Buenos Aires, capital de la
República Argentina, a los 27 días del mes de marzo de dos mil quince, reunidos
en Acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil Sala "E", para conocer en el recurso interpuesto en los autos
caratulados "A.D.D.C. Y OTRO C/ G. S.A. Y OTROS S/DAÑOS Y
PERJUICIOS", respecto de la sentencia corriente a fs.681/686, el
Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver :
La sentencia apelada es arreglada a
derecho?
Practicado el sorteo resultó que la
votación debía efectuarse en el siguiente orden: Sres. Jueces de Cámara Dres.
DUPUIS. RACIMO.CALATAYUD.
A la cuestión planteada el Dr.Dupuis
dijo:
I. La sentencia de fs.681/686 hizo
lugar a la demanda intentada por D.de C. A., contra G. S.A., la Dra. D.B.I. y
O. S.A, propietaria de la C.S.M., en virtud de los daños y perjuicios que sufriera
a raíz del error en las conclusiones del examen anatomopatológico que le
efectuó la citada profesional, que llevó a la suspensión del tamoxifeno, que
formaba parte del tratamiento al que estaba sometida, después de la
intervención quirúrgica por un cáncer de mama que padecía.
Relató que el día 15 de enero de
2003 fue operada en la C.S.M. de Villa Ballester a raíz de un cáncer de
mama. Su médica de cabecera, según sostuvo, le prescribió el medicamento
tamoxifeno. La patóloga D.B.I. informó con fecha 11 de marzo de 2003 no
haber encontrado receptores estrogénicos en la muestra enviada a su
laboratorio. A consecuencia de dicho informe, la médica oncóloga Diana O.
decidió suspender el medicamento indicado "ut supra" tras terminar
el protocolo quimioterapia y radioterapia.
Manifiesta que dos años después
reapareció la enfermedad en la mama tratada, por ello realizó una nueva
biopsia con resultado positivo de receptores estrogénicos en el Instituto de
Oncología Ángel Roffo de la UBA. Por consejo de la Dra. O. retiró el primer
estudio del laboratorio de la doctora B. y lo llevó al Hospital Interzonal de
Agudos Evita. El día 1° de agosto del año 2005 se estableció que el informe
de la doctora B. fue equivocado.
Expresa que dicho error indujo a la
incorrecta supresión del tomoxifeno. El medicamento mencionado es indicado,
según explica, por el periodo de cinco años para evitar la progresión de la
enfermedad o recidivas locales. La negligencia aludida circunscribió las
posibilidades terapéuticas a la quimioterapia y radioterapia, ya que la
chance quirúrgica no aportaría ningún beneficio al presentar metástasis óseas
en la columna. Entiende que la enfermedad estaría controlada de haber seguido
tomando tomoxifeno en forma ininterrumpida. Finalmente, la actora falleció
durante el curso del proceso, el 17 de noviembre de 2008.
Contra dicho pronunciamiento se
agravian las partes. Tanto la Dra. B. I., como los codemandados O. S.A. y G.
S.A y sus respectivas aseguradoras. Los segundos cuestionan la responsabilidad
que el "a quo" les atribuyó como así también por los montos
concedidos como indemnización y la tasa de interés aplicada. Y los
sucesores de la actora, por el "quantum" indemnizatorio, los
intereses y la tasa fijada.
II. La primera cuestión que, a mi
juicio, cuadra analizar, es la vinculada a la responsabilidad que se le
atribuye a la anatomopatóloga, Dra. B. I., a quien el "a quo"
encontró responsable del alegado error incurrido en el informe
cuestionado.
No es materia de discusión que el
11-03-2003 la Dra. B. I., en base a una muestra extraída de la pieza
quirúrgica que se le efectuó a la actora, suscribió el informe de
inmunomarcación, con resultado negativo, en el que expresa que los receptores
hormonales son negativos. Según explica el perito médico-legista, hay algunas
células cancerosas de mama que tienen una alta proporción de receptores
hormonales (estrógeno o progesterona) en el núcleo. Estas células son
sensibles a las hormonas que pueden fomentar el crecimiento de las células.
Si tienen un número más bajo de receptores, el informe dirá que el tumor es
ER o PR negativo.
Según la actora, como consecuencia
del informe, la médica oncóloga tratante decidió no continuar con la
administración de tamoxifeno, aunque en la documentación aportada no consta
que se le haya indicado con anterioridad. Lo que sí consta es que ante el
resultado negativo de los receptores hormonales no se indicaría el tamoxifeno
(ver fs.512 de la pericia médica), circunstancia ésta que no tiene gran relevancia
en el caso, atento al escaso tiempo transcurrido entre la intervención
quirúrgica y el aludido estudio. De todos modos, el experto señala que en
tumores con receptores estrogénicos negativos la terapéutica con tamoxifeno
no aporta ningún beneficio en el cáncer de mama. Ese beneficio de tratar
con tamoxifeno a pacientes con cáncer de mama receptores hormonales
negativos, ronda el 10%(fs.512).
De allí que la actora continuó sólo
con quimio y radioterapia.
Empero, dos años más tarde, a raíz
de molestias que sufrió, en el Instituto de Oncología Ángel Roffo, se le
efectuó una nueva biopsia con determinación de receptores estrogénicos, que
arrojó como resultado: carcinoma ductal infiltrante; determinación de
receptores hormonales sobre la biopsia tridimensional, fechada el l6 de mayo
de 2005, resultando positivos en un 80% los receptores hormonales, tanto los
estrogénicos como los de progesterona (inclusión n° 48.833; ver historia
clínica del Instituto Roffo a fs. 389/416).
Frente al aludido resultado, la
actora se efectuó un estudio en el Hospital Interzonal de Agudos Evita, que
fueran ordenados por la Dra. O., la médica que la atendía en la C.S.M. El
informe está fechado el 1/08/2005, también con resultado positivo
(fs.491/94).
Si se repara que la codemandada B.
I. en su contestación de demanda admite que la actora le solicitó la entrega
de tacos y/o vidrios de la biopsia, y refiere haber sido enviada por su
oncóloga tratante desde la C.S.M. (fs.161), los que le entregó, por ser de
rutina para los patólogos hacerlo a fin de realizar otros estudios y
confirmar diagnóstico, y el estudio del Hospital Evita deja constancia que
fue solicitado por la Dra. O., parece claro que aun cuando no figure el
número de taco, debió ser el entregado por aquélla, y a solicitud de O.,
puesto que el primero, efectuado en el Instituto Roffo, tiene su origen en la
"presentación espontánea" de la actora a fin de ser examinada
(fs.390 y 2 de la historia clínica de dicho Instituto).
Y es precisamente a raíz del resultado
de éste que la actora obtuvo tacos del efectuado por B., para confrontarlo
con éste y constar si medió o no error de diagnóstico.
Es cierto que no consta de quién y
de qué taco es el estudio, pero todo coincide. Existen indicios suficientes
que se elevan a la categoría de presunciones, precisas y concordantes, que
autorizan esa conclusión.
La prueba indiciaria puede resultar
plena si reúne los recaudos del art. 163, inc. 5º, apartado segundo, del
Código Procesal. Para alcanzar total eficacia probatoria por este exclusivo
medio, los indicios en que se basan las presunciones deben ser hechos
probados o reconocidos; queda así expresado que han de ser varios (a fs. 287
vta.se invoca uno solo) y concordantes, es decir, todos conducir a la misma conclusión;
por lo demás, cada uno de tales indicios -o el indicio- si se admite la
posibilidad de probar el extremo cuestionado a través de uno solo y, por lo
tanto, con una única presunción- debe hallarse revestido de gravedad y
precisión, es decir que con el hecho colegido tiene que mediar una conexión
directa, y ser esta inferencia unívoca (no equívoca), o sea, susceptible de
interpretación en un sentido único (conf. Palacio, Lino E., "Derecho
Procesal Civil", t. VI, Nº 665, letras B, b, en pág. 453).
B. I. admitió que ella conservó
alguno de los tacos. Y aun cuando señala que pudo haberse obtenido un valor
diferente en cuanto al porcentaje de positividad de ese receptor, motivado
por heterogeneidad de la población neoplásica del tumor y además por diferente
estado de los epítopes (ver penúltimo párrafo de fs.161), pudiendo hacerlo,
no aportó el material que se encontraba en su poder. Simplemente se limitó a
sostener que no existe certeza acerca de que el estudio fuese efectuado
con los mismos tacos, lo que sigue insistiendo en esta instancia.
Es cierto que, en principio, la
actividad probatoria recae sobre quien afirma un hecho, pero a la contraparte
no le basta con negarlo, cuando está en su poder aportar prueba suficiente
para desvirtuarlo.
Siempre en lo que atañe al peso de
la actividad probatoria, no está demás recordar que estas modernas tendencias
sobre las cargas probatorias en materia de responsabilidad médica indican que
en principio ambas partes-tanto el paciente como el médico- deben contribuir
a conformar el plexo probatorio (conf. Borda,"Naturaleza jurídica de la
responsabilidad médica", en L.L. 1985-A-845, en especial, pág. 849, ap.
III; Sala "D", voto del Dr. Bueres, en L.L.1992-D-579 y nota al pie
de Bustamante Alsina, "Prueba de la culpa médica"), llegándose a
resolver en un supuesto en que la historia clínica presentaba severas
deficiencias, que el favor probationis o la recién mencionada "teoría de
las cargas probatorias dinámicas", se inclina -más allá de todo elemento
presuncional- por poner la carga de la prueba de la inculpabilidad sobre la
parte que está en mejores condiciones de hacerlo (conf. Sala "D",
voto del Dr.Bueres antes citado, en L.L. 1991-D-466 y nota aprobatoria de
Compagnucci de Caso,"Responsabilidad médica y responsabilidad
colectiva", al pie de dicho precedente, en esp. págs. 471 y ss., ap.
III; esta Sala, c. 232.399 del 26-2- 98, voto del Dr. Calatayud).
Es por ello, que habré de tener por
cierto -como lo hizo el juez- que el material analizado en el Hospital Evita
provenía del que entregó la codemandada B. I. a la actora puesto que
esta es la única explicación racional posible.
Si es así, surge la discordancia
entre el informe de receptores hormonales de la Dra. B. I. y el de la llevada
a cabo en el Hospital Evita, que coincide, por otra parte, con el estudio
efectuado en el Instituto Roffo.
Ello autoriza a sostener, como lo
hizo el juez, que medió un error en el primer informe.
Ese error llevó a que la médica
tratante no incluyera el tamoxifeno, bastando con el tratamiento de
quimioterapia y radioterapia.
III. Más difícil de esclarecer es si
esa supresión tuvo o no incidencia en la posterior aparición de recidiva
tumoral o no. El perito médico legista sostiene que la aparición de recidiva
no solamente está relacionada con la supresión del tamoxifeno en pacientes
con cáncer de mama receptores positivos. También son importantes factores
pronósticos, como la edad, el tamaño tumoral, el estado ganglionar, el grado
nucelar, el grado histológico, la presencia o no del encogen Her 2, etc
(fs.512 y vta.). Ello sin entrar a analizar la posibilidad de un falso
negativo, como señala el perito o la posibilidad que hayan existido dos
clases de células que responden de distinta manera. A ello se agrega que la
respuesta al tratamiento de quimioterapia u hormonoterapia no es uniforme ni
predecible. Lo único cierto es que sin tratamiento el pronóstico de la actora
sería malo. Y el éxito del tratamiento completo es el aumento de la sobrevida
de la paciente y la prolongación del tiempo libre de enfermedad. Por fin,
este perito expresa que a cinco años la paciente con cáncer de mama estadio
cuatro (avanzado) ronda el 20%.
En el caso de la actora, las
dimensiones del tumor eran de 3,8 cm. Y el perito patólogo expresa que la
recidiva locorregional podría o no haberse producido en caso de consumir
tamoxifeno. Por fin, concluye que la anatomía patológica no es una ciencia
exacta y en ocasiones hay factores subjetivos que influyen en la
interpretación diagnóstica efectuada por el patólogo (fs.503/4).
Empero, más allá de las dificultades
que el tema ofrece y de la falta de certeza científica, lo cierto es que,
como expresa el perito médico legista, la tercera parte de los pacientes con
carcinoma de mama avanzado se benefician con la ablación endocrina y la
terapéutica hormonal. Los antiestrógenos como el tamoxifeno se unen a los
receptores estrogénicos. El complejo receptor-antiestrógeno puede ligarse a
la cromatina nuclear en forma atípica y durante más tiempo que el complejo
normal hormona- receptor. Además, los antiestrógenos pueden causar en el
citoplasma depleción de receptores libres. Cualquiera de estos efectos o
ambos, pueden deteriorar severamente el crecimiento continuo de un estrógeno
dependiente. Más adelante concluye que tres antiestrógenos han probado su
utilidad en el tratamiento de cáncer de mama: humano: clomifeno, nafoxidina y
tamoxifeno. De ellos este último es el preferido por su mayor eficacia
relativa y su falta de toxicidad. La terapia adyuvante con tamoxifeno ha
probado ser efectiva porque una ventaja en la sobrevida se logra para mujeres
con ganglios positivos y enfermedad con ganglios negativos (fs.538). Y añade
que el tratamiento coadyuvante con tamoxifeno del carcinoma mamario en mujeres
mejora la sobrevida y reduce la mortalidad y las recurrencias en las
pacientes tratadas con cirugía, quimioterapia y/o irradiación mamaria.
Esta droga ejerce efectos de tipo estrogénico sobre varios órganos o
parámetros fundamentalmente endometrio, huesos y lípidos sanguíneos. También
está indicado en el tratamiento del carcinoma metastático de mama en las
mujeres como una alternativa de la orforectomia o la irradiación ovárica. La
eficacia de esta terapéutica es notablemente más marcada en pacientes
portadores de tumores positivos para los receptores de estrógenos y/o
progesterona. Dicha pericia se explaya sobre incidencia positiva en cuadros
como el de la actora (ver fs.538/539).
Ello indica que a raíz de la
equivocada evaluación del estudio efectuado por la Doctora B. I. y aun
computando los distintos factores que tornan dificultosa una respuesta
concreta, lo cierto es que la actora perdió la chance de recibir un
medicamento cuyo resultado se muestra positivo en un gran número de casos,
que le hubiera brindado la posibilidad de una sobrevida de la que se vio
privada, puesto que falleció en 17 de noviembre 2008 (ver fs.237). Ello a mi
juicio, aunado con los argumentos desarrollados en el primer pronunciamiento,
resulta suficiente para propiciar su confirmatoria.
IV. Sostienen tanto las codemandadas
"G. S.A.", O. S. A. propietaria de la C.S.M., y la aseguradora
Sancor Cooperativa de Seguros Limitada, que no existió mala praxis médica de
parte de los profesionales dependientes de la clínica, por cuando la médica
patóloga codemandada no pertenece al staff de la cartilla de prestadores de
G. S.A. ni al plantel dependiente de la C.S.M. Y que, conforme al Reglamento
que rige, en tal caso ambos se desligarían de responsabilidad. Aun cuando es
cierto que el artículo 62 del Reglamento que rige las relaciones con los
asociados establece que cuando éste "elija un profesional ajeno a la
cartilla y que no pertenezca al staff permanente de G. S.A., ésta última
quedará liberada de responsabilidad de toda praxis médica que se le efectúe,
cualquiera fuera la naturaleza de la misma." (fs.456/58), lo cierto es
que la prueba producida no resulta suficiente, a mi juicio, para excluir tal
responsabilidad.
Se apoyan en que de la pericia
contable presentada en autos sobre los libros de G., resulta que entre la
nómina de prestadores no figura como tal la citada profesional (fs.463/9). Y
aun cuando ello es cierto, de la compulsa de la citada pericia resulta que la
documentación que aporta G. es con vigencia a junio de 2009, con la nómina
total de prestadores donde no figura la Dra. B. I. Aquella codemandada le
informa al perito que no ha sufrido "cambio sustancial desde el año
2003". Se trata, entonces, de una aseveración de parte. Empero, en el
año 2003 figuran dos registraciones a favor de dicha profesional.
Pero lo llamativo es que a fs.379
prestó declaración N. F. Esta testigo, que es dependiente de "G."
ya que trabaja allí desde hace cinco años, conoció a la actora porque
concurrió como socia (era adherente del marido) durante dos años y a la Dra.
B. I., por ser prestadora, aunque no personalmente. También a C.S.M., que es
el nombre de fantasía de O. S.A (a la 1ª.). En lo que hace a la Dra. B. I.
relata que esa patóloga retira el material en la C.S.M. y por trabajar allí
conoce el movimiento de la doctora. Ello indica que la citada patóloga
concurría habitualmente a la clínica y existía una vinculación contractual
entre ambas, circunstancia ésta que brinda firme apoyo a la versión de la
actora.
De allí que habré de concluir que
las quejas vinculadas a que la actora la contrató fuera de cartilla y en
forma privada tampoco habrán de prosperar, máxime cuando la propia
codemandada sostiene que tal vinculación existía.
V. No se discute en autos que la
atención de la paciente por la Clínica demandada y demás personal médico se
trata de una hipótesis de responsabilidad contractual. Si rige tal
responsabilidad, será necesario atenerse a las previsiones del artículo 5l2
del Código Civil, que contiene las pautas fundamentales para la valoración de
la culpa. Empero, para analizarla, no habrá de procederse con un criterio
particular o benevolente, como lo hiciera la jurisprudencia francesa, fundada
en las necesidades de las investigaciones científicas o en el propósito de no
poner trabas a la actividad profesional, sino que lo habrá de hacer sin
apartarse del derecho común, aunque recordando el artículo 902 del Código
Civil, el que establece que "cuanto mayor sea el deber de obrar con
prudencia y pleno cono- cimiento de las cosas mayor será la obligación que
resulte de las consecuencias posibles de los hechos". Este es el
criterio en el que se ha orientado nuestra jurisprudencia (conf. CNCiv. Sala
"A", E.D.39-480; L.L. 91-80; ídem, íd, L.L. 71-l80; ídem, íd. L.L.
l977-D-92; Sala "B",J.A. l985- lll,67; Sala "C", J.A.
l958-III-587; esta Sala, L.L. l979-C-", fallo 77.270, L. 20.463 del
29-4-86; Sala "F", L.8.790 del 24-9-85 in re "López Romay
c/Centro Gallego s/daños y perjuicios"; etc.).
Pero ello no significa aceptar que
la falta de éxito en la prestación del servicio, necesariamente conduzca a la
obligación de resarcir al damnificado, pues el médico cumple empleando la
razonable diligencia que se debe requerir a quien se le confía la vida
de un hombre o su curación. Esa es la diligencia asumida, ya que el médico o
el cirujano no pueden asegurar un tratamiento o una operación exitosa, sino
únicamente utilizar las técnicas adecuadas para ello, a salvo -claro está-
supuestos excepcionales, en que se ha aceptado la responsabilidad, frente a
un mal resultado (ver por ejemplo, fallo de esta Sala con voto mío, publicado
en L.L. del 21-2-86, nº 84.609 y en E.D. del 3-4-86, nº 39.281), supuesto que
no es el de autos. Es que, por lo general, el éxito final de un tratamiento o
de una operación no dependen enteramente del profesional, sino que a veces se
ve influenciado por factores ajenos a él, como ser riesgo quirúrgico, el
adelanto de la ciencia, u otras circunstancias imposibles de controlar (conf.
doctr. fallo de esta Sala ya citado).
Por tanto, bajo tales pautas habré
de analizar las probanzas arrimadas, sin olvidar que el compromiso asumido
por el médico, de proceder con la diligencia propia de su especialidad y de
obrar conforme a las reglas y métodos propios de su profesión, lo he de
analizar, como señalé, teniendo en cuenta las directivas del artículo 902 del
Código Civil y sin pasar por alto que, como lo señaló la Sala "A",
con voto del Dr. Vocos, "cuando está en juego la vida de un hombre, la
menor imprudencia, el descuido o la negligencia más leve, adquieren una
dimensión especial que les confiere una singular gravedad" (conf. fallo
citado, L.L.l977-D-8-92). Es que nuestro derecho no distingue entre culpa
grave y culpa leve, tal como lo hace el artículo 2236 del Código Italiano de
l942. La culpa del médico, sea grave o leve, origina responsabilidad, pues
sea que rijan los ar- tículos ll09 y lll2 o el 5l2, esa distinción está
excluida del Código Civil (conf. Rezzónico, "Obligaciones", T
II, pg. l526; Goldschmidt, L.L. 59, pg.277; Colombo, "Culpa
Aquiliana", nº 95, b; etc.).
Y tratándose de un análisis
anatomopatológico, aun cuando de la pericia médica resulta que no siempre el
resultado es uniforme, lo cierto es que en el caso no existían razones de
peso para justificar lo que se considera erróneo, máxime cuando los dos
posteriores, dieron resultado positivo. Es que si alguna duda hubiera
asaltado a la profesional que lo hizo, debió repetirlo, como se hizo
posteriormente a fin de asegurarse el mayor rigor técnico del estudio, en un
caso en que estaba involucrada la curación de una enferma afectada de cáncer
de mama.
Esta Sala ha dicho que -en un caso
que guarda cierta analogía con el presente, y también citando un voto del Dr.
Bueres en que también había similitud con el presente-, si bien el deber
profesional del arte de curar, por lo común, y sobre todo cuando se refiere a
los cuidados médicos, consiste en una obligación de actividad (o de medios),
existen supuestos de excepción en los cuales dicho profesional contrae una
obligación de resultado, pues la aleatoriedad del fin último perseguido por
el enfermo no se verifica en los exámenes, salvo que se trate de exámenes de
alta complejidad y de posible inexactitud en los resultados diagnósticos
(conf. C.N.Civil, Sala "D", en expte. 32.352/95 del 8/3/02
"Ancarola de González Alicia S. c/ Falco Jorge y otros s/ daños y
perjuicios"; y esta Sala, mi voto en "Franchi González, Sandra
Elizabeth y otros c.Bruno, Miriam y otros" del 19/06/2007 Cita online:
AR/JUR/12929/2007) y, más aún, en los casos dudosos deben agudizar el deber
de previsión en los términos del art. 902 para afinar la captación del
fenómeno causal. Por último, también respecto de este tipo concreto de
exámenes, este Tribunal ha dicho que, en esa obligación de resultado se
encasilla en la excepción, el deber del anatomopatólogo de realizar un
estudio o análisis histológico (cfr. C.N. Civil, Sala "D" en c.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D en "A. de G., A. c.
Falco, Jorge y otros" del 08/03/2002 Publicado en: RCyS 2002 , 683; JA
2002-III , 634 ; Cita online: AR/JUR/2564/2002; Memeteau. Gérard,
"Traité de la responsabilité médical", Ed. Les Études
Hospitalières, Bordeaux, 1996, nro. 282, ps. 220/221; Penneau, Jean, "La
responsbilité médical", Ed. Sivey, Paris, 1977, Nº 29, p. 33, y Nº 32,
p. 37; Savatier, René, "Traitè de la responsabilté en droit
français", Ed Librairie Génerale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1939,
T. 2, ps. 390 a 392; Llamas Pombo, Eugenio, "Responsabilidad Civil del Médico,
Aspectos tradicionales y modernos", Ed. Trivium, Madrid, 1988, p. 79;
Fernández Costales, Javier, "Responsabilidad Civil
médico-hospitalaria", Ed. La Ley (España), Madrid, 1987, p. 82; Gamarra,
Jorge, "Responsabilidad médica", Ed. Fundación de Cultura
Universitaria, Montevideo, 1999, T. 1, ps. 310 a 313. Para el derecho
argentino, ver: Vázquez Ferreyra, Roberto, "Daños y perjuicios en el
ejercicio de la medicina", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1991, Nro. 10,
p. 102 y ss.;, y mi obra. "Responsabilidad Civil de los Médicos",
Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1992, t. 1, ps. 147 y 148. Es el criterio que ha
propiciado esta sala, según mi voto, in re Buzaglio c. Rapapport", La
Ley, 1999-F, 21, con nota aprobatoria de Roberto Vázquez Ferreyra titulada
"Responsabilidad Médica. Error en el diagnóstico patológico. Valoración
de la culpa profesional.Pérdida de la chance como daño indemnizable y otras
interesantes cuestiones"). Esto es razonable, pues la aleatoriedad
del fin último perseguido por el "accipiens" (el enfermo) no se
verifica en los exámenes histopatológicos -como en los casos genéricos de
actuación médica- salvo que se trate de exámenes de alta complejidad y de
posible inexactitud en los resultados diagnósticos.
De allí que habré de concluir que la
codemandada actuó con negligencia y con ello indujo a que el posterior
tratamiento no contemplara el tamoxifeno, que hubiera sido de sumo beneficio
para la eventual curación de la enferma.
V. El señor juez a quo, luego de
valorar la importancia de haber suministrado el tamoxifeno para la
prolongación de la vida de la enferma por el mayor tiempo posible y las
consecuencias nocivas por su falta de suministro: retaceo de la chance de la
paciente de completar el período correspondiente a su expectativa de vida en
las mejores condiciones asequibles y sin olvidar otros factores desfavorables
a la actora, a saber: su edad de 54 años en el momento en que la médica
demandada hizo el informe anatomopatológico y el tamaño, grado nuclear e
histológico del tumor y el estado de sus ganglios, nivel de sus ingresos
brutos entre mayo y agosto de 2007, fallecida el 17 de noviembre de 2008,
cinco años y ocho meses después del estudio anatomopatológico determinante de
la suspensión del tamoxifeno y que la enfermedad había reaparecido en mayo de
2005, consideró prudente fijar por este rubro la suma de $50.000, de lo que
se agravian las partes.
Aun cuando es cierto que la actora
presentaba al momento del diagnóstico de cáncer de mama factores de mal
pronóstico manifestados por el tamaño tumoral (mayor de 2 cmts.) cuatro
ganglios positivos sobre diez estudiados, grado histológico II,
aparición de metástasis, etc., conforme al experto la sobrevida a cinco años
de pacientes con cáncer de mama estadio cuatro ("avanzado ronda el
20%."), lo cierto es que no puede negarse que de habérsele suministrado
tamoxifeno la chance de sobrevida hubiera aumentado. De allí que no es
posible hacer cálculos matemáticos en base a promedios estadísticos que
pueden no reflejar el caso concreto.
Es que, tal como enseña Zannoni, cuando el
daño consiste en la frustración de una esperanza, en la pérdida de una
"chance", de una probabilidad, coexisten un elemento de certeza y
otro de incertidumbre. Certeza de que, de no mediar el evento dañoso o el incumplimiento
contractual, el damnificado habría mantenido la esperanza en el futuro, que
le permitiría obtener una ganancia o evitar una pérdida patrimonial. Pero, a
la par, incertidumbre, definitiva ya, de si, manteniéndose la situación de
hecho o de derecho que era el presupuesto de la "chance", la
ganancia se habría en realidad obtenido, o si la pérdida se habría evitado. Y
citando a Mazeaud-Tunc ( Tratado , t.I-1 pág.307 n?219), continúa señalando
que "la dificultad proviene de que, en este supuesto, no resulta posible
ya esperar para determinar si el perjuicio existirá o no existirá; la
realización del perjuicio no depende ya de acontecimientos futuros e
inciertos. La situación es definitiva; nada la modificará ya; por su culpa,
el demandado ha detenido el desarrollo de una serie de hechos que podían ser
fuente de ganancias o de pérdidas" (conf. El daño en la responsabilidad
civil, pág.50).
Es decir, la "chance"
representaría la posibilidad de un beneficio probable, futuro, que integra
las facultades de actuar del sujeto en cuyo favor la esperanza existe.
Privarlo de esa esperanza, conlleva daño, aun cuando pueda ser difícil
estimar la medida de ese perjuicio, porque lo perdido, lo frustrado, en
realidad, es la "chance" y no el beneficio esperado como tal (ver
Zannoni, op. cit., pág.52). No obstante, de acuerdo a las circunstancias
particulares que presente cada caso en particular, las posibilidades
frustradas pueden variar desde la mera posibilidad de ganancia hasta una
probabilidad más o menos cierta y fundada (ver Orgaz, El daño resarcible
[Actos ilícitos], 3a.ed., pág.70 n? 24 y conf. esta Sala voto del Dr.
Calatayud en c.542.886 del 15/2/10).
Por tanto, computando la totalidad
de los factores en juego es que habré de propiciar que se eleve la
indemnización a la suma de $90.000, estimados a valores actuales, que
considero más equitativa (art.165 del Código Procesal).
VI. El a quo, ante la falta de
prueba, desestimó el reclamo por daño psicológico y su consiguiente
tratamiento. De ello se agravia la actora.
Aun cuando es cierto que la actora
falleció durante el curso del juicio, con lo que se tornó imposible efectuar
la pertinente pericia mediante el examen de la actora, también lo es que ni
siquiera se produjo como prueba anticipada o sobre la base de los elementos
incorporados al juicio.Más allá de la prueba indiciaria a que alude la parte
apelante no hay ningún otro elemento que permita evaluar tanto su configuración
como importancia. Ello justifica el rechazo de esta pretensión por el a
quo.
VII. Ha señalado esta Sala que
constituye daño moral toda lesión a los sentimientos o afecciones legítimas
de una persona, o los padecimientos físicos en que se traducen los perjuicios
ocasionados por el evento; en fin, la perturbación, de una manera u otra, de
la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado (cc. 124.140 del
16- 11-94 y 161.002 del 8-2-95; Sala D en E.D. 61-779 y 69-377; Sala F en
E.D. 42-311 y 53-350; Sala G en E.D. 100-300).
Para fijar su cuantía, numerosos precedentes
de la Sala han señalado que corresponde considerar, entre otras
circunstancias, la gravedad de la culpa, las condiciones personales del autor
del hecho y las de la víctima, así como la extensión de los daños materiales,
si existieren, factores todos que quedan librados a la prudente apreciación
judicial (conf. mi voto c. 49.115 del 10-8-89; voto del Dr. Calatayud en c.
61.197 del 5-2- 90; votos del Dr. Mirás en las cc. 59.284 del 21-2-90, 61.903
del 12-3-90, 56.566 del 28-2-90, 67.464 del 22-6-90, entre muchos
otros).
En base a ello, sufrimientos que
debió soportar, es que habré de propiciar que se eleve el importe fijado en
el anterior pronunciamiento, fijándose en $40.000 (art. 165 ya citado).
VI. El juez de la anterior instancia
estableció que al monto de la condena por pérdida de chance, que dijo haber
estimado a valores de mayo de 2007, debían adicionarse intereses desde la
fecha del hecho 11-3-2003 hasta el 1 de mayo de 2007 a la tasa del 6% anual y
en adelante hasta el pago, a la tasa activa cartera general (préstamos)
nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Y
acto seguido también al monto de la condena del rubro 2, estimado a valores
de la fecha de la interposición de la demanda, dijo que deberán adicionarse
intereses que se calcularán desde aquella fecha hasta el pago, a la tasa
activa cartera general. Frente a la aclaratoria presentada a fs.703, aclaró
el segundo párrafo del considerando VIII en el sentido que donde se lee
"2" debe leerse "3" puesto que se refiere al rubro daño
moral que, según dijo, fue estimado a valores de la fecha de la interposición
de la demanda (fs.709).
Más allá de lo dificultoso que
resulta interpretar tan disímil proceder, habré de analizar los agravios en
el orden a exponer.
En primer lugar, debo señalar que
las fechas en las que efectuó las respectivas estimaciones de valores, por su
complejidad, impiden retrotraerse en el tiempo, razón por la cual esta Sala
en forma reiterada, estima las indemnizaciones por deudas de valor al tiempo
de la sentencia, toda vez que resultaría sumamente difícil hacerlo a los que
regían al tiempo del hecho, máxime cuando se trata de deudas de valor, cuya
"quantum" se cristaliza al momento en que se fijan, que no es otro
que el de la sentencia. Y parece claro que, por aplicación del plenario
"Gómez, Eusebio." (La Ley 93-667), ellos habrán de correr desde que
se produjo el daño objeto de reparación, con las salvedades que correspondan
(conf.esta Sala, mi voto en 567.831 del 10/3/2011).
La segunda cuestión es la vinculada
a la fecha a partir de la cual habrán de correr los intereses. La codemandada
B. I. sostiene que éstos deben aplicarse desde la mora del deudor, que a
su juicio coincide con la notificación de la demanda.
Esa doctrina, que también fuera
sostenida por la Sala en anteriores precedentes, se funda en que tratándose
de una obligación incumplida en forma definitiva, no era necesaria la previa
intimación y los réditos deben comenzar su curso desde el momento mismo del hecho
(conf.mi voto en c.537.335 del 4/12/09; c. 305.369 del 25/10/00; ídem, íd.
c.n?339.906 del 13/6/02; ídem, íd. c. n?130.166 del 19/9/2003; Sala
"H", en c. 304.453 del 3/4/01, voto del Dr. Dr. Kiper; CNCom., sala
"C", 25/11/98 in re "Jara, José v. Sanatorio Güemes SA
s/sum."; ídem, íd. 23/4/99 in re "Helguero , Hugo c/ Sanatorio
Güemes s/sum."; ídem, íd., sala "E", del 29/9/99,
"Pourpour de Navarette c. O.S.D.I.C. s/sum."; ídem, íd. Sala
"B", 14/12/2004, in re "Maillot González,Iris v. Obra Social
de la Industria del Plástico s/sumario"; CNCiv. y Com. Fed, sala 2?,
causa n?7.496, etc.).
Esta postura fue sostenida por
relevante doctrina. En tal sentido, Llambías señala que cuando el
cumplimiento de la obligación ya no resulta factible por obra del deudor,
éste queda por ello constituido en mora. Se prescinde de la exigencia de pago
porque en el caso sería estéril. Aquí se ve cómo la interpelación no es un
acto ritual, sino una manifestación de voluntad plena de significado
substancial en las relaciones de las partes.Por eso es que si el cumplimiento
del deudor ha dejado de ser posible, como sería absurdo supeditar la
responsabilidad del deudor a la exigencia de un pago ya imposible, se
considera que, a todos los efectos jurídicos, el deudor está en mora desde
que incurrió en el incumplimiento definitivo de la obligación (conf.
"Tratado de Derecho Civil-Obligaciones I",2? ed. Abeledo
Perrot, n 131. IV y nota 99, pág.162; ver en igual sentido, Borda,
Guillermo "Tratado de Derecho Civil-Obligaciones", T I 8a. ed.,
n?69 y jurisprudencia citada en nota n?157; Lafaille; Héctor, compilado por
Frutos -Argüello, "Curso de Obligaciones", 1926, T I, n?120,
pág.67/68,
con cita de Maynz, "Droit Romain", párr. 179, 5? ed. 1898;
Rezzonico, Luis
María, "Estudio de las Obligaciones en nuestro Derecho Civil", 6a.
ed. 1953, pg.58/9).Y Salvat añade que en tal caso la constitución en mora del
deudor sería un acto inútil y no se ve a qué fin práctico podría responder;
ella sería en este caso innecesaria. Por último, señala como fuerte argumento
al artículo 889 que convierte la obligación primitiva, sea de dar o hacer, en
la de pagar daños e intereses en dos casos: 1) cuando la prestación se
hace imposible por culpa del deudor; 2) cuando él es responsable del
caso fortuito, sea por haberlo tomado a su cargo, sea por haber sido
constituido en mora. Y advierte que en el primer caso, la ley no exige la constitución
en mora del deudor (Salvat, Raymundo, "Tratado de Derecho Civil
Argentino", ed. La Ley 1946, 5a.ed., Obligaciones, n?107).
Y recuerda la nota del codificador
al artículo 509, párrafo segundo, caso tercero, con cita de Maynz, II, &
264, pág.39, autor que ha sido la fuente del artículo 509 y su nota, a los
que añade a Van Wetter, III, &301, pág.90 y Planiol, II, núm.227, entre
otros).
Si es así, de ningún modo parece
arbitrario tomar la fecha del hecho -11-3-2003- como determinante en la
producción del daño, puesto que aquí no se está juzgando los daños derivados
a sus herederos del fallecimiento de la causante, sino los que sufrió en vida
la actora, que fue quien inició el juicio, a raíz del menor tiempo de
sobrevida que le quedaba por la omisión de suministrarle el tamoxifeno a
raíz del equivocado informe patológico.
Distinto es lo atinente a la tasa de
interés aplicable. Las codemandadas O. S.A. y G. S.A. cuestionan la
estimación del monto de la condena al año 2007, y la aplicación de la tasa
activa con anterioridad al deceso de la Sra. Abal del 17/11/2008, como así
también la aplicada hasta la sentencia. Y la actora la del l6% anual para el
período que va ente el 11/3/2003 y el 1/5/2007 para el rubro pérdida de
chance.
Con fecha 20 de abril de 2009 el
Tribunal en pleno dejó sin efecto la doctrina fijada en los fallos
"Vázquez, Claudia Angélica c/ Bilbao, Walter y otros s/daños y
perjuicios" del 2/8/93 y "Alaniz, Ramona Evelia y otro c/
Transportes 123 SACI interno 200 s/ daños y perjuicios" del 23/3/04, que
lo ratificó, estableciendo como doctrina legal obligatoria la tasa activa
cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de
la Nación Argentina, la que debe computarse desde el inicio de la mora hasta
el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período
transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del
significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento
indebido ("Samudio de Martínez Ladislaa c/ Transportes Doscientos
Setenta S.A. s/ daños y perjuicios").
Por otra parte, la Sala considera
que se configura esa salvedad si la tasa activa mencionada se devengara desde
el momento mismo de producido el evento dañoso y hasta el del efectivo pago,
en la medida que coexista con indemnizaciones fijadas a valores actuales,
puesto que tal proceder representaría lisa y llanamente un
enriquecimiento indebido en favor del acreedor y en detrimento del
deudor, que la Justicia no puede convalidar. Es que, sin lugar a dudas, en
tal caso se estaría computando dos veces la pérdida del valor adquisitivo de
la moneda operado entre el hecho y la sentencia, cuando en esta se contemplan
valores a la época de su dictado; en tanto la referida tasa capta, en cierta
medida y entre otros elementos, la depreciación de la moneda. Esta es la
doctrina que en forma reiterada aplicó la Sala, vigente la anterior doctrina
plenaria, que había receptado la tasa pasiva. Dicho enriquecimiento, en mayor
medida se configura con la activa, cuya aplicación ahora se recepta (ver
fallos de esta Sala en causas 146.971 del 16-6-94, 144.844 del 27-6-94 y 148.184
del 2-8- 94, 463.934 del 1-11-06 y 492.251 del 19-11-07, entre muchas otras;
Borda, Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, 8a.ed., t.I pág.338 n 493;
Casiello, Los intereses y la deuda de valor [Doctrinas encontradas y una
saludable evolución de la jurisprudencia], en L.L.151-864, en especial,
pág.873 cap.V; Durañona y Vedia y Quintana Terán, La depreciación de la
moneda y los intereses, en J.A.1970-7-332, en especial, cap.V) esta Sala voto
del Dr. Calatayud en c. 522.330 del 21/4/09).
Habida cuenta de tales
circunstancias esta Sala estimó apropiado en situaciones similares establecer
la tasa del 6 % para evitar el enriquecimiento indebido del actor, por lo que
habré de propiciar se liquide dicha tasa hasta la sentencia y de allí en más
la activa señalada. Por último, sólo debo señalar que aun cuando la
obligatoriedad de los plenarios quedó derogada, lo cierto es que la Sala
comparte el señalado criterio, que en forma reiterada aplica por considerarlo
equitativo.
Habré de propiciar que haciéndose
lugar parcialmente a los respectivos agravios, se confirme la sentencia
apelada en lo principal que decide, aunque elevándose el monto de la condena
al importe de $130.000 y se fijen los intereses a la tasa del 6% anual desde
la fecha del hecho hasta la de la sentencia y a partir de allí la activa
fijada en la sentencia. Las costas de Alzada se impondrán a las demandadas y
sus respectivas aseguradoras, que resultaron sustanciadamente vencidas,
máxime cuando lo atinente a los intereses se trata de una cuestión accesoria
sobre la que no existe jurisprudencia uniforme (art. 68 del Código
Procesal).
Los Sres. Jueces de Cámara,
Dres.Calatayud y Racimo, por análogas razones a las expuestas por el
Dr.Dupuis, votaron en el mismo sentido. Con lo que terminó el acto. MARIO
CALATAYUD.JUAN CARLOS G.DUPUIS.FERNANDO M. RACIMO.
Este acuerdo obra en las páginas
nº a nº del Libro de Acuerdos de la Sala "E" de la Excma. Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil.
Buenos Aires, marzo 27 de 2015.- Y
VISTOS:
En virtud de lo que resulta de la
votación de que ilustra el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia
apelada en lo principal que decide, aunque elevándose el monto de la condena
al importe de $130.000 y se fijan los intereses a la tasa del 6% anual desde
la fecha del hecho hasta la de la sentencia y a partir de allí la activa
fijada en la sentencia. Las costas de Alzada se imponen a las demandadas y
sus respectivas aseguradoras. En cuanto a los honorarios se difiere la
adecuación de los honorarios de los profesionales intervinientes y la
fijación de los correspondientes a esta instancia para cuando obre
liquidación aprobada. Notifíquese y devuélvase.
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