RESPONSABILIDAD DEL CIRUJANO ESTÉTICO - MALA PRAXIS

Publicación: www.saij.jus.gov.arFecha: 2 DE JUNIO DE 2010
Ivana Inés Colazo
INTRODUCCIÓN

 Puede señalarse que en cuanto a la responsabilidad profesional del médicocirujano estético, la doctrina ha escrito innumerables obras y en lajurisprudencia existen cada vez mas fallos referidos a la mala praxis médica. Aella voy a referirme seguidamente y analizaré dos fallos de la Excma. CámaraNacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B y Sala M, dictadas el 08/04/2008 yel 25/07/2008 respectivamente. En primer lugar he decidido abordar nocionesgenerales en cuanto a la cirugía estética y reparadora, para ingresar luego alestudio de la responsabilidad civil del cirujano estético como obligación de medioo de resultado, a la luz de la doctrina y jurisprudencia antes mencionada
II. PARTICULARIDADES DE LA CIRUGÍA ESTÉTICA La cirugía plástica comprende la cirugía reparadora y la estética: La cirugía reparadora: Tiende a la corrección de defectos congénitos o adquiridos. Tiene por lo común un fin terapéutico conectado con frecuencia a una preocupaciónestética, aunque ésta queda absorbida por aquel fin. (1) La cirugía estética: Posee por finalidad el embellecimiento del individuo, superfeccionamiento físico. Conforme señala Bustamante Alsina, se realizan cuandoel enfermo no padece afección alguna. Es denominada en la literatura médica demúltiples maneras: cirugía cosmética, retocadora, estructural, artística, galante,del equilibrio psíquico, etc. En consecuencia, las operaciones que tienen una finalidad estética, aun cuandoestrictamente no son terapéuticas - al menos ordinariamente - no obstante elbeneficio espiritual que pueden acordar al paciente, conforman conductasjustificadas por el consentimiento de la víctima en consonancia con el art. 14 dela Constitución Nacional. (2)
III. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL CIRUJANO ESTÉTICO COMO RESPONSABILIDAD DEMEDIO Y DE RESULTADO, CONFORME CRITERIO DE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA. Partimos de que tanto la doctrina como la jurisprudencia nacionales, se hanpronunciado categóricamente a favor de la responsabilidad contractual de losmédicos por su actuar frente al paciente como principio general, aunque claro estáque se admiten excepciones. En cuanto a si la responsabilidad civil del médico en especial según estamosanalizando "del cirujano", se relaciona con la obligación de medios o deresultados, cabe decir en primer lugar que en las "obligaciones de medios", eldeudor está obligado tan sólo a observar diligencia, aptitud e idoneidad parallevar a cabo todo aquello que habitualmente conduce a un resultado, pero sinasegurar la obtención del mismo, y en las "obligaciones de resultado", el deudorcompromete o asegura un efecto determinado, concreto. (3) Atento lo expuesto, frente al incumplimiento de una obligación de resultado, laresponsabilidad consiguiente será de naturaleza objetiva. Por el contrario elincumplimiento de una obligación de medios, acarrea siempre una responsabilidadsubjetiva, por lo que será preciso constatar la culpabilidad por parte del deudor En las obligaciones de resultado la prueba del incumplimiento engendra unapresunción de culpa del deudor, la cual sólo podría ser desvirtuada con la pruebadel caso fortuito. Por el contrario, en las obligaciones de medios, correspondeal acreedor probar la culpa del deudor demandado, quien a su vez para eximirsede responsabilidad le será suficiente haber obrado diligentemente, esto es, su noculpa. (4) Conforme afirma el Dr. Bustamante Alsina, en general la obligación asumida porel facultativo especializado en cirugía estética es de resultado, ya que de noprometerse un resultado feliz el paciente no se sometería al acto quirúrgico - otratamiento. (5) Trigo Represas, expresa en corolario de ello, que en estos supuestos ha dejuzgarse con un criterio más estricto no sólo el fracaso sino la frustración delmejoramiento buscado. Asimismo apoyándose en Acuña Anzorena, expresa que laresponsabilidad del especialista estético es de igual naturaleza que la delcirujano en general, pero difiere en extensión, dado que aquella se aprecia conmás severidad que la última. (6) Alberto J. Bueres, manifiesta que las insinuaciones de que informa el últimopárrafo son exactas pero deben interpretarse en su verdadera dimensión. En efecto en materia de responsabilidad, la cirugía estética está regida por los mismosprincipios que se aplican a la cirugía en general. La alusión de una apreciación más severa del deber no importa en modo alguno quela culpa del cirujano en la hipótesis difiera de la culpa ordinaria de los médicos- gobernada por la noción unitaria que emana del art. 512 del Cód. Civil - Elmatiz distintivo, pues, sólo se palpa en el contenido de la prestación delfacultativo, el que permite concluir que en la cirugía estética la obligación médicaes por regla de resultado - más o menos extenso - , mientras que los deberesjurídicos calificados de los galenos comúnmente son de medios. (7) Manuel García Blázquez y Juan J. Molinos Cobo (8), afirman que la especialidadde Cirugía Plástica o Estética y Reparadora se sitúa en una línea divisoria entre laobligación de medios -que el médico tiene- o de resultados. Efectivamente, elmédico no se obliga a lograr la curación, del enfermo, ni siquiera la mejoría y, enalgunos casos, ni tan siquiera puede garantizar la eficacia terapéutica, sino aponer los medios para que el paciente se beneficie, de acuerdo con la lex artis,con los conocimientos actuales, con los medios adecuados de que disponga, asícomo con la cualificación que le otorga su formación. Sin embargo, en muchoscasos de la Cirugía Estética, en especial la actual y en aquellos sujetos en losque solamente se pretende cambiar de imagen, es posible que pueda presuponerseque el Cirujano Estético ha de garantizar unos resultados, porque, de locontrario, sería difícil que una persona sana se pusiera en sus manos. Es porello, que en muchos casos se rompe, esa relación obligatoria de medios-obligaciónde resultados. Una acabada delimitación del resultado es fundamental. Claro está que de nopoderse probar el mismo con ajuste, habida cuenta de las dificultadesdemostrativas creadas por la personalísima vinculación de los sujetos, el jueztratará de establecerlo valiéndose primordialmente del auxilio pericial técnico, enbase a las pautas objetivas - referidas al ideal - pero en conexión con lascircunstancias del caso- que no deben perderse de vista - y teniendo en cuentaesta exigencia primaria del mejoramiento estético del paciente. (9) Según LORENZETTI (10), la explicación de por qué no se ha calificado la obligaciónmédica como de resultado encuentra su fundamento en la idea de sobreproteger alprofesional de las demandas de sus pacientes, surgiendo así la concepciónaquiliana de la responsabilidad con el onus probandi al demandante. Como particularidad de esta especialidad (cirugía estética), se ha señalado que enestos casos la intervención del especialista nunca es urgente, al punto de quequien no se somete a este tipo de cirugía por lo general no arriesga su vida nisu integridad física. Este razonamiento predispone a los juristas a ser másexigentes en el juzgamiento de la responsabilidad de los cirujanos plásticos. Asísostiene Ataz López que "cuando la vida del paciente corre peligro, el médicotiene un gran margen de actuación; por el contrario, cuando el paciente no correpeligro alguno, el margen médico de actuación queda seriamente disminuido. Poresto muchos autores sostienen que el cirujano plástico asume una obligación deresultado. (11) Luego de lo precedentemente expuesto, analizaré los fallos mencionados en laintroducción, por orden cronológico: -Fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en los Civil, Sala B, dictadas el 0804/2008, en autos "B. de M. M. B. c/ Medicus S.A y otro s/ daños y perjuicios. La jueza de primera instancia rechazó la demanda promovida por M.B.B de M.contra Medicus S.A y el médico interviniente, que tuvo su origen en la demandaimpetrada por mala praxis, a raíz de la mastoplastia reductora secundaria,practicada por el galeno a la actora, empleando la técnica "Pitanguy". Ello porpresentar la paciente una mastomegalia y ptosis de las mamas, con cicatricesviciosas emergentes de una anterior intervención quirúrgica. El objetivoperseguido con la operación fue reducir el tamaño de las mamas y lograr suacomodamiento y elevación. Tal decisión fue objeto de ataque apelatorio por partede la actora, la que en sus agravios afirma que como consecuencia de laintervención quirúrgica le han quedado las dos mamas distintas y asimétricas, unacaída y la otra levantada, una más grande y la otra más chica y lo pezonesorientados en distinta dirección y ovalados en lugar de redondos. Aduce que jamáspodía haber asumido el riesgo de "queda peor" y que de la causa surgen claramentelos defectos de la praxis. En definitiva postula la apelante que los encartadosdeben responder porque "la obligación de los cirujanos especializados en cirugíaestética es de resultado, y no de medios. La Excma. Cámara desestimó el agravio deducido por la actora y la confirmación en lo principal que decide- de la sentencia de primera instancia. -En el mencionado fallo se realiza un encuadre jurídico y se determina cuando seconfigura la responsabilidad médica en las cirugías estéticas: A pesar de las críticas de que fue objeto en nuestra doctrina la clasificaciónentre obligaciones de medios y de resultado, si bien ya no se discute que en laresponsabilidad médica en general lo que interviene es una obligación de mediospues el deber de responder se asienta en la culpa (responsabilidad subjetiva),se han planteado algunas discrepancias en las cirugías estéticas no terapéuticas, osea cuando ellas apuntan al mero embellecimiento y tienen, por ende, unafinalidad puramente cosmética. Se sostuvo de este modo que se tratarían deobligaciones de resultado, pues la ausencia en el paciente de un estadopatológico implicaría que, de no habérsele prometido un resultado feliz, no sehubiera sometido al acto quirúrgico. El fallo citado se fundamenta para resolver, siguiendo otros precedentes, enque aún en las cirugías de puro embellecimiento existe un álea, que por lo regular no desconoce el paciente, conforme al cual es posible que no se logre elresultado esperado, no obstante que el médico haya empleado en la intervención lamayor de las diligencias. Asimismo, también destaca que la ley 17.132 (art. 20,incs. 1 y 2) no establece distinción alguna según el tipo de operación; de maneraque en todos los casos el profesional asume una obligación de medios. De ahí que,en uno u otro supuesto, no se descarta "la existencia de riesgos y por ende nose alterará la naturaleza de la obligación asumida por el profesional". Los médicos que practican una cirugía meramente embellecedora asumen unaobligación de medios; conclusión fundamental en lo que hace al factor de atribuciónaplicable. Ello hace que han de jugar las reglas generales que apuntan a laresponsabilidad subjetiva; lo que significa decir que será la idea de culpa laque intervendrá, conforme a los parámetros de los arts. 512, 902 y 909 del CódigoCivil. Sin embargo, la diligencia y pericia que se exigirá cuando se practiquenactos médicos -se traten o no de cirugías estéticas- presentará ribetes especiales. En las cirugías puramente cosméticas, la jurisprudencia y doctrina exige todavíaapreciar con mayor severidad la conducta del profesional dada la naturaleza yfinalidad que dan origen estas intervenciones, no están motivadas por unapatología y, además, teniendo en cuenta la ausencia en general de grandes riesgos. La sola existencia del daño no es suficiente para provocar la responsabilidad delos profesionales que se ocupan de la salud, para ello habrá que analizar si unresultado determinado, el perjuicio padecido por el paciente, se imputarásubjetivamente a su autor. Luego de expuestos los fundamentos jurídicos del fallo analizado, como así también la determinación de cuando se configura responsabilidad médica del cirujanoestético, cabe decir que comparto ampliamente el criterio adoptado por la Excma. Cámara, atento a que cuando el profesional de la salud presta sus servicios, nose compromete a obtener un resultado sino a poner los medios apropiados paraalcanzar esa finalidad, para hacer posible la obtención del resultado deseado, deallí que la obligación del médico es de medios y no de resultado. Fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en los Civil, Sala M, dictadas el 2507/2008, en autos "A., G. N. c/ G., P. M s/ daños y perjuicios. La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda promovida por G..Apor mala praxis, acaecida al ser sometida a un implante mamario. Ambas partesapelaron el fallo, la actora expresó agravios quejándose por la atribución deresponsabilidad en un 35% por su propia conducta. El demandado apeló criticandoel fallo por su erróneo encuadre jurídico que calificó de culposa la conducta porlos resultados sobrevenidos, cuando ha quedado demostrado la culpa de la víctimaen su producción, sosteniendo que es aceptado que aún en casos de cirugía estéticatrata de una obligación de medios. Expresa el demandado que la prótesis no seretiró antes, porque la actora no lo aceptaba, la que incumplió las prescripcionesmédicas, no guardó reposo, hizo esfuerzos contraindicados, no concurría a lasconsultas establecidas y por dormir con su gata se encontraron pelos del animalen la herida. La Excma Cámara resuelve modificar la sentencia de la anteriorinstancia, haciendo parcialmente lugar a la demanda atribuyéndole responsabilidaden un 70% a la actora y en un 30% a la demandada. -El encuadre jurídico del citado fallo es el siguiente: En materia de responsabilidad médica a consecuencia de que el deber de losfacultativos es por lo común "de actividad", incumbe al paciente la prueba de laculpa del médico. El concepto clásico es quien alega la culpa de otro parademandarlo por daños y perjuicios, tiene la carga de probarla pero, por aplicacióndel sistema de las cargas probatorias dinámicas, ello recae no sólo en el quealega el hecho sino también en aquél que se encuentra en mejor situación paradesvirtuarlo. En los juicios de responsabilidad médica, la opinión de la doctrina mayoritarianacional, propicia el desplazamiento de la carga de la prueba hacia la demandada en función de las normas procesales exige al profesional médico o al personalparamédico una amplia colaboración en la dilucidación de los hechos relativos a lacontroversia demostrando su no culpa. Una conducta pasiva en materia probatoria constituiría una violación a elementales principios de buena fe, que el juez nopodrá dejar de valorar al momento de dictar sentencia. El actuar de los médicos se justifica por cuanto su misión tiende naturalmente apreservar la integridad física y la vida de las personas, obligándose entonces alos máximos cuidados y a poner la suficiente aptitud en el ejercicio de esadelicada actividad profesional, a tal punto que cualquier imprudencia o descuidoadquiere, sin duda, peculiar gravedad. La conducta esperable y exigible dequien posee el título de médico, es la de poner al servicio del enfermo el caudalde conocimientos científicos que su detentación supone, prestándole la diligenteasistencia profesional que el estado del paciente requiera en cada caso. Se leexige al profesional es que posea el caudal de preparación que comúnmente tienenlos de su clase; que emplee los cuidados ordinarios, la pericia y la diligenciaque guardan los demás médicos en casos iguales. Hay casos en que la enfermedad del paciente no es presupuesto de la intervenciónquirúrgica, sino que ésta tiene lugar por razones estéticas o de embellecimiento. En estos supuestos, algunos autores se pronuncian por la asunción de unaobligación de resultado por parte del médico, al haber pronosticado un finalfavorable en el se funda el consentimiento prestado por el paciente. Así, sólo selo eximiría de responsabilidad mediante la prueba del caso fortuito o fuerzamayor. Otros sostienen que no toda operación de cirugía estética hace surgir fatalmenteuna obligación de resultado o la responsabilidad objetiva del médico. En estoscasos deberá juzgarse con mayor rigor las obligaciones asumidas, pero sin perderde vista que cualquier intervención produce riesgos y hasta la más sencilla puedetener consecuencias inesperadas. El médico debe informar sobre riesgos previsibles de común ocurrencia, según lasestadísticas, experiencia médica habitual en la especialidad e investigacionesexistentes sobre el tema, condiciones de salud del paciente que lo haganpropenso a determinado riesgo. Pero por otra parte se debe tener en cuenta quesiempre existe peligro frente a una intervención y no es posible sobrecargar alpaciente, ya de por sí asustado o ansioso por la situación, con mayorespreocupaciones que pueden llegar a incidir en las condiciones físicas yespirituales con la que enfrentará el acto quirúrgico. Luego de lo precedentemente expuesto, cabe decir que el mencionado fallo ubicala responsabilidad del médico cirujano estético, dentro de las obligaciones demedio, pero haciendo principalmente hincapié en la obligación del médico de actuarcon diligencia, atento a que en el caso planteado el mismo dio muestras de unproceder poco diligente, anómalo y que han puesto en duda la escrupulosidad quedebe imperar en todo acto médico, en cuanto a los deberes de conducta que estándestinados a evitar que los pacientes sufran daños. IV. CONCLUSION Analizada la doctrina y jurisprudencia vinculadas a la responsabilidad delmédico cirujano estético como objeto de una obligación de medio o de resultado,desde mi humilde punto de vista, entiendo que no puede exigirse al médicocirujano estético, siempre y en todos los casos una obligación de resultado,atento a que no en todos las situaciones que se le planteen va a podergarantizar al paciente un resultado favorable o el que el cliente pretenda. Haymuchos factores que pueden influir en el resultado, como por ejemplo la reacciónque el organismo del individuo puede provocar, y que no sea previsible con losestudios previos a la intervención, que se le deben realizar. Sobre si nos encontramos ante una obligación de medio o de resultado, la cuestiónes polémica, y hay posturas encontradas al respecto. A diferencia de lo que ocurre con el cirujano común al que no se le exige unaobligación de resultado, sino que la obligación que le compete es de medios, sinlugar a dudas. Comparto el criterio doctrinario y jurisprudencias que rezan, que la obligacióndel médico cirujano estético es de medios, atento a que él pone todos lo medios yconocimiento que tiene a su alcance a fin de lograr la finalidad deseada. Comotodo médico tiene una obligación de hacer, pero la diferencia es que en el cirujano estético esa obligación está condicionada a las exigencias del pacienteque le expresa como quiere que sea el resultado. Aquí entraría a jugar un papelmuy importante el deber de información y prevención que puede aplicar el médico,para hacerle saber al cliente los riesgos que puede correr con la cirugía. Notas al pie: (*) Trabajo presentado en el Ciclo de Responsabilidad Civil, "Responsabilidadde los profesionales médicos, abogados, ingenieros y arquitectos", Río Cuarto,2008. 1) Cfr. Barsky, Cirugía Plástica, p. 1. Comp. en igual sentido: BastamenteAlsina, Teoría general de la responsabilidad civil, p. 407, nº 1432. 2) Cfr. Zafaroni, consentimiento y lesión quirúrgica, J.A, Doctrina, 1973-389 y390. 3) Dfr. Marcelo J. López Mesa y Félix A. Trigo Represas. Tratado de laResponsabilidad Civil, la ley, pag. 472. 4) Cfr.Roberto A. Vázquez Ferreyra; LL, T 1995 B, 1238) 5) Cfr. Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, p. 407nº 1436. 6) Cfr. Trigo Represas, Responsabilidad Civil de los profesionales, ps. 117118. 7) Cfr. Alberto J. Bueres - Responsabilidad civil de los médicos - Derecho dedaños en la actividad médica - Lineamientos doctrinales y jurisprudenciales,Edición José Luis Desalma, Pág. 381. 8) Cfr. García Blázquez, Manuel y Molinas cobo, Juan J. Manuel. Manual Prácticode responsabilidad y defensa de la profesión médica (Aspectos Jurídicos y médicosforenses), Granada, 1995. 9) Cfr. Alberto J. Bueres - Responsabilidad civil de los médicos - Derecho dedaños en la actividad médica - Lineamientos doctrinales y jurisprudenciales,Edición José Luis Desalma, pag. 384. 10) Cfr. Lorenzetti, R.L Responsabilidad civil de los médicos, 1986. 11) Cfr. Roberto A. Vázquez Ferreyra; LL, T 1995 B, 1238). FALLO COMPLETO: "B. de M. M. B. c/ Medicus S.A. y otro s/ daños y perjuicios" FALLO COMPLETO: "A., G. N. c/ G., P. M. s/ daños y perjuicios"



REFERENCIAS

Referencias Normativas: Ley 340 Art.512Ley 340 Art.902Ley 340 Art.909LEY 17132 Art.20 Ref. Jurisprudenciales: "B. de M. M. B. c/ Medicus S.A. y otro s/ daños y perjuicios" - CNCIV - SALA B - 08/04/2008 "A., G. N. c/ G., P. M. s/ daños y perjuicios" - CNCIV - SALA M - 25/07/2008

REF. BIBLIOGRAFICAS

- Alberto J. Bueres, "Responsabilidad civil de los médicos. Derecho de daños enla actividad médica. Lineamientos doctrinales y jurisprudenciales", José LuisDesalma/Editor, 2º edición actualizada, 1994. - Marcelo J. López Mesa, Félix A. Trigo Represas, "Tratado de la ResponsabilidadCivil. Cuantificación del daño". La Ley, 2006. -Alterini, Jorge Horacio, "Obligaciones de resultado y de medios", enEnciclopedia Jurídica Omeba, t.XX