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Buenos Aires, 12 de mayo de 2016.
VISTO: el recurso de
apelación interpuesto y fundado por los actores a fs. 40/49 vta.
(concedido en relación a fs. 50), contra la resolución de fs. 38/39
vta., y
CONSIDERANDO:
I. La Sra. M.E.T y el Sr. G.M.N.
iniciaron la presente acción de amparo contra OMINT SA de SERVICIOS y
Ministerio de Salud de la Nación a fin de obtener la cobertura integral
del tratamiento de fertilización de alta complejidad con donación de
óvulos (método "in fresh") más todos los gastos del procedimiento,
medicamentos y conservación, a realizase en PREGNA Medicina
Reproductiva. Asimismo solicitaron se dictara una medida cautelar
equivalente a la pretensión de fondo (cfr. fs. 22/37).
El juez
de primera instancia rechazó la medida cautelar solicitada con
fundamento en que no se había acreditado la verosimilitud al considerar
que ".la práctica FIV con ovodonación mediante método fresh solicitada
resulta improcedente en tanto excede el marco de la técnica de
fertilización asistida ya que requiere la donación de óvulos efectuada
por una tercera persona a fin de que la misma pueda llevarse a cabo."
(cfr. fs. 39, segundo párrafo).
Tal decisorio fue apelado por
los actores, quienes arguyen que la técnica de donación de óvulos in
fresh se halla contemplada en la normativa vigente, y que, con la
documental acompañada, se acreditó suficientemente la verosimilitud en
el derecho y también el peligro en la demora, configurado por la
disminución de las posibilidades de éxito del tratamiento por el
transcurso del tiempo, básicamente por la edad de la actora.
II.
En cuanto a la verosimilitud del derecho, el objeto de la cautelar
implica obligar a Omint a costear una donación de óvulos efectuada por
una tercera persona (no proveniente de banco de gametos), ello, antes
del dictado de la sentencia definitiva y con el propósito de que los
actores se sometan a un ulterior proceso de fertilización
asistida.Sentado lo anterior, cabe señalar que el sublite encuadra en la
ley 26.862 titulada de la "Reproducción Médicamente Asistida"
(sancionada el 5 de junio del 2013 y promulgada el 25 de junio del 2013)
y en su decreto reglamentario 956/2013 del 19 de julio del 2013 (art.
3° del Código Civil).
Desde esta inteligencia, se advierte que
el objeto de la ley es garantizar el acceso integral a los
procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción asistida
(conf. artículo 1°), tanto de baja como de alta complejidad, que
incluyan o no la donación de gametos y/o embriones (artículo 2°), y se
determina que tienen derecho a acceder a aquéllos a toda persona mayor
de edad que haya explicitado su consentimiento informado (artículo 7°).
Asimismo, se establece el deber de las obras sociales y entidades de
medicina prepaga de incorporarlas como prestaciones obligatorias para
sus afiliados o beneficiarios, determinando su inclusión en el PMO
(artículo 8°). Prevé que se cubrirán los nuevos procedimientos que sean
desarrollados mediante avances técnico-científicos, cuando sean
autorizados por el Ministerio de Salud, como autoridad de aplicación. La
cobertura integral e interdisciplinaria incluye al abordaje, el
diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo de todos esos
procedimientos y técnicas (arts. 1, 2, 3 y 8).
A los fines de
su instrumentación crea, en el ámbito del Ministerio de Salud de la
Nación, un registro único en el que deben estar inscriptos todos
aquellos establecimientos sanitarios habilitados para realizar
procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida y los
establecimientos médicos donde funcionen bancos receptores de gametos
y/o embriones. Los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente
asistida sólo pueden realizarse en los establecimientos sanitarios
habilitados que cumplan con los requisitos que determine la autoridad de
aplicación (arts.5 y 6).
En este orden de ideas, cabe agregar
que la ley prevé la cobertura de la ovodonación con restricciones
fundamentales relativas al consentimiento del donante y, además,
circunscripta a la obligación de inscripción.
Que respecto a la
cuestión registral debe repararse en que, como política de salud, los
registros tienen por objetivo primero y prioritario asegurar el acceso
de la población a los Servicios de Salud, entendiendo por tales al
conjunto de los recursos y acciones de carácter promocional, preventivo,
asistencial y de rehabilitación, sean éstos de carácter público
estatal, no estatal o privados. También constituyen objetivos la
homogeneización de los instrumentos administrativos de fiscalización a
efectos de lograr la armonización de los registros provinciales de
manera tal que permitan una fiscalización integral y efectiva de los
establecimientos de salud (Resolución 1070/2009, del Ministerio de
Salud).
En el ámbito de ese Registro Federal de Establecimientos
de Salud funcionará el registro único de establecimientos sanitarios
habilitados para realizar procedimientos y técnicas de reproducción
médicamente asistida y los bancos de gametos y/o embriones (art. 4 de la
ley 26.862 y art.4 del dec. 956/2013). Por todos lo expresado, cabe
concluir que el tratamiento de fertilización asistida mediante
ovodonación sólo puede efectuarse con gametos provenientes de bancos
debidamente registrados en el REFES, no resultando procedente, en
consecuencia, la donación "in fresh" (cfr. decreto 956/13, art. 7°, 7°
párrafo).
III. En este orden de ideas, se advierte que el
anticipo de jurisdicción que se pretende no está suficientemente
fundado, sin perjuicio de señalar que la parte tampoco basa su reclamo
en la falta de recursos económicos, supuesto éste que debería encausarse
por otras vías.
Va de suyo que la verosimilitud del derecho
presupone la apariencia de que el derecho exista y de que el Tribunal la
pueda examinar en una etapa previa al dictado de la sentencia
definitiva. Empero, en este tipo de juicios los múltiples aspectos
involucrados y las implicancias económicas derivadas de aquéllos diluyen
todavía más la existencia del presupuesto examinado.
Una vez
constatada la falta de uno sólo de los requisitos exigidos por la ley
para la admisión de la cautelar no resulta necesario evaluar la
existencia de los restantes (cfr. esta Sala, causa nº 1585/04 del
07-06-05, y su cita: Podetti, Ramiro J. "Tratado de las medidas
cautelares", Ediar, 1956, págs. 52 y ss. y pág. 295, números 114 y ss.).
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: confirmar la resolución apelada.
Regístrese, notifíquese -oportunamente publíquese- y devuélvase.
Ricardo Gustavo Recondo Guillermo Alberto Antelo Graciela Medina
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