En Buenos Aires al día 2 del mes de octubre de dos mil doce,
reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron
traídos para conocer los autos "HAVANDJIAN, JORGE c/ CONSOLIDAR SALUD
S.A. s/ ORDINARIO" (expediente n° 57717.09, Juz. 23, Sec. 45) en los que
al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268
del Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación resultó que la
votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Garibotto,
Machin.
La Dra. Julia Villanueva no interviene en el presente acuerdo en virtud de hallarse excusada (fs. 296).
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 257/270?
El Dr. Juan Roberto Garibotto dice:
I. La sentencia de primera instancia.
i.
En la sentencia de grado se hizo lugar parcialmente a la demanda
entablada por Jorge Havandjian contra Consolidar Salud S.A. y en
consecuencia se condenó a esta última a abstenerse de incluir en las
cuotas referidas todo aumento fundado en la edad del afiliado. Asimismo
rechazó la pretensión de que no se cobren otros incrementos denunciados
por el actor.
Para así decidir la sentenciante señaló que la
cláusula del reglamento de la demandada por la cual se prevé la
posibilidad de aumentos en razón de la edad, debía tenerse por no
escrita en los términos del art. 37
de la ley 24.240, y que por ser ésta una ley de orden público, debe ser aplicada en todos los casos y aún de oficio.
Asimismo,
consideró que el sistema de medicina prepaga se asimila al del seguro
de vida, y que por tanto, la demandada debía extremar su diligencia
manteniendo constante el nivel de las cuotas, evitando su encarecimiento
ante el agravamiento del riesgo que generaría la mayor edad del
afiliado.
II. El recurso
En fs. 273 apeló el
demandado, quien presentó su memorial en fs. 282/288, el que recibió
respuesta del accionante en fs.290/291.
i. Se quejó en primer
lugar de que la sentenciante hubiera omitido considerar la legislación
vigente en torno al tema de medicina prepaga (ley 26.682
, vigente desde mayo de 2011), aplicando analógicamente el contrato de seguro.
Señaló que el art. 12
de la mencionada ley regula los aumentos de cuota para los mayores de
65 años y que tengan una antigüedad en la compañía mayor a 10 años. De
allí infiere que siempre tuvo la facultad de realizar dichos aumentos,
por lo que solicita la revocación del fallo.
ii. Indicó que la
magistrado interviniente no respetó el contrato celebrado entre las
partes -que preveía la posibilidad de aumento de las cuotas- al entender
que violaba lo dispuesto por el art. 37 de la ley 24.240, y que omitió
considerar la Resolución 9/2004 de la Secretaría de Coordinación Técnica
del Ministerio de Economía que regula precisamente la existencia de
cláusulas abusivas en los contratos de medicina prepaga, previendo que
la Autoridad de Aplicación debe vigilar que los contratos de adhesión o
similares no contengan ese tipo de cláusulas.
iii. Por último se agravió de la imposición de costas a su parte.
III. La solución.
Mucho antes del nacimiento de la Patria, la cuestión de que trata este proceso aparecía prevista en la legislación.
Así,
las Leyes de Indias reflejaban la preocupación del monarca español por
la salud pública, la enseñanza y el bienestar social de sus colonias
americanas. El rey fomentaba la creación de hospitales y
establecimientos de bien público por parte de los particulares o de
entidades diferentes del Estado, aunque ordenaba que no se levantara,
construyera o fundara hospital u obra pía alguna sin su consentimiento.Y
más aún, el propio Estado reservaba para sí la fijación de las
condiciones necesarias para establecer dichas obras y el contralor del
funcionamiento de las mismas.
Lo dicho patentiza de modo
suficiente, el interés del Estado en cuanto a su obligación de velar por
la protección de la salud de los gobernados.
Y es precisamente por ello que, tanto en la Constitución de 1853 (art. 33
, derechos no enumerados), su modificación por la Convención Constituyente de 1957 (art. 14 bis
), cuanto en la que actualmente rige (arts. 14 y 42
),
el derecho a la salud tiene un reconocimiento expreso y así ha sido
declarado por la Corte Suprema Nacional (vgr. Fallos 221:151; 243:381;
277:205; 302:1284; 303:1205; 305:1524; 306:1892; 308:1392; 310:112;
314:1849; 315:1943; 316:479; 319:71; 319:3040; 319:3370
; 321:1684
; 321:2767
; 322:2735; 323:1339; 323:3229; 324:5; 324:677
; 324:754
; 324:3569
; 324:3988; 324:4061; 325:396
; 325:442; 325:3380
; 326:1400
; 326:2906
; 326:3785; 326:4165; 326:4931(ref: MJJ3071); 327:2127
; 327:3694
entre muchos) y por los Tribunales inferiores.
De
otro lado, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, art. 12, reconoce que toda persona tiene derecho al disfrute
del más alto nivel posible de salud física y mental (ap. 1º). Este
derecho a la salud significa que el Estado debe velar para que todas las
personas reciban asistencia y servicios médicos en caso de enfermedad o
accidente (ap. 2º, inc.d). Y también la Declaración Universal de los
Derechos Humanos (art. 25.1.
) y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XI) reconocen el derecho a la salud.
En
cumplimiento de ese deber de velar por la salud de los gobernados, se
han implementado diversos sistemas:el hospital público, las obras
sociales, la medicina prepaga, el seguro de salud.
La medicina prepaga aparece en escena para cubrir las falencias del sistema de obras sociales.
Con
esta modalidad de prestación médica cambia fundamentalmente el origen
de la financiación del sistema, en tanto éste se nutre con la cuota que
paga el asociado. Sin duda, en alguna medida, desaparece la solidaridad y
aparece como base del sistema la captación del ahorro de los asociados
aunque aquélla subiste porque en la base del sistema subyace una suerte
de 'seguro de salud'.
Pese a este notable cambio de la ecuación
económico-financiera operado, en el sistema de medicina prepaga perdura
algo del sistema de obras sociales: el sentido de pertenencia a una
forma de obtención de asistencia médica. Pues en las últimas, en
lenguaje común se habla de los afiliados (la palabra beneficiario
empleada por la Ley 23.660
no ha cuajado en la práctica), mientras que en las primeras, se habla
de asociados.Lo cual no significa -obviamente- que la persona revista la
calidad de integrante de una asociación civil, sino sólo conlleva su
adhesión al sistema de medicina prepaga de que se trata.
El
aspecto económico de la relación en el contrato de medicina prepaga
implica asegurar cobertura al asociado frente a la enfermedad, que prevé
que será otro quien afrontará los gastos y honorarios que en general
suelen ser altos; y de su lado, por parte de la empresa, saber que no
todos los asociados han de utilizar el servicio en la medida de las
cuotas que sufragan.
En otros términos, en la base del contrato
está la seguridad de contar con asistencia médica y servicios médicos en
los casos de enfermedad, de manera que una parte -la empresa- se obliga
a brindar esa prestación, y la otra -el asociado- contrata en función
de esa obligación y abona la cuota.
Esta es, en esencia y
sintéticamente, la ecuación sobre la cual el contrato es redactado
-predispuesto- y a tales términos se sujeta el adherente.
Las
empresas de medicina prepaga no son ajenas a las disposiciones que
amparan el derecho a la salud y a la asistencia médica, desde que las
leyes 24.455, 24.754 y 24.901
les exigen el mismo nivel de prestaciones que a las obras sociales; y
si bien las primeras realizan una actividad comercial, corresponde
considerar que en tanto tienden a proteger las garantías
constitucionales a la vida, la salud, la seguridad y la integridad de
las personas, también adquieren un compromiso social con sus asociados
(v. en tal sentido, Sambrizi, Eduardo, en "Alcance de las prestaciones
obligatorias por parte de las empresas de medicina privada", ED.
206-414; también Bueres, Alberto, en "Responsabilidad Civil de las
clínicas y establecimientos médicos", pág. 87, y Ghersi, Carlos;
Weingarten, Celia; e Ippolito, Silvia, en "Contrato de medicina
prepaga", Ed. Astrea, pág.188).
Por ende, no pueden esas
empresas desconocer y dejar de cumplir su obligación de brindar
cobertura a sus asociados, sean éstas las oportunamente pactadas o aún
las legalmente establecidas por la ley y/o por tratados internacionales
con rango constitucional (esta Sala, in re, "Garat Eduardo Rodolfo y
otro c/ Omint S.A de Servicios", del 19.3.10).
Tal como lo
señaló el recurrente, en el año 2011, se dictó la ley 26.682 como marco
regulatorio de las empresas de medicina prepaga, siendo ésta una ley de
orden público (art. 28
).
Tiene por objeto "establecer el régimen de regulación de las empresas
de medicina prepaga, los planes de adhesión voluntaria y los planes
superadores o complementarios por mayores servicios que comercialicen
los Agentes del Seguro de Salud (ASS) contemplados en las Leyes Nros.
23.660 y 23.661" (art. 1
).
El
capítulo IV contiene disposiciones relativas a regular los contratos de
medicina prepaga, entre ellas, el art. 12 dispone: "Personas Mayores de
65 Años. En el caso de las personas mayores de sesenta y cinco (65)
años, la Autoridad de Aplicación debe definir los porcentajes de aumento
de costos según riesgo para los distintos rangos etarios.A los usuarios
mayores a sesenta y cinco (65) años que tengan una antigüedad mayor a
diez (10) años en uno de los sujetos comprendidos en el artículo 1º de
la presente ley, no se les puede aplicar el aumento en razón de su
edad".
Esta es j ustamente la norma que cita el demandado como
fundamento para justificar el aumento de las cuotas dispuesto en sus
afiliados a partir de los 60 años como lo hizo con el actor.
Ahora
bien, se agravia de que la sentenciante omitiera referirse a esta
norma, lo cual es cierto, sin embargo, considero que su aplicación en
nada cambia la solución a la que arribó la a quo.
Ello en virtud
de que dicha norma prevé la posibilidad del aumento de costos, pero
para aquellos usuarios que sean mayores a 65 años, por lo que no es
aplicable al caso, ya que el aumento referido le fue aplicado al actor
al cumplir los 60 años.
Por otra parte, si bien al momento de
realizarse el aumento esta ley no estaba vigente, no es ocioso señalar
que en ella se dispone que la Autoridad de Aplicación deberá determinar
los porcentajes en que dicho aumento puede realizarse, por lo que, a
partir de su sanción las empresas de medicina prepaga deberán acreditar
que los aumentos dispuestos respetan los porcentajes establecidos por el
ente correspondiente ante su solicitud expresa.
Para esto el
decreto reglamentario 1993/2011 dispone en el inc. g) del art. 5 lo
siguiente: "Las entidades que pretendan aumentar el monto de las cuotas
que abonan los usuarios, deberán presentar el requerimiento a la
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD, la que lo elevará al Ministro de
Salud para su aprobación, previo dictamen vinculante de la SECRETARIA
DE COMERCIO INTERIOR del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS.Las
entidades deberán, una vez autorizado dicho aumento, informar a los
usuarios los incrementos que se registrarán en el monto de las cuotas
con una antelación no inferior a los TREINTA (30) días hábiles, contados
a partir de la fecha en que la nueva cuota comenzará a regir. Se
entenderá cumplimentado el deber de información al que se refiere el
presente apartado, con la notificación incorporada en la factura del mes
precedente y/o carta informativa".
Pero hay otro límite que
establece la ley. Como fue señalado ut supra, se prevé que dichos
aumentos no podrán aplicarse a quienes tengan una antigüedad de por lo
menos 10 años como afiliado.
Entonces, además de contar el actor
con menos edad que la establecida en la ley, al momento en que la
accionada aumentó el costo de la cuota, hacía 17 años que el accionante y
su grupo familiar eran afiliados de la demandada, por lo que su
situación encuadra dentro de lo dispuesto en el segundo párrafo del
artículo citado.
Considero que lo dicho hasta aquí es
suficiente para rechazar el recurso interpuesto, sin embargo no puedo
dejar de señalar que el demandado no logró desvirtuar con su memorial
los argumentos expuestos en la sentencia de primera instancia, que
fueron reiterados además por el dictamen de la Sra. Fiscal ante esta
Cámara (fs. 293/295) quien sugirió la confirmación de la sentencia
apelada.
Entendió el Ministerio Público, al igual que la
sentenciante -y que comparto- que las cláusulas del contrato en el que
se prevé la posibilidad de aumento en sus cuotas en razón de la edad son
abusivas, pues no se ajustan a lo previsto en la Resolución 9/2004
mencionada, que dispone en su Anexo I lo siguiente: "En los contratos de
consumo que tengan por objeto la prestación de servicios de medicina
prepaga, serán consideradas abusivas las cláusulas que:a) Otorguen al
proveedor la facultad de modificar unilateralmente el contrato, excepto
en relación con los que se hubieran celebrado por tiempo indeterminado y
que, además, reúnan los siguientes requisitos: I. Los eventuales
cambios se hallaren expresamente previstos en el contrato. Los cambios
previstos podrán obedecer a causas fundadas en incorporación de
servicios, tecnologías o prestaciones, debiendo el contrato contener los
criterios y/o parámetros objetivos dentro de los cuales puedan
efectuarse las modificaciones, siempre que los mismos no autoricen
cambios que afecten el equilibrio en la relación entre las partes".
Creo
que sin lugar a dudas la situación descripta constituye un ejercicio
abusivo del derecho y sería quedar a mitad de camino un análisis en
términos económicos exclusivamente, pues se advierte que debe prevalecer
el derecho a la salud, ante cualquier puja de derechos en pugna. La
íntima relación que guarda éste con el derecho a la vida constituye una
prerrogativa implícita de la ley fundamental (Fallos 323:1339
y 3229
) el que recibe amparo de los arts. 5° y 6°
de la ley 24.240 y además por la Constitución Nacional en su art. 42
(Conf. Celayez, Nancy. "La medicina prepaga. Los aumentos de cuota por
edad avanzada. Las cautelares administrativas como instrumento de
equilibrio. elDial.com - DC14DB. -en línea-. Buenos Aires: Albremática,
26 de noviembre 2010).
Se trataría, en definitiva, de una
cláusula indirecta de extinción, pues importa tanto como forzar al
asociado -cuya situación vital lo pone en una condición de particular
vulnerabilidad-, a pagar el aumento impuesto por la empresa o aceptar la
extinción del vínculo -frustrando, de este modo, la cobertura esperada
por el consumidor justamente para la vejez-; evidentemente, una cláusula
semejante contraría la finalidad del contrato, que tiene elementos de
previsión, de asegurarse contra las contingencias propias de la
decadencia humana.
IV.Conclusión.
Como consecuencia de
todo lo analizado, propongo al Acuerdo que estamos celebrando confirmar
la sentencia apelada en todos sus términos, con costas de Alzada al
demandado vencido (cpr. 68
).
Así voto.
Por análogas razones el Señor Juez de Cámara doctor Eduardo R. Machin adhiere al voto anterior.
Con lo que terminó este acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores
EDUARDO R. MACHIN - JUAN R. GARIBOTTO
RAFAEL F. BRUNO
SECRETARIO
Buenos Aires, 2 de octubre de 2012.
Y VISTOS:
Por
los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve confirmar en un
todo la sentencia apelada, con costas de Alzada al demandado vencido
(cpr. 68).
Notifíquese por Secretaría.
La Dra. Julia Villanueva no interviene en el presente acuerdo en virtud de hallarse excusada (fs. 296).
Eduardo
R. Machin, Juan R. Garibotto. Ante mí: Rafael F. Bruno. Es copia fiel
de su original que corre en fs. de los autos que se mencionan en el
precedente acuerdo.-
RAFAEL F. BRUNO
SECRETARIO
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