al bien jurídico primordial de la vida
que no es susceptible de reparación ulterior.En efecto, todo método que
impida el anidamiento debería ser considerado como abortivo. Se
configura así una situación que revela la imprescindible necesidad de
ejercer la vía excepcional del amparo para la salvaguarda del derecho
fundamental en juego (Fallos: 280:238; 303:422; 306:1253, entre otros).
»Que
esta solución condice con el principio pro homine que informa todo el
derecho de los derechos humanos. En tal sentido cabe recordar que las
garantías emanadas de los tratados sobre derechos humanos deben
entenderse en función de la protección de los derechos esenciales del
ser humano. Sobre el particular la Corte Interamericana, cuya
jurisprudencia debe seguir como guía para la interpretación del Pacto de
San José de Costa Rica
,
en la medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de
dicho tribunal para conocer en todos los casos relativos a la
interpretación y aplicación de los preceptos convencionales (conf. arts.
41, 62 y 64 de la Convención y 2° de la Ley 23.054), dispuso: "Los
Estados... asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados
sino hacia los individuos bajo su jurisdicción" (OC 2/82, 24 de
septiembre de 1982, parágrafo 29, Fallos: 320:2145
)».
b)
Teoría de la formación del genotipo: Para esta teoría, una vez
concluida la fusión entre los pronúcleos de los gametos -proceso que
tiene lugar alrededor de veinticuatro horas de haber sido penetrado el
óvulo por el espermatozoide-, surge una nueva vida. Para quienes
sostienen esta postura, el embrión de más de veinticuatro horas es una
persona en potencia, y de tal potencialidad deriva su inviolabilidad,
aunque para otros es persona en el acto que durante su desarrollo
completa su potencialidad.Se ha dicho al respecto que el cigoto es
material celular humano vivo, merece reconocimiento y protección
jurídica por lo que es y por lo que está destinado a ser, pero ese
reconocimiento en modo alguno exige que se le otorgue la misma
consideración bioética y jurídica que a un hombre (10).
También
se ha criticado a esta teoría al confundir unidad genética (presente
desde el instante de la fecundación) con unidad de desarrollo (recién es
constatable al aparecer el surco neural), por cuanto el óvulo
fertilizado puede derivar en formaciones patológicas que son material
celular humano y portadoras de un código genético único, pero no logran
desarrollo alguno.
c) Teoría de la implantación en el útero:
Para esta teoría, el comienzo de la vida humana se origina con la
implantación en el útero del óvulo fecundado, que se produce recién a
los catorce días de aquel acto. El fundamento de esta teoría radica en
la posibilidad de que un grupo de células se escinda y continúe un
desarrollo independiente dando lugar a un nuevo embrión (gemelos
monocigóticos); transcurrido el lapso de catorce días, ya no existe
dicha posibilidad afirmando a partir de este momento la individualidad
(sin individualización no hay personalización). Los seguidores de esta
teoría utilizan el término «preembrión» refiriéndose al huevo-cigoto en
sus primeros catorce días de vida antes de su implantación en el útero.
También
apoya esta teoría el hecho de que recién se confirma el embarazo de una
mujer a partir de la implantación en el útero.En los casos de la
utilización de técnicas de fecundación asistida, la anidación determina
el límite entre la obra del hombre y la obra de la naturaleza ya que,
una vez implantado el embrión, este queda librado a su suerte natural
(11).
Las críticas a esta teoría refieren que, antes de la
segmentación, el ser viviente es único y es uno solo, simplemente tiene
la característica de poder dividirse hasta determinado estadio de su
evolución. En caso de que esa división excepcional se produzca,
estaremos frente a dos o tres individuos, cada uno de los cuales será
único. A ello, hay que agregar que, conforme los parámetros habituales
utilizados en el derecho penal, si se considera que un bien jurídico
determinado merece protección, ante la duda sobre la existencia de una o
varias entidades a proteger, lo lógico sería mantener o incrementar esa
protección, no eliminarla (12).
La diferencia entre
preembriones (ovocito fertilizado hasta los catorce días) y embrión
(desde su an idación en el útero materno) constituye una distinción
central en relación a la utilización destinada a los primeros, que
abordaremos más adelante.
d) Teoría de la formación de los
rudimentos del sistema nervioso central: Para esta teoría, la vida
humana comienza con la aparición del llamado surco neural (rudimento de
lo que será la corteza cerebral). Este comienzo de la organización
básica del sistema nervioso central tiene lugar entre el día 15 y el 40
de evolución embrionaria. Los fracasos en la formación de la corteza
cerebral se ven acompañados mayoritariamente con abortos espontáneos,
siendo por ello excepcionales los supuestos de anencéfalos nacidos a
término.La actividad eléctrica recién puede ser registrada a partir de
las 8 semanas, lo que ha llevado, a algunos adherentes de la teoría de
la formación del sistema nervioso central, a sostener que tan solo con
la emisión de impulsos eléctricos cerebrales verificables puede
estimarse que se ha iniciado una vida específicamente humana.
Desde
el punto de vista jurídico, esta teoría luce particularmente atrayente
por cuanto numerosas legislaciones establecieron que el fin de la vida
humana está dado por la falta de actividad eléctrica del encéfalo,
momento a partir del cual el hombre deja de ser tal para comenzar a ser
un cadáver (13). Así el concepto de muerte cerebral sirve para avalar
esta teoría de la formación de los rudimentos del sistema nervioso
central ya que si aceptamos que un ser humano dotado de una estructural
corporal en la plenitud de su desarrollo -pero poseedor de un cerebro
que no revela la existencia de impulsos eléctricos- es un cadáver, cuyos
órganos pueden ser extraídos e implantados en otro sujeto, no podemos
simultáneamente proclamar la calidad de persona de una criatura viviente
que aún no posee -y a cuyo respecto es imposible predicar a ciencia
cierta que alguna vez vaya a poseer- ni tan siquiera los rudimentos del
órgano susceptibles de emitir tales impulsos (14).
III. LA INCIDENCIA EN EL DERECHO PENAL: EL EMBRIÓN EXTRAUTERINO, DIVERSAS POSTURAS Y PROPUESTAS
Resulta
relevante la conceptualización de la entidad humana en desarrollo
conforme las distintas etapas del proceso de gestación a efectos de
establecer la protección jurídico-penal adecuada a cada una de ellas
(15).
Nuestro Código Penal estructura los delitos contra la vida
bajo dos formas principales: el homicidio y el aborto, cuya frontera
viene dada por el nacimiento de la persona (16) a partir de la cual se
tornan aplicables las mayores penalidades previstas por el art. 79
y siguientes del Código Penal.Así, de la manera en que el legislador
argentino reguló los comportamientos incriminados y de acuerdo a la
graduación de las sanciones previstas para cada uno de los casos, se
puede considerar que el presupuesto en consideración es, en primer
lugar, la protección del bien jurídico vida humana desde su etapa
embrionaria (17).
Sentado ello, la moderna discusión se centra
en relación a los embriones extrauterinos y el estatus jurídico de los
mismos a fin de poder determinar su utilización y prácticas frente a la
fecundación in vitro y la crioconservación derivada de ella, que
permiten la disponibilidad de embriones extrauterinos criopreservados no
solo para técnicas de reproducción asistidas sino para manipulación de
carácter diagnóstico, terapéutico o farmacéutico de investigación o
experimentación (18). En este sentido, es necesario referir que, por
ejemplo, la investigación o experimentación con células madres implica
la destrucción del embrión humano extrauterino que le sirve de fuente,
lo que implicaría la creación de un embrión humano para fines distintos a
su propio beneficio, en concreto, para utilizarlo al servicio de
terceras personas (19).
Asimismo, y con el solo propósito
ejemplificativo de prácticas realizadas sobre embriones humanos
extrauterinos, podemos citar una práctica habitual -incluso en nuestro
país- llamada PGD o diagnóstico genético preimplantatorio, que permite
análisis genéticos del embrión extrauterino o preimplantado a los fines
de diagnosticar anomalías cromosomáticas pudiendo elegir implantar en el
útero solamente aquellos embriones sanos.De esta forma, esta técnica
permite la elección de embriones según características genéticas de
acuerdo al deseo de la pareja según el sexo y características físicas
que puedan desarrollar los embriones elegidos desechando aquellos que no
coincidan con dicho deseo (20).
También podemos citar las
prácticas de la clonación de embriones o la selección de embriones con
fines terapéuticos, que permite el nacimiento de niños genéticamente
seleccionados para curar a familiares (21).
Otro de los
problemas a los que nos enfrentamos es el límite de la crioconservación
de embriones extrauterinos. Vale decir, si debe existir algún límite
máximo de crioconservación siendo que si consideramos la existencia de
la vida humana desde la fecundación, esta -por definición- no puede ser
infinita y debe reconocérsele un fin a la misma.
Más allá de los
cuestionamientos éticos referidos a las prácticas descriptas, que
corresponderá a la disciplina de la bioética, lo cierto es que frente a
esta situación se han formulado diversas cuestiones, como por ejemplo,
la aparición de un nuevo sujeto de derecho que requiera la creación de
nuevos tipos penales para protegerlos.En este sentido, se ha sostenido
que es posible proteger jurídicamente a los embriones extrauterinos sin
reconocerlos como persona afirmando que esos embriones son bienes
jurídicos valiosos de alto significado no solo para los aportantes de
los gametos sino para la comunidad toda, en tanto están directamente
ligados a la perpetuación de la especie humana, lo que les otorga un
valor simbólico esencial, disponiendo que la protección debe estar
destinada a preservar la vitalidad y la inalterabilidad de su patrimonio
genético (22).
Stella Maris MARTÍNEZ, aun adhiriendo a una
tesis que postula una intervención penal mínima, entiende que en el
estado actual de nuestra cultura y ante la falta de sistemas
alternativos eficaces, la jerarquía real y simbólica de los bienes en
juego reclaman la actuación del derecho penal (23).
Así propone
la creación de tipos penales sin necesidad de declaraciones dogmáticas
sobre el comienzo de la vida humana, tipificando conductas tales como:
(24)
- Experimentar con preembriones o generarlos en
laboratorios con un fin que no sea lograr su desarrollo en el útero.En
este sentido, entiende que debe operar una causa de justificación
específica según la cual queden exentos de responsabilidad criminal
quienes realicen tales actividades con autorización del organismo de
control en el marco de una investigación directamente ligada a la
supervivencia de la humanidad o una mejora sustancial de la calidad de
vida.
En relación a ello, entendemos respecto a la causa de
justificación específica que la referida autora propone crear para
permitir la experimentación con embriones extrauterinos, deberá ser
analizada desde su aspecto subjetivo dejando de lado -al menos en este
caso concreto- aquellas posturas que propician un análisis objetivo de
las causas de justificación (25) debiendo acreditarse los fines
específicos de la investigación.
- Prolongar la evolución de embriones extrauterinos más allá del día 14 de su evolución.
- Utilizar embriones extrauterinos cuando se podían alcanzar similares resultados con el modelo animal.
- Implantar preembriones manipulados en el útero de la mujer.
-
Dañar o destruir sin causa legítima embriones extrauterinos, ocultarlos
o darles un destino ilegítimo, diverso a aquel para el cual hayan sido
generados.
- Realizar prácticas de ectogénesis (desarrollo
completo de un feto fuera del útero como un útero artificial o implantar
un embrión humano en el útero de otra especie animal).
-
Realizar prácticas de fecundación interespecífica (fecundar óvulos de
otras especies con esperma humano o gametos sexuales femeninos con
esperma de otras especies).
- Alterar el patrimonio genético de
la especie, ya sea manipulando células germinales o modificando la
composición genética de óvulos fecundados.
Para ello, Stella
Maris MARTÍNEZ sostiene que, a los fines de proteger los bienes
jurídicos más valiosos, los Estados nacionales deberán crear
disposiciones legales que pertenecerán al derecho penal, adhiriendo para
ello la concepción material de bien jurídico de Von Liszt (26) según la
cual el fin tutelar de todo derecho penal se orienta a la salvaguarda
de intereses humanos, en sus orígenes independientes del derecho
positivo, que no los crea sino que meramente los reconoce (27).
Por
su parte, reconoce que las críticas que sostienen que la utilidad del
remedio penal en este campo es exigua, toda vez que en la mayoría de los
casos, una vez que el daño se constate (por ejemplo, una mutación
incorporada al patrimonio genético humano), será difícilmente reversible
y absolutamente irrelevante e inconducente la posible sanción. Es por
ello que propone excluir en este campo la utilización del derecho penal
represivo y recurrir al derecho penal preventivo a fin de evitar que las
situaciones de alto riesgo se generen, lo que conduce a la creación de
tipos penales correspondientes a los llamados delitos de peligro;
transitándose en el área de los delitos de peligro en abstracto (no
existe riesgo efectivo y comprobable del bien sino una mera hipótesis de
tal, es decir, la peligrosidad típica de la acción es motivo de su
criminalización). En apoyo a la creación de las correspondientes figuras
delictivas, se pondera la calidad de fuerza creativa del juicio ético
del ciudadano que posee la norma penal (28).
Por su parte,
propone que en lo relativo a la evitación de la discriminación por
razones genéticas bastaría con ampliar el tipo penal contenido en los
arts. 2 y 3 de la Ley 23.592
(29). Asimismo, toda conducta que importe revelar resultados de
análisis genéticos queda incluida en el tipo de violación de secretos
del art.156
del Código Penal.
En
relación a la protección del genoma humano, se propone considerarlo
como patrimonio común de la humanidad quedando comprendido en un tipo
penal que integre los delitos contra la humanidad.
Lo mismo ocurriría con la prohibición de la clonación, que serían prácticas contrarias a la dignidad humana (30).
Por
su parte, María Valeria MASSAGLIA DE BACIGALUPO entiende que el salto
cualitativo del individuo de la especie humana a ser humano y a persona
se sitúa en la cesación del estado que se ha dado en llamar preembrión,
es decir, luego de pasados catorce días desde el momento de la
fecundación y el inicio de fase de embrión, coincidiendo con MARTÍNEZ en
que ello no implica negarle cierta protección jurídica al embrión
preimplantado.
En oposición a Stella Maris MARTÍNEZ y María
Valeria MASSAGLIA DE BACIGALUPO, que propician una protección al embrión
extrauterino sin considerar que allí radica el comienzo de la vida
humana, debemos citar a Roxana Gabriela PIÑA, (31) quien sostiene que
debe distinguirse entre dos momentos: el comienzo de la vida humana que
se producirá con la formación del embrión y el comienzo de la persona
humana que se originará con la anidación del embrión en el útero de la
madre.De esta manera, PIÑA concluye que el embrión es un sujeto de
derecho que el ordenamiento jurídico deberá receptar mediante
modificación y creación de normas, pues no es un objeto ni un producto
para la acción biomédica sino un sujeto distinto a la persona (incluida a
la persona por nacer). En este sentido, entiende que como regla no debe
permitirse la criopreservación, la experimentación y la manipulación
genética de embriones extrauterinos, como tampoco la clonación de seres
humanos en todas sus formas y cualquier otra práctica que transforme al
embrión extrauterino en un objeto «de» o «para». Para ello, opina que la
simple creación de un embrión humano con una finalidad distinta a la
procreación constituiría un delito autónomo de la manipulación.
Para
dicha protección, la autora propicia la intervención del derecho penal
reconociendo la vida humana como bien jurídico a través de la creación
de un tipo penal con una pena menor a la del delito de aborto.
Además,
plantea crear bajo el capítulo de delitos contra el estado civil tipos
penales acordes a estas prácticas como, por ejemplo, la utilización de
material genético ajeno a la pareja solicitante de la práctica de
fecundación asistida.
También, entiende que deberá crearse un
título destinado a proteger la intangibilidad del genoma humano que es
patrimonio de la humanidad.
Por último, resulta interesante
reseñar brevemente la experiencia española que cuenta con una serie de
disposiciones administrativas por las cuales, por ejemplo, no se permite
el desarrollo in vitro de un embrión más allá del 14º día posterior a
la fecundación, prohibiendo cualquier investigación que requiera un
embrión más maduro.Así ni la obtención de células madres provenientes de
embriones sobrantes de técnicas de producción asistida ni la clonación
terapéutica quedan comprometidas por ese límite temporal siendo que, en
ambos casos, es suficiente un embrión de cinco o seis días de
desarrollo. Asimismo, se distingue entre embriones viables y no viables,
siendo estos aquellos que carecen de capacidad para desarrollarse hasta
dar lugar a un ser humano, y siendo solamente estos objetos de
investigaciones (32).
Pero también la legislación española
cuenta con disposiciones en su Código Penal, que contiene un título
dedicado a los delitos relativos a la manipulación genética tipificando
conductas tales como fecundar óvulos humanos con fines distintos a la
procreación (art. 160.2), la clonación humana u otro procedimiento
tendiente a la selección de razas (art. 160.3) y la utilización de la
ingeniería genética para la construcción de armas (art. 160.1).
IV. CONCLUSIÓN:EL PELIGRO DE LOS NICHOS LEGALES
Tal
como ha quedado demostrado, en la actualidad no es tarea sencilla
determinar el comienzo de la vida humana y, por ende, el comienzo del
derecho a la vida, que impone la obligación del Estado de generar la
batería de legislación necesaria para su entera protección.
Ello,
sin perjuicio de que existen distintas posturas que entienden que debe
reconocerse a la práctica del aborto voluntario -que pone fin a la vida
intrauterina- como el ejercicio de un derecho constitucional (33).
Estas
posturas encuentran su fundamento en derechos fundamentales de la mujer
como a la vida, a la salud, a la libertad sexual y a la libertad de
intimidad; que si bien reconocen la misma jerarquía al derecho a la vida
del nasiciturus, propician una protección jurídica al feto distinta que
la penal como el asesoramiento y una ley de plazos que permita la
práctica del aborto durante los primeres meses de gestación.
Sin
embargo, y sin efectuar posicionamiento alguno sobre tal discusión que
excede el marco del presente trabajo, no cabe duda alguna de que nuestra
legislación reconoce el derecho a la vida del feto a través del delito
de aborto considerándolo en sí como un bien valioso.Podría considerase
que la vida del feto se extiende desde la anidación del embrión en el
útero materno (a catorce 14 días de la fecundación, momento en el cual
se entiende que se produce el embarazo) hasta el nacimiento, puesto que
antes de que se produzca el embarazo no existe protección alguna.
La
moderna discusión en este sentido se refiere al estatus jurídico que se
le deberá otorgar al embrión extrauterino o preimplantado que, más allá
de la cuestión acerca de otorgarle estatus de persona y por ello
reconocerlo sujeto de derechos o negárselo, lo cierto es que se impone
la necesidad de otorgarle una adecuada protección de acuerdo a su estado
de evolución.
La actual situación argentina, que carece de todo
tipo de legislación -administrativa, civil y penal- sobre las prácticas
realizadas sobre embriones extrauterinos, implica la creación de
«nichos legales» con el riesgo de que ello envuelve a los bienes que
intervienen en estas prácticas, que no son solo un posible valor vida
del embrión extrauterino preimplantado sino también el material genético
de la humanidad.
Es que el avance biocientífico ha permitido la
generación de embriones humanos por medios mecánicos opuestos a la
fecundación natural del óvulo por el espermatozoide, y las prácticas
efectuadas sobre los mismos que tengan distintos fines a su evolución
dentro del claustro materno implican la destrucción y el fin de la vida
de dichos embriones humanos.Pero por otro lado, no podemos ignorar que
dichas prácticas investigativas han logrado avances en el mejoramiento
de la calidad de vida.
La actual situación de nichos legales
provoca el total desamparo de la vida humana en sus primeras
manifestaciones, genera la obligación de encontrar soluciones por parte
del ordenamiento jurídico a los nuevos desafíos.
Pues estos
nichos legales importan zonas sin control ni supervisión alguna dejando
abierta la puerta para la experimentación sin ningún fin determinado o,
en el peor de los escenarios, para fines que pongan en riesgo la
existencia propia de la humanidad.
Por ello, resulta imperiosa
la intervención del derecho penal como protector de bienes jurídicos a
través de la creación de tipos penales que prohíban ciertas prácticas en
el sentido de las propuestas presentadas.
De lo contrario, el ser humano se convertirá en objeto de su propia técnica sin limitación alguna.
----------
(1)
ROMERO CASABONA, Carlos María, "Los delitos contra la vida y la
integridad personal y los relativos a la manipulación genética", 1ª
edición, Editorial Comares S.L., Granada, 2004, p. 6.
(2) ROMERO CASABONA, Carlos María, ob. cit., p. 8.
(3)
GHERARDI, Carlos, "La muerte en la era tecnológica", publicado en
Bioética en medicina, 1ª edición, Ad Hoc, Buenos Aires, 2008.
(4)
MASSAGLIA DE BACIGALUPO, María Valeria, "Nuevas formas de procreación y
el derecho penal", 1ª edición, Ad Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 22.
(5) Ib., p. 23.
(6)
MOSSO, Enrique, "Problemas éticos de la procreación artificial",
Revista Fundación Facultad de Medicina, vol. 5, 19 (1996); citado ib.,
p. 24.
(7) MARTÍNEZ, Stella Maris, "Observaciones sobre el
comienzo de la vida humana" en Tratado de los delitos, tomo I, de BUJAN,
Javier y DE LANGHE, Marcela, Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires,
2004, p. 373.
(8) CNCiv, Sala I, 3/12/1999 "R. R. D.s/ medidas precautorias".
(9)
CSJN, 5/3/2002, "Portal de Belén - Asociación Civil sin Fines de Lucro
c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación".
(10) MARTÍNEZ, ob. cit., p. 384.
(11) MASSAGLIA DE BACIGALUPO, ob. cit., pp. 26 y 27.
(12) MARTÍNEZ, ob. cit., p. 389.
(13) Como la Ley argentina 24.193 (modificada por la Ley 26.066
) de trasplante de órganos y tejidos, siendo que el art. 23
refiere que «El fallecimiento de una persona se considerará tal cuando
se verifiquen de modo acumulativo los siguientes signos, que deberán
persistir ininterrumpidamente 6 (seis) horas después de su constatación
conjunta: a) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida
absoluta de conciencia; b) Ausencia de respiración espontánea; c)
Ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no
reactivas; d) Inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o
instrumentales adecuados a las diversas situaciones clínicas, cuya
nómina será periódicamente actualizada por el Ministerio de Salud y
Ambiente con el asesoramiento del Instituto Nacional Central Único
Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI). La verificación de los
signos referidos en el inciso d) no será necesaria en caso de paro
cardiorespiratorio total e irreversible».
(14) MARTÍNEZ, ob. cit., p. 394
(15) MASSAGLIA DE BACIGALUPO, ob. cit., p. 30.
(16)
Se reconocen diversas teorías a los fines de determinar el momento del
nacimient o y la distinción entre feto y persona, como el comienzo del
proceso del parto, la separación total del claustro materno y la
respiración pulmonar autónoma.
(17) Del dictamen de la Defensora
General de la Nación, Dra. Stella Maris MARTÍNEZ en el fallo "F. A. L.
s/ medida autosatisfactoria", punto V.1. párrs. 6 y 7.
(www.cpacf.org.ar/jurisylegis/novedadesjuris/FALaborto.doc).
(18) MASSAGLIA DE BACIGALUPO, ob. cit., p. 36.
(19)
LAURENZO COPELLO, Patricia, "Clonación no reproductiva y protección
jurídica del embrión:la situación en el derecho penal español" en
Revista de Derecho Penal Delitos contra las Personas. Doctrina y
Actualidades Españolas, Número extraordinario, Rubinzal Culzoni, 1ª
edición, Santa Fe, 2003, p. 46.
(20) En este sentido, ver
LACADENA, Juan Ramón "Selección de embriones con fines terapéuticos: una
reflexión bioética" publicado en JA 2009-IV pp. 1023 a 1029.
(21) LACADENA, ob. cit.
(22) MARTÍNEZ, ob. cit., p. 396.
(23) Ib., p. 397.
(24) Ib., pp. 398 y 999.
(25)
Dicha discusión excede el marco del presente trabajo, ello podrá verse
en GIL GIL, A., La ausencia del elemento subjetivo de justificación,
Rubizal Culzoni, Santa Fe, 2006.
(26) En contraposición del
concepto material de bien jurídico de Binding, por el cual aquel
comienza cuando la norma penal lo reconoce.
(27) MARTÍNEZ,
Stella Maris en "El Derecho Penal como instrumento asegurador de los
principios bioéticos" en Bioética y Genética p. 211, 1ª edición, Ciudad
Argentina, Buenos Aires, 2000.
(28) Ib., p. 213.
(29)
Ley 23.592, art. 2: Elévase en un tercio el mínimo y en un medio el
máximo de la escala penal de todo delito reprimido por el Código Penal o
leyes complementarias cuando sea cometido por persecución u odio a una
raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en
parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. En ningún caso se
podrá exceder del máximo legal de la especie de pena de que se trate.
Art. 3 - Serán reprimidos con prisión de un mes a tres años los que
participaren en una organización o realizaren propaganda basados en
ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de
determinada religión, origen étnico o color que tengan por objeto la
justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en
cualquier forma.En igual pena incurrirán quienes por cualquier medio
alentaren o iniciaren a la persecución o el odio contra una persona o
grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas
políticas.
(30) MARTÍNEZ, ob. cit., p. 224.
(31) Ver
PIÑA, Roxana Gabriela, "Las técnicas de fecundación asistida, ¿dieron
lugar a la aparición de un nuevo sujeto de derechos?" en Revista de
Derecho Penal Delitos contra las Personas - I 2003, Rubinzal Culzoni,
pp. 73 a 95 - 1.
(32) LAURENZO COPELLO, ob. cit., p. 50.
(33)
En ese sentido, ver GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "Estado constitucional de
derecho y aborto voluntario" en Bioética en medicina cit., (pp. 99 a
276).
También resulta interesante la postura del funcionalismo
penal, que utiliza un concepto de persona diferente al sentido biológico
considerando a aquella como centro de imputación de normas, por lo cual
reconoce su estatus jurídico desde el nacimiento. Ver JAKOBS, Günther:
"Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional",
trad. de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijóo Sánchez, en Cuadernos de
Conferencias y Artículos Nº 13, Univ. Externado de Colombia, Bogotá,
1996, p. 9.
(*) Abogado, UBA. Especialista en Derecho Penal,
UTDT. Profesor de Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal, cátedra
del Dr. Raúl E. Zaffaroni, UBA. Profesor adjunto de Derecho Penal I y de
Derecho Procesal Penal, UAI. Profesor titular de Derecho Penal I y de
Delitos Sexuales, UP.
No hay comentarios:
Publicar un comentario