Salta, 7 de Junio de 2021.
Y VISTOS: Estos autos caratulados: “C.B.G.M. c /J.C.A.C. y Provincia de Salta por Amparo”, Expte. N° 738.321/21, de trámite por ante el Juzgado en lo Civil y Comercial de 1ª Nominación, a cargo del Dr. Tomás L. Méndez Curutchet, y
C O N S I D E R A N D O:
I) Que mediante acción interpuesta el 4 de Junio del 2021 se presenta el Sr. C.B.G.M. por su propio derecho y en representación de su hijo por nacer, con el patrocinio letrado de los Dres. Santiago Cornejo Colombres, Sergio Federico Peñalba, Rafael Cornejo, Arturo S. Torino y Cristóbal Pereyra Iraola, promoviendo acción de amparo en contra de la Sra. J.C.A.C., DNI Nº ..., y la Provincia de Salta, solicitando que se mantenga el embarazo a fin de preservar la vida de quien dice que es su hijo; y, asimismo, solicita el dictado de una medida cautelar para que las demandadas se abstengan de realizar cualquier práctica que pudiera interrumpir el embarazo, la que según refiere sería inminente. Ello así, por las razones que expone, a las cuales me remito en honor a la brevedad.
Mediante la providencia del 7 de Junio del 2021 se dispuso el pase de los autos a despacho a los fines del tratamiento de la medida cautelar solicitada.
II) Siguiendo los lineamientos sustentados por la Corte de Justicia de Salta, cabe señalar que “el objeto de las medidas cautelares es evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien las solicita, ante la posibilidad de que se dicte una sentencia favorable.
Es decir, se trata de evitar la eventual frustración de los derechos de las partes, con el objeto de que no resulten inocuos los pronunciamientos que den término al litigio; están destinadas, más que a hacer justicia, a dar tiempo a la justicia de cumplir eficazmente su obra” Año del Bicentenario del Paso a la Inmortalidad del Héroe Nacional General Martín Miguel de Güemes (conf. CJS, Tomo 71:515; 156:811, entre otros). En relación a la medida cautelar de prohibición de innovar, como en definitiva resulta ser la solicitada, pese a que no la haya denominado así el accionante, se encuadra dentro de la prescripción del artículo 230 del Código Procesal, el cual prevé y regula la medida que, de acuerdo a la jurisprudencia, resulta procedente cuando la cautela perseguida no podría obtenerse por medio de otra medida cautelar (conf. CApel.CC.Salta, Sala III, 22/05/1981, “Espinosa c/ Coraite”, Fallos año 1981, pág. 525; íd., Sala I, 10/04/1991, “Soraire c/ Omar”, Fallos año 1991, pág. 97).
Al respecto, se advierte que la medida consiste en la orden jurisdiccional impartida a los fines de prohibir a las partes de un proceso toda innovación respecto de los bienes objeto del litigio, por lo que constituye la aplicación concreta del clásico principio “lite pendente nihil innovetur”: mientras el litigio está pendiente, nada debe innovarse (conf. Halperin, Gregorio; “Repertorio de adagios jurídicos”, Ed. Tea, Buenos Aires, 1946, Nº 1145, pág. 206). _ En consecuencia, además de la clásica tríada común a toda medida precautoria (verosimilitud del derecho sustancial, peligro en la demora y adecuada contracautela), en el caso de la medida de prohibición de innovar debe verificarse con especial rigurosidad que (i) si se alterare la situación de hecho o de derecho vigente la modificación pudiera influir en la sentencia o convertir su ejecución en ineficaz o imposible; y, (ii) la cautela pretendida no pudiera obtenerse por medio del dictado de una medida precautoria de otro tipo.
III) El primero de los requisitos de toda medida cautelar está referido a que exista la apariencia de un derecho, por eso para designarlo se suele emplear la expresión “fumus boni iuris” (humo de buen derecho).
Es decir, que el derecho invocado debe justificarse preliminarmente porque el juez procede aquí con conocimiento sumario en base a las pruebas obrantes en la causa has- Año del Bicentenario del Paso a la Inmortalidad del Héroe Nacional General Martín Miguel de Güemes ta el momento, siendo destacable que la decisión que se toma no implica prejuzgamiento sobre la cuestión principal, ya que para decretar la medida cautelar no se requiere la comprobación plena del derecho, bastando la presunción de veracidad del mismo (conf. Alsina, Hugo; “Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial – Tomo V”, pág. 452).
De acuerdo a ello, y a fin de analizar la configuración del requisito en el presente caso, cabe señalar que el peticionante C.B.G.M. manifiesta que mantiene una relación amorosa desde hace algunos meses con la demandada J.C.A.C., en el marco de la cual ésta quedó embarazada y le habría expresado su voluntad de realizarse un aborto que estaría programado para la semana que está transcurriendo. Todo ello se encuentra avalado por los dichos de la testigo Carolina Paola Galarza Montenegro, quien expresó haber hablado con JCAC, quien le reconoció que estaba embarazada de su hermano y a quien acompañó a realizarse la ecografía. Manifestó, asimismo, que tenía la intención de realizarse un aborto, aunque tenía miedos y dudas al respecto. En respaldo de su postura acompaña C.B.G.M. original de Escritura Pública Nº 27 de la cual surge que reconoce, en los términos del artículo 574 del Código Civil y Comercial de la Nación, la paternidad del referido niño o niña engendrado no nacido. Asimismo, refiere que le resultó imposible registrar el reconocimiento en el Registro Civil de Salta, por encontrarse el mismo cerrado -al momento de interponer la demanda- por un caso de COVID.
También agrega una ecografía original que –según afirma- pertenecería a la Srta. J.C.A.C., a pesar de que en la misma se consigna que pertenecería a “A. R.”. Al respecto, explica que corresponde a la accionada quien no quiso dar su nombre para preservar su intimidad y que dio otro que –según menciona- usa habitualmente. A favor de la posibilidad de que lo manifestado sea cierto, contamos con el hecho de que “A.” es uno de los nombres de la demandada, que sería la denominación con la que es conocida según dijo la Año del Bicentenario del Paso a la Inmortalidad del Héroe Nacional General Martín Miguel de Güemes testigo, pues afirmó que se la presentaron con ese nombre y que igualmente fue el nombre que suministró al Secretario que la atendió antes de hacerse la ecografía. Además el actor tiene en su poder el informe original de la ecografía, lo que da cuenta de su relación con la demandada. Observo, por último, que la edad consignada en el informe médico es coincidente con el D.N.I.
señalado por el accionante en la demanda como perteneciente a “JCAC”. En consecuencia, para el caso de resultar cierta la paternidad invocada por el actor, acerca de lo que hay indicios a su favor, pues mantenía una relación amorosa con la demandada, que está embarazada y habría manifestado su voluntad de interrumpir el embarazo y, además, ha reconocido la paternidad del niño por nacer; resulta indudable su interés en que no se concrete el aborto de quien sería su hijo no nacido.
No se me escapa que recientemente ha entrado en vigencia la nueva Ley N° 27.610, que admite la práctica abortiva libremente hasta la semana 14 de embarazo (según refiere el actor y surge de la ecografía, la demandada estaría cursando la 7ª semana de embarazo) y que no contempla la posibilidad de que el padre interfiera en la decisión del aborto, que solo puede ser adoptada por la madre –en este caso sería mayor de edad-. Sin embargo, la constitucionalidad de dicha ley ha sido cuestionada por el actor sobre la base –entre muchas otras cosas- de que el niño por nacer es un sujeto de derecho para nuestro ordenamiento jurídico, al que le asiste el derecho a la vida (cita el art. 19 del Código Civil y Comercial, el art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional, la Convención de los Derechos del Niño y la Convención Americana de Derechos Humanos, entre otras); que ambos progenitores ejercen la responsabilidad parental que supone “proteger” a sus hijos (cita el art. 638 del CCCN); que en virtud de la señalada responsabilidad parental, tienen obligaciones comunes en lo referido al desarrollo del niño que deben ser resueltas teniendo en cuenta su interés superior (cita el art. 18 de la CADH y el art. 646 y los trata- Año del Bicentenario del Paso a la Inmortalidad del Héroe Nacional General Martín Miguel de Güemes dos citados antes); que en virtud de ello –y de la igualdad prevista en el art. 16 de la CN que invoca- expresa tener derecho como progenitor a adoptar las decisiones que conciernen a su hijo en igualdad de condiciones que la madre; por lo que –según sostiene- no podría ésta decidir interrumpir la vida del hijo de ambos sin su consentimiento; en cuyo caso, además de que se violaría el derecho a la vida de su hijo, se vulnerarían también sus derechos como padre.
Al respecto, creo oportuno destacar, que en un caso reciente y similar al presente –aunque con la diferencia que los padres se vinculaban por un matrimonio-, en el que se admitió una medida cautelar como la aquí solicitada, se resolvió que “… la falta de acuerdo o disenso sobre asuntos de trascendencia familiar gestada a partir de la concepción, no puede estar sometida a la voluntad potestativa de ninguno de los cónyuges, incluyendo, claro está, la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo” (“S.F.A c/ T.B.M.G. s/ cautelar”, Cám. de Apel. en lo Civil, Comercial y Minería de San Juan, Sala III, del 1/5/21). Al comentar el fallo, se dijo que “… aun si los padres no estuvieran ni casados ni en convivencia, las normas sobre la responsabilidad parental también generarían el conflicto que se ha tratado en este caso. Ello así toda vez que el reconocimiento es una de las posibilidades para determinar la filiación extramatrimonial y, específicamente, el art. 574 del CCyCN contempla la posibilidad de reconocer un hijo por nacer. De este modo, resultan equiparados los derechos de los niños no nacidos dentro o fuera del matrimonio …” (“En torno a la sentencia que suspendió un aborto por pedido del padre”, Eleta, Juan Bautista – Viar, Ludmila Andrea, El Derecho – diario, Tomo 291, 24/5/21, cita digital: ED-MCCCVIIO-222).
Así las cosas, con la provisoridad imperante en el asunto, considero que el actor se encuentra “prima facie” legitimado para peticionar en protección de sus derechos y del hijo o hija por nacer; como asimismo que se en- Año del Bicentenario del Paso a la Inmortalidad del Héroe Nacional General Martín Miguel de Güemes cuentra configurado el requisito de la verosimilitud en el derecho, sin que ello importe pronunciarme anticipadamente sobre el fondo de la cuestión lo que se resolverá en la sentencia definitiva.
IV) El requisito que más notoriamente se encuentra cumplido en la presente es el del peligro en la demora, justamente porque en caso de concretarse el aborto, que según menciona el actor sería inminente, pues habría sido postergado para la semana del 7 al 11 de Junio que nos encontramos cursando, se produciría el hecho que intenta evitar a través de éste proceso, el que resultaría irreparable.
Más aún si se tiene en cuenta que la Ley 27.610 fija un plazo de solo 10 días para la realización de la práctica desde su requerimiento (conf. art. 5°) el que, según refiere el actor, se habría producido aproximadamente una semana antes de interponer la presente acción. El peligro en la demora es un requisito que ha merecido una interpretación flexible por parte de la jurisprudencia, en el entendimiento de que se trata de una circunstancia siempre latente ante la posibilidad de que la parte demandante pudiese obtener oportunamente una sentencia favorable a la pretensión deducida y ésta resultare, en tal momento, de cumplimiento imposible; ello sin que implique prejuzgamiento (CApel.CC.Salta, Sala I, 18/06/93, Fallos año 1993, pág. 319; id., Sala V, 5/11/92, Fallos año 1992, T. XII, pág. 1087/1092).
Debe tenerse presente, además, que la tutela cautelar no podría obtenerse por medio de otra medida preventiva, por lo que la medida de no innovar sobre la situación de hecho o de derecho resulta procedente. Va de suyo, por último, que si bien la decisión provisoria que aquí se adopta es similar a la decisión de fondo que se persigue, ello es así, necesariamente, a fin de evitar –como señalé antes- que se realice la interrupción del embarazo y se torne inútil cualquier pronunciamiento acerca de la cuestión en debate. La medida cautelar de prohibición de innovar deberá ser notificada en forma urgente a J.C.A.C., a la Provincia de Salta y al Hospital Público Materno Infantil, pues si bien el actor indicó que desconoce en dónde está programado que deba realizarse el aborto, precisó que posiblemente se efectúe en dicho Hospital.
V) En cuanto a la contracautela, con anterioridad a la traba de la medida solicitada deberá prestar la parte solicitante caución a satisfacción del proveyente, la cual podrá serlo en los términos del artículo 199, in fine, del Código Procesal, y podrá prestarse por escrito o personalmente en cualquier audiencia. VI) Que como consecuencia de lo expuesto, la medida de no innovar resulta procedente, por lo que,
R E S U E L V O : I) ORDENAR, bajo responsabilidad del peticionante y, PREVIA contracautela, la medida de prohibición de innovar para que la Srta. J.C.A.C., DNI ..., y la Provincia de Salta se abstengan de realizar cualquier práctica que pudiera interrumpir el embarazo hasta que se dicte sentencia definitiva y la misma se encuentre firme. II) MANDAR se protocolice y notifique por cédula a J.C.A.C. y a la Provincia de Salta; y por oficio al Hospital Público Materno Infantil de la Provincia de Salta. Dra. María Virginia Cornejo – Secretaria. Dr. Tomás L. Méndez Curutchet – Juez.
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