miércoles, 11 de julio de 2012

RECHAZO ACCIÓN DE AMPARO CONTRA PREPAGA PARA CUBRIR TRATAMIENTO DE FERTILIZACIÓN ASISTIDA



Partes: C. V. M. y O. c/ Swiss Medical S.A. s/ rec. de amparo

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario

Sala/Juzgado: A

Fecha: 3-may-2012




Sumario:  
Rosario, 3 de mayo de 2012. Visto, en acuerdo de la Sala A el expediente nro. 7323-C de entrada, caratulado: C. V. M. y O. c/ Swiss Medical S.A. s/ Rec. De Amparo (Nº 87009 del Juzgado Federal Nº 1 de esta ciudad), del que resulta que: La Dra. Liliana Arribillaga dijo:

1.- Vienen los autos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto y fundado por la actora (fs. 177 y 181/185) contra la sentencia Nº 26 de fecha 14 de abril de 2011 que rechazó la acción de amparo interpuesta por los Sres. C. V. M. y O. contra Swiss Medical S.A. y dispuso distribuir las costas por su orden (fs. 171/175 y vta.). Concedido el recurso (fs. 178), la demandada contesta agravios a fs. 190/192. Elevados los autos (fs. 196), se dispuso la intervención de la Sala A (fs. 197), ordenándose el pase de las actuaciones al acuerdo, por lo que quedaron a estudio.

2.- Considera la apelante que la sentencia resulta contradictoria, porque en el caso, se encuentra acreditado que la infertilidad proviene de una enfermedad, desde el punto de vista clínico ginecológico diagnosticada como Tiroiditis de Hashimoto y Endometriosis Pelviana Severa que además de generarle complicaciones de salud, le acarreó la incapacidad de ser estéril y a pesar de eso se concluya con el rechazo de la acción. Asimismo la agravia que tenga por acreditados los derechos constitucionales de los que gozan los amparistas, por cumplidos los pasos previos que habilitan el progreso de la acción y se limite a dilucidar solamente si Swiss Medical se encuentra o no obligada a prestar la cobertura requerida. De ese modo -dice- reduce de forma considerable el análisis de la cuestión. Se agravia que el juez considere que la conducta de la demandada -de denegar la cobertura- no resulte arbitraria, ilegítima o ilegal, porque su accionar se encuentra amparado en su cartilla de prestaciones y en la normativa vigente. En ese rumbo señala que sus clientes están sujetos a adherirse a ese régimen porque no cuentan con la posibilidad de negociación con la empresa. En consecuencia, se colocó el valor de la cartilla de prestaciones de la Obra Social por encima de toda la gama constitucional de derechos que tutelan el derecho a la salud. Este criterio, dice, netamente economicista, desconoce rotundamente la función social que dichas empresas deben cumplir. Así, afirma, lo ha sostenido reiterada jurisprudencia. Pone énfasis en recordar que estamos ante empresas que prestan servicios de salud. Afirma que la cartilla, como el P.M.O. es el piso a que están obligadas las empresas de medicina prepaga, sin que dicha circunstancia constituya un obstáculo a que brinden coberturas ante enfermedades evidentemente acreditadas, como la del caso que nos ocupa, estando por supuesto en juego el derecho a la salud. Cita lo dicho en tal sentido por la Sala B de esta Cámara en el fallo Alegría, Andrea G. c/ OMINT S.A. del 14/03/2011. Manifiesta que le llama la atención que el a quo diga que no se ha planteado la inconstitucionalidad de la normativa que regula el funcionamiento de las Empresas de Medicina Prepaga, cuando en los autos antes aludidos, rechazó la inconstitucionalidad del PMO. Se agravia de las consideraciones hechas por el magistrado referidas a la esfera íntima de sus representados al expresar que la situación en que se encuentran admite dilación. Se queja de que juzgue que no corresponda en los presentes la opinión judicial porque no está en riesgo la vida, al expresar que la no inclusión de estas técnicas en el PMO, no debe ser integrada por la voluntad judicial. Contra tal argumento, asevera que el juez debe entender y resolver en todos los asuntos, haciendo lugar o no al planteo presentado, incluso ante la falta de normativa específica, porque el Poder Judicial está obligado a hacerlo en la medida que le cabe, esto es, dictando la sentencia para el caso. Manifiesta que el derecho puesto en pugna debe materializarse, independientemente del factor de riesgo de vida. Agrega que no se ha acreditado de ninguna manera que se vulnere el sistema porque Swiss Medical le preste cobertura a sus mandantes, y si tal hubiese sido el criterio podría haber sugerido en su fallo otorgar un número de tratamientos y no vulnerar completamente toda la gama de derechos constitucionales esgrimidos por el mismo sentenciante. Finalmente, solicita en subsidio que no se cargue a su parte con las costas del juicio, porque existieron motivos suficientes para litigar y jurisprudencia contradictoria en la materia. Y CONSIDERANDO:

1.- La misión judicial no se agota con la remisión a la letra de la ley sino que, de acuerdo a las particularidades de la causa, debe velar por la vigencia real y efectiva de los principios constitucionales. Así, se impone ponderar las circunstancias a fin de evitar que la aplicación mecánica de la norma conduzca a vulnerar derechos fundamentales de las personas. Resulta importante destacar que el derecho a la salud constituye un derecho personalísimo a estar sano física, mental y socialmente, por lo que las personas deben tener acceso a la asistencia y a los servicios médicos que correspondan. El Estado debe velar por ese derecho y para lograrlo, ha implementado y coexisten distintos sistemas: el asistencial -hospital público-, las obras sociales, la medicina prepaga y el seguro de salud. Cabe recordar que las reglas sobre las que se asienta su funcionamiento difieren sustancialmente. Asimismo, debe ocuparse de la efectividad de ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos 323:3229). El Sistema Nacional Integrado de Salud ha sido creado a efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país (art. 1 , ley 23.661). Su objeto es proveer prestaciones de salud tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud que respondan al mejor nivel de calidad disponible, y que garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo de nivel de prestación eliminando toda forma de discriminación en base a un criterio de justicia distributiva (art. 2 ley 23.661).

2.- Las normas legales organizan el sistema de salud pública inspiradas en principios de justicia distributiva. El sistema nacional sanitario instaurado por las leyes 23.660 y 23.661 constituye un sistema de reparto que se financia a través de los aportes a cargo de los trabajadores y las contribuciones a cargo de los empleadores. Así, ambos actores sociales contribuyen al fondo común que constituye el capital que la denominada obra social debe administrar, proveyendo servicios a favor de los denominados beneficiarios , siendo entes de derecho público no estatal, de autogestión administrativa, sin intervención estatal, no obstante estar bajo su control y fiscalización. Mientras que en el sector privado las normas contractuales, que son las bases del sistema, regulan la relación prestador-adherente, inspiradas en principios de justicia conmutativa y en la relación de cambio y equivalencia de las prestaciones. Éstas podríamos afirmar que son las reglas que rigen a cada sector. En cuanto a la empresa de medicina prepaga, la Corte tiene dicho que ...si bien a la actividad que asumen las empresas de medicina prepaga atañe esa índole (arts. 7° y 8°, inc. 5° , Código de Comercio), en tanto ellas tienden a proteger las garantías constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas (v .arts. 3°, Declaración Universal de los Derechos Humanos ; 4° y 5° Convención Americana sobre Derechos Humanos y 42 y 75, inc. 22 de la Ley Fundamental), también adquieren un compromiso social con sus usuarios que obsta a que, sin más, puedan desconocer un contrato, so consecuencia de contrariar su propio objeto, que debe efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (art. 1°, Ley 24754) (Dictamen del Procurador General de la Nación en la causa Etcheverry, Roberto Eduardo c/ Omint Sociedad Anónima y Servicios del 13/03/2001- Fallos:324:677). Este sistema tiene una característica particular: el contrato de prestación médica es la figura que da forma al vínculo jurídico que existe entre la empresa organizadora y el adherente al sistema. Ha sido definido como el contrato por el cual una persona (o una empresa) promete a otra, llamado asociado o beneficiario, una determinada asistencia médica, y recibe como contraprestación el pago generalmente periódico de una suma de dinero (Ghersi, Carlos, Weingarten, Celia e Hipólito, Silvia C., Contrato de medicina prepaga , Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 150). Los caracteres del aludido contrato cobran singular importancia a la hora de determinar el contenido y la extensión de las obligaciones asumidas por las partes, especialmente, las que corresponde que asuma el proveedor de los servicios médico-asistenciales. Trasladados los conceptos antes volcados al caso bajo análisis, corresponde señalar un primer aspecto: la prestación requerida no está contemplada en el Reglamento General de Contrataciones de Swiss Medical S.A.. Es más, dentro de las cláusulas establecidas en el aludido Reglamento incorporado en autos a fs. 73/76 la excluye de forma expresa. Así el art. 13 EXCLUSIONES : en el punto l) refiere a Investigación, tratamiento y/o intervenciones quirúrgicas para la infertilidad, tales como inseminación artificial o asistida, fertilización in vitro, monitoreo de la ovulación, etc., cualquiera sea su indicación... . Resulta claro entonces que el contrato excluyó expresamente la cobertura de la prestación que mediante esta causa reclaman los actores quienes, en el caso de V. C., suscribió una solicitud de ingreso (fs. 70) y formuló la correspondiente declaración jurada de enfermedades padecidas (fs. 71/72) mientras que el señor Flores, quien poseía la obra social de Capataces Estibadores Portuarios, suscribió la solicitud de opción dirigida a Swiss Medical Group. Todos estos actos fueron realizados de forma libre y voluntaria. En estas condiciones, lo que se trata de determinar entonces es, si la garantía descripta en los considerandos anteriores, puede ser exigida a quien ha celebrado un contrato cuyas obligaciones recíprocas no la contemplan. Entiendo que le son aplicables las reglas del pacta sunt servanda teniendo en cuenta que la empresa asumió al contratar el riesgo económico y la obligación asistencial de prestar servicios médicos conforme a lo pactado con sus afiliados, quienes voluntariamente aceptaron las condiciones de cobertura y se obligaron a pagar, como contraprestación, una cuota periódica. En efecto, la regla general en los contratos es que no puede presumirse una obligación que no surja claramente de la voluntad de las partes, lo que no se advierte en el caso. Esta regla corresponde sea reafirmada, toda vez que el contrato y la propiedad tienen protección constitucional en el derecho argentino y, en consecuencia, toda limitación que se disponga es de interpretación restrictiva. Esta tutela comprende diferentes derechos y libertades consagrados en la Constitución Nacional: la libertad de contratar, es un aspecto de la autonomía personal a la que todo ciudadano tiene derecho (art. 19 ), la de configurar el contenido del contrato, que es un supuesto del derecho a ejercer una industria lícita (art. 14 ) y de la libertad económica dentro de las relaciones de competencia (art. 43 ). La libertad de contratar, de competir y de conformar el contenido de un contrato constituye una posición jurídica con el fin de proteger las garantías constitucionales a las que se alude. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones privadas sea que nazca de actos administrativos, integra el concepto constitucional de propiedad a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intenta interrumpirlo en el goce del mismo. En el caso, existe, además otro centro de interés que debe ser tutelado: el de los demás participantes del sistema de medicina prepaga, quienes verían afectada su posición si la empresa debiera pagar por prestaciones no pactadas. Imponer obligaciones de este tipo afectaría la causa sistemática -es decir, el equilibrio económico que sustenta el sistema- fundada en la relación entre el aporte de muchas personas sanas frente al cálculo de probabilidades de que sólo algunas se enferman a un costo que puede difundirse razonablemente. La índole del sistema es la de un seguro, con una delimitación del riesgo que debe ser respetada, porque de lo contrario desaparecería totalmente. La complejidad de la tecnología habitualmente empleada en los tratamientos de fertilización asistida implica costos elevados. De allí que la consideración de un marco legislativo que contemple todos los aspectos - incluso jurídicos y bioéticos- involucrados en la cuestión no puede ser soslayada en casos como el sub examine, y tampoco los aspectos que hacen al financiamiento de los tratamientos de alto impacto por parte de las entidades asistenciales ya mencionadas, debiéndose ponderar en ese ámbito tanto la progresividad del principio de igualdad de derechos como la equidad en el acceso a la biotecnología en general y la capacidad del sistema para generar ingresos y soportar los costos adicionales que ello impone (conf. Cam. Nac. Civil, Comercial Federal, Sala 1, causa 12619/08 del 1/12/09 y sus citas). Como conclusión, el caso está contemplado en una legislación consistente con los principios constitucionales según los cuales la demandada no está alcanzada subjetivamente por ninguna obligación de causa contractual o legal que le imponga satisfacer la prestación solicitada. Ello tiene asidero en que se trata de un contrato, que da forma al vínculo jurídico que existe entre la empresa organizadora y el adherente al sistema, si bien las prestaciones que se brindan tienen que ver con el derecho a la salud, que salvo casos excepcionales, debería cubrirse con el PMO. A mayor abundamiento, cabe tener igualmente presente que se establece una severa limitación a la autonomía de la voluntad (art. 1197 , C. Civ.), con fundamento en la función social del contrato y la inconmovible prioridad del bien jurídico tutelado, que es la salud. En tal sentido los usuarios deberán contratar por adhesión y los proveedores sólo pueden utilizar modelos de contratos previamente autorizados por la autoridad de aplicación (art. 8 ley 26.682). En consecuencia y atento al carácter de orden público de la ley (arts. 28 , ley 26.682; y 65 , ley 24.240), cualquier estipulación que se aparte del modelo autorizado será insanablemente nula. Esta obligación de ajustarse al modelo de contrato rige para los que las Empresas de Medicina Prepaga celebren con los usuarios (art. 8) y también con los prestadores (art. 19) que resulten contratados como efectores, según expresión de la ley. Se establecen estipulaciones o condiciones que no pueden ser dejadas de lado, a saber: a) Sobre prestaciones (deben cubrir como mínimo en sus planes de cobertura médica asistencial el PMO vigente según resolución de Ministerio de Salud de la Nación y el ‘Sistema de Prestaciones Básicas para personas con discapacidad’ previsto por la ley 24.901 y sus modificatorias ; b) Cobertura integral, además de cubrir el PMO, nada impide que se convengan prestaciones adicionales a las enunciadas por este último; c) Coberturas parciales; d) Derecho ante la emergencia; e) Derecho a la equivalencia; f) Derecho a la información; g)Precio de las cuotas de planes y aranceles; h) Rescisión contractual; i) Carencias. Declaración jurada y enfermedades preexistentes; j) La edad como causal de rechazo y de mayores costos; k) Fallecimiento del titular y cobertura del grupo familiar; l) Contratación corporativa y continuidad y m) Continuidad mediante transferencia por quiebra o cese del proveedor.

3.- En cuanto al PMO, las empresas que prestan servicios de medicina prepaga deben afrontar -como mínimoidénticas prestaciones obligatorias que las dispuestas para las obras sociales (art. 1 ley 24.754). Cabe dejar sentado también que el Programa Médico Obligatorio no constituye una limitación para los agentes del seguro de salud, sino que consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima que los beneficiarios están en condiciones de exigir. Ello significa que nada impide que se convenga una prestación adicional a las enunciadas en el PMO, que alguna prestación no enunciada se considere implícitamente comprendida por aplicación de los arts. 3 y 37 , ley 24.240, o 26, inc. a , ley 26.682, o bien que una norma imperativa agregue como obligatorias otras prestaciones a las enunciadas. En este orden de ideas, no es posible omitir que las perturbaciones que puede experimentar la salud son virtualmente incontables y susceptibles de acarrear un amplísimo espectro de consecuencias, tanto en lo que hace a su naturaleza como a su importancia y a sus secuelas; y a mi criterio la respuesta jurisdiccional no puede ser idéntica en cualquier supuesto de hecho que se presente.

4.- En cuanto a las cuestiones fácticas del caso, no existe constancia alguna que demuestre el índice de posibilidad de éxito de la práctica solicitada, en atención a las patologías que presenta la actora. En efecto, se acompañan constancias de numerosas operaciones quirúrgicas realizadas en relación a la endometriosis que padecía la actora V. M. C., siendo que las testimoniales de fs. 134, 135, 136 sólo han tenido por fin el reconocimiento de la documental acompañada, tales como presupuesto para procedimiento ICSI de PROAR, dos informes de ecografía ginecológica transvaginal; y resumen de historia clínica. Una de aquéllas, brindada por Anabella Claudia Lima, médica de la actora expone que tiene indicación de tratamiento... y asimismo que La paciente tiene diagnóstico de endometriosis, que es un factor de esterilidad, con los sucesivos tratamientos quirúrgicos disminuyo el volumen del ovario en consecuencia la reserva y función ovárica. Además se le realizó una salpinguectomia que disminuye aún más la posibilidad de embarazo en forma espontánea. A pesar de los tratamientos médicos y quirúrgicos la enfermedad siguió evolucionando. El tiempo es un factor importante por la evolución de la enfermedad y sumado a la edad de la paciente , pero no obstante no existe una opinión médica especializada, ni aún la de la mencionada profesional, que explique en el caso de autos, la incidencia de éxito en la práctica recomendada, la que de por sí resulta de muy baja probabilidad. En otro orden, resulta necesario resaltar la importancia de contar con una pericial médica en expedientes en que se debaten temas tan técnicos y complejos como el de autos. Tal ausencia equivale a un déficit en la carga probatoria que pesaba sobre el actor.

5.- Cabe advertir que en el tratamiento de esta cuestión en el Poder Legislativo, se ha tenido en cuenta respecto a una ley que la imponga de manera obligatoria (la práctica), la incidencia que tendría ello en el costo de las cuotas de las prepagas, todo lo cual denota que la posibilidad de imponerlas, más aún no existiendo ley en esta jurisdicción que así lo ordene tendría por obstáculo, en atención a las características del régimen de que se trata un aumento en la onerosidad. Es que tratándose de prestaciones de alto costo y con potencial incidencia para repercutir en el resto de necesidades de salud a cubrir a favor de la totalidad de los asociados, es necesario que concurra una concreta previsión normativa al respecto que asuma con la debida previsión, la distribución equitativa y solidaria de los recursos.

6.- En el caso de las Obras Sociales, cabe traer a colación que dentro del marco regulatorio nacional vigente, el Decreto Nacional N° 53/98 crea la Administración de Programas Especiales como organismo descentralizado de Administración Pública Nacional, cuya función consiste en realizar una compensación económica dentro del sistema de aportes provenientes de sus mismos integrantes que atienda tanto a las patologías de alto impacto económico como a aquellas crónicas que demandan una cobertura muy prolongada en el tiempo, aún cuando su costo unitario no necesariamente sea muy elevado, siendo cualquiera de estas situaciones de urgente y continua resolución, a lo que se agrega la Resolución N° 1/98 dictada por esta Administración que en su art. 1° dispone Establecer el Programa de Cobertura de Alta Complejidad a través del cual esta Administración de Programas Especiales financiará el pago de las prestaciones médicas, prótesis, órtesis, material descartable que se especifica... debiendo los Agentes del Seguro de Salud que requieran el apoyo económico de la APE ajustar su solicitud a lo establecido en la presente resolución... . Respecto a las prepagas, el artículo 23 de la ley 26.682 aborda este punto, estipulando que ....Por los planes de adhesión voluntaria o planes superadores o complementarios por mayores servicios que comercialicen los agentes del Seguro de Salud no se realizarán aportes al Fondo Solidario de Redistribución ni se recibirán reintegros ni otro tipo de aportes por parte de la Administración de Programas Especiales . Es decir, las prestaciones que la prepaga se obliga a cubrir por lo que el usuario indirecto (afiliado) paga de bolsillo para acceder a lo superador (mayores servicios), no están cubiertas por reintegro o similar de la APE.. Consecuentemente con lo dicho, advirtiendo que en el caso, el actor, perteneciente a la Obra Social de Capataces Estibadores Portuarios, formula opción para recibir prestaciones de SWISS MEDICAL GROUP , bajo un plan SB04, abonando un adicional de $120, se presenta alcanzado por la exclusión de la norma señalada y por tanto esa prepaga no puede recibir del APE reintegro alguno (ver fs. 78). Consecuentemente con lo dicho, cabe concluir que eventualmente podría concederse la práctica solicitada cuando se trata de Obras Sociales, lo que no aparece de posible aplicación en el sub lite, en atención a que si bien su afiliación se encontraría intermediada por un Obra Social, quien está demandada es SWISS MEDICAL en las condiciones antes señaladas. Por tanto, la negativa de su parte a brindar la cobertura solicitada, no se presenta viciada de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.

7.- Hasta aquí, el análisis jurídico y legal lleva a concluir que -por el momento- la requerida no resulta ser una práctica contemplada a nivel contractual ni legal en el ámbito nacional. De todos modos corresponde dejar sentado que no se desconoce la sanción de la ley 14.028 en la Provincia de Buenos Aires, que reconoce la infertilidad humana como enfermedad, de acuerdo a los criterios internacionales sustentados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la cobertura asistencial integral de las prácticas médicas a través de las técnicas de fertilización homóloga reconocidas por dicha Organización por parte de las obras sociales y empresas de medicina prepaga (decretos 2980 y 564 del 29/12/2010 y 30/5/2011 respectivamente). Asimismo que existen y se encuentran para su tratamiento proyectos de ley en Diputados y en Senadores para incorporar en el PMO los tratamientos para fertilización asistida.

8.- En función de lo dicho, no se observa que la negativa de la demandada resulte arbitraria o ilegal. En consecuencia, corresponde confirmar la sentencia apelada.

9.- En cuanto a las costas, en atención a las distintas soluciones e interpretaciones jurisprudenciales en relación a la prestación aquí solicitada, se imponen por su orden. Es mi voto. El Dr. Fernando Lorenzo Barbará dijo:

1.- El Derecho a la salud cuenta con especial protección de nuestro ordenamiento positivo, según surge de la propia Constitución Nacional (arts. 14 bis, 42, etcétera) y de los instrumentos internacionales que la integran (artículo 75 inciso 22 ) entre ellos, el artículo 12 inciso c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inciso 1 artículos 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inciso 1 del artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva (del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema en Fallos: 326:4931). Asimismo, a partir de lo expresado por nuestro Máximo Tribunal, particularmente, en Fallos: 321:1684 y 323:1339, ha quedado en claro el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, pero que ello es sin perjuicio de las obligaciones que corresponden a las jurisdicciones locales, obras sociales y entidades de medicina prepaga sobre el tema. Declaró, además, que atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conllevan las pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional (doctrina de Fallos: 327:3127). A su vez la salud reproductiva merece tutela específica en tanto sin ella resulta inviable todo proyecto de familia, núcleo social básico éste que también ostenta un marco tuitivo propio, fuertemente enfatizado por el constituyente de 1957 sobre el final del ya mencionado artículo 14 bis que reza: El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.

2.- Hoy por hoy resulta indiscutible que tanto la infertilidad como cualquiera otra patología que derive en la incapacidad o dificultad de procrear, son consideradas enfermedades. Así, la Organización Mundial de la Salud ha definido a la salud reproductiva como ...el estado general de bienestar físico, mental y social, y no como una mera ausencia de enfermedad o dolencia, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos (Naciones Unidas, documento A/Conf. 171/13 Informe de la CIPD)

3.- A esta altura del avance universal en materia de Derechos Humanos y en especial entre ellos el primero, que es el derecho a la vida, comprensivo del derecho a la salud, forzoso resulta concluir que una previsión de integralidad, como la referida por el artículo 2 de la ley 23.661, no puede coexistir ni tolerar la exclusión del cuidado, prevención y cura de enfermedad alguna. 3.

1.- Cierto es también que la norma que acabo de mencionar, que instrumentó en nuestro país por primera vez el seguro social obligatorio previsto por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, de ninguna manera contempló la posibilidad de que pudieran ser agentes de éste meras sociedades comerciales, como lo es la apelada, sino ...entidades nacionales o provinciales... con participación del Estado... . Y ello resultó coherente con los principios y objetivos de la norma (no discriminación de ningún tipo, concepción integradora, afirmación del rol de la autoridad pública, prestaciones igualitarias integrales, justicia distributiva, cobertura universal, solidaridad, etcétera) claramente incompatibles con el central de toda sociedad comercial que no es otro que el lucro, que hace a la esencia misma, a la razón de ser de tales entes y hasta a su existencia, porque de otro modo no podrían subsistir. Véase que la afirmación precedente encuentra corroboración irrefutable en la previsión del artículo 17 de la mencionada ley 23.661, que al crear el Registro Nacional de agentes del Seguro, no previó en ninguna de las cuatro categorías contempladas la posibilidad de que pudieran inscribirse como tales las sociedades comerciales. Es decir que, estas últimas se fueron inmiscuyendo en el sistema de salud, desde principios de los años noventa, al amparo (claramente omisivo) de un Estado que fue en sentido contrario al previsto en los postulados de la 23.661, ya que en lugar de regular lo que debía desregulaba todo lo posible y dejaba hacer a los privados endiosando al denominado mercado promovido entonces como la panacea de todos los males.

4.- Con relación a las previsiones del Programa Médico Obligatorio (PMO), resulta prácticamente pacífica la jurisprudencia, incluida la de nuestro máximo tribunal, al sostener que constituye un piso y no un techo conforme lo ha sostenido la C.S.J.N., ese programa contiene lineamientos que deben ser interpretados en armonía con el principio general que garantiza a la población el acceso a los bienes y servicios básicos para la conservación de la salud (CSJN fallo del 16/5/06, en autos Reynoso, Nilda Noemí c/ INSSJP s/ amparo ). Consideración que merced a la ley 24.754 resulta de aplicación por igual a las Obras Sociales y a las prepagas.

5.- Ahora bien. En el caso invocó la apelada en su momento y lo reiteró al responder los agravios, que el tratamiento pretendido por la afiliada C. se encontraba expresamente excluido del contrato que oportunamente celebraran. Afirmación que merece tratamiento por cuanto el artículo 7 de la ley 26.682 (promulgada después de la sentencia de autos, B.O. 17-5-11) enfatizó que las empresas de medicina prepaga ...deben cubrir como mínimo en sus planes de cobertura médico asistencial, el Programa Médico Obligatorio vigente... (el subrayado es de mi autoría), asimilando así a las prepagas, en cuanto a obligaciones, a los agentes naturales del seguro de salud.

6.- Otra relevante arista del presente caso, no suficientemente destacada por las partes (la demandada por razones más que obvias como se verá) y completamente desdeñada por el a quo, está dada por la naturaleza del vínculo que une a los amparistas con la prepaga, que tal como surge de la fotocopia de la credencial que luce en autos (fojas 40) y de la solicitud de opción (acompañada por la apelada - fojas 78) son antes de ello afiliados a la Obra Social de capataces estibadores portuarios (pese a que el actor Flores trabajaría en Pinturerías Rex SA ). De modo que los accionantes no son afiliados directos de la prepaga sino que su vínculo con ésta se encuentra intermediado por una Obra Social, agente natural del Seguro Nacional de Salud, de tal suerte entonces que la prestadora, es decir la prepaga, mal podría considerar limitadas contractualmente las obligaciones de origen legal que sobre ella pesan en tanto ha venido a subrogar a la Obra Social en el cumplimiento de las prestaciones de salud. Obsérvese que no consta en autos, ni fue afirmado, que los reclamantes sean o hayan sido beneficiarios de un plan superador o por mayores servicios (a los que hace referencia el artículo 1 de la ley 26.682), sino que, por el contrario, de lo que se trata es de la cobertura básica y general que deben satisfacer todos los agentes naturales del seguro de salud. De esto se deriva que estamos ante el tipo de contingencia por el cual se contribuye al Fondo Solidario de Redistribución (que tuvo su germen en el artículo 21 de la llamada Ley N° 18.610), de manera que a estar a los términos del artículo 23 de la ley 26.682, en un caso como el presente, de tener que solventar la prestación de que se trata, la prepaga estará en condiciones de acceder al reintegro de la Administración de Programas Especiales a través de la Obra Social que le ha derivado la atención de sus afiliados, porque si por la cobertura del caso se han hecho los aportes correspondientes entonces la restitución de lo invertido en la salud del afiliado no podrá ser retaceada por la APE, pese a las dudas expresadas por alguna doctrina a partir de la sanción de la ley 26.682 (Clericó, Laura y otros en: Notas y preguntas sobre el ‘marco regulatorio de la medicina prepaga’ , Lexisnexis.com.ar).

7.- Cabe dejar aclarado que no ha llegado a esta instancia debate alguno acerca de las implicancias éticojurídicas del método de fertilización asistida pretendido por los amparistas a que hiciera referencia el a quo a fojas 175. Por el contrario, la apelante se limitó a hablar de derechos y la apelada de dinero, de costos. Y también que el Reglamento general ... cuya copia luce a fojas 73/6 de autos no lleva en lugar alguno la firma de los amparistas ni fue reconocido por éstos, mientras que la solicitud de ingreso (fojas 70) resulta casi del todo ilegible, en especial en su parte final expresada en lo que parecen ser letras de ínfimo tamaño, incompatibles con las previsiones del artículo 10 de la ley 24.240.

8.- Consecuentemente y siendo así las cosas, no encuentro razón valedera alguna como para confirmar el fallo en crisis que rechazó la pretensión de la amparista, por lo que habré de proponer al acuerdo receptar los agravios de la recurrente y revocar el fallo venido en revisión, haciendo lugar integralmente a la demanda bien que limitándola a tres intentos, a los fines de conciliar razonablemente los intereses de las partes. Es mi voto. El Dr. Carlos Federico Carrillo dijo: Los señores V. C. y C. F., ambos afiliados a Swiss Medical S.A., accionan contra esta última reclamando que les brinde cobertura para realizar tratamiento de fertilización asistida mediante el método ICSI, cuyo presupuesto adjuntan (ver fs. 5, 6 y 46), actitud a la que llegan después de reclamar por medio de la carta documento de fs. 9, que fue rechazada por la contraria como consta a fs. 10/11 con base en que la prepaga no está obligada legal ni convencionalmente a asumir el costo de ese tratamiento. Esas posiciones se consolidaron durante el avance del proceso, y el a quo se pronunció rechazando la acción por fundamentos que concuerdan con las afirmaciones de la demandada. No se han puesto en disputa entonces la relación jurídica entre los actores y la empresa de medicina prepaga, la dificultad para concebir que presenta la pareja a partir del específico problema de salud diagnosticado a la señora C., ni el abordaje profesional recomendado por la Dra. Lima, médica que la atiende. Exclusivamente se discute si es la empresa quien tiene a su cargo asumir la realización del procedimiento que se les ha indicado. La tarea de la Sala consiste en examinar el fallo apelado confrontándolo con los agravios expresados por la única parte que lo recurrió, para ver si resulta convalidado o modificado. En tal situación, adelanto que concuerdo con el voto de la Dra. Arribillaga, sin perjuicio de destacar la potestad que tienen los actores de reclamar que se atienda su enfermedad en salvaguarda del derecho a la salud, que en su caso debería hacerse valer por la vía que corresponda ante aquella autoridad pública que resulte efectivamente obligada a brindarle dicha cobertura sea principal o supletoriamente, o a asegurársela disponiendo lo necesario para que se la incluya entre las prácticas que las empresas prestadoras deben realizar aunque no estén comprometidas convencionalmente. Es mi voto. En virtud del acuerdo que antecede, por mayoría SE RESUELVE:

1.- Confirmar la sentencia Nº 26 de fecha 14 de abril de 2011 obrante a fs. 171/175 y vta., con costas por su orden en esta instancia.

2.- Regular los honorarios profesionales en el 25% de lo que se fije a las partes en primera instancia.

3.- Insértese, hágase saber y oportunamente devuélvanse los autos al juzgado de origen. Fdo.: Liliana Arribillaga - Fernando Barbará - Carlos Carrillo (Jueces). Patricia Calvi (Secretaria).- et/med
    Fallo:  
Rosario, 3 de mayo de 2012.

Visto, en acuerdo de la Sala "A" el expediente nro. 7323-C de entrada, caratulado: "C. V. M. y O. c/ Swiss Medical S.A. s/ Rec. De Amparo" (Nº 87009 del Juzgado Federal Nº 1 de esta ciudad), del que resulta que:

La Dra. Liliana Arribillaga dijo:

1.- Vienen los autos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto y fundado por la actora (fs. 177 y 181/185) contra la sentencia Nº 26 de fecha 14 de abril de 2011 que rechazó la acción de amparo interpuesta por los Sres. C. V. M. y O. contra Swiss Medical S.A. y dispuso distribuir las costas por su orden (fs. 171/175 y vta.).

Concedido el recurso (fs. 178), la demandada contesta agravios a fs. 190/192. Elevados los autos (fs. 196), se dispuso la intervención de la Sala "A" (fs. 197), ordenándose el pase de las actuaciones al acuerdo, por lo que quedaron a estudio.

2.- Considera la apelante que la sentencia resulta contradictoria, porque en el caso, se encuentra acreditado que la infertilidad proviene de una enfermedad, desde el punto de vista clínico ginecológico diagnosticada como "Tiroiditis de Hashimoto y Endometriosis Pelviana Severa" que además de generarle complicaciones de salud, le acarreó la incapacidad de ser estéril y a pesar de eso se concluya con el rechazo de la acción. Asimismo la agravia que tenga por acreditados los derechos constitucionales de los que gozan los amparistas, por cumplidos los pasos previos que habilitan el progreso de la acción y se limite a dilucidar solamente si Swiss Medical se encuentra o no obligada a prestar la cobertura requerida. De ese modo -dice- reduce de forma considerable el análisis de la cuestión.

Se agravia que el juez considere que la conducta de la demandada -de denegar la cobertura- no resulte arbitraria, ilegítima o ilegal, porque su accionar se encuentra amparado en su cartilla de prestaciones y en la normativa vigente.En ese rumbo señala que sus clientes están sujetos a adherirse a ese régimen porque no cuentan con la posibilidad de negociación con la empresa. En consecuencia, se colocó el valor de la cartilla de prestaciones de la Obra Social por encima de toda la gama constitucional de derechos que tutelan el derecho a la salud. Este criterio, dice, netamente economicista, desconoce rotundamente la función social que dichas empresas deben cumplir. Así, afirma, lo ha sostenido reiterada jurisprudencia. Pone énfasis en recordar que estamos ante empresas que prestan servicios de salud.

Afirma que la cartilla, como el P.M.O. es el piso a que están obligadas las empresas de medicina prepaga, sin que dicha circunstancia constituya un obstáculo a que brinden coberturas ante enfermedades evidentemente acreditadas, como la del caso que nos ocupa, estando por supuesto en juego el derecho a la salud. Cita lo dicho en tal sentido por la Sala "B" de esta Cámara en el fallo "Alegría, Andrea G. c/ OMINT S.A." del 14/03/2011.

Manifiesta que le llama la atención que el a quo diga que no se ha planteado la inconstitucionalidad de la normativa que regula el funcionamiento de las Empresas de Medicina Prepaga, cuando en los autos antes aludidos, rechazó la inconstitucionalidad del PMO.

Se agravia de las consideraciones hechas por el magistrado referidas a la esfera íntima de sus representados al expresar que la situación en que se encuentran admite dilación.

Se queja de que juzgue que no corresponda en los presentes la opinión judicial porque no está en riesgo la vida, al expresar que la no inclusión de estas técnicas en el PMO, no debe ser integrada por la voluntad judicial.Contra tal argumento, asevera que el juez debe entender y resolver en todos los asuntos, haciendo lugar o no al planteo presentado, incluso ante la falta de normativa específica, porque el Poder Judicial está obligado a hacerlo en la medida que le cabe, esto es, dictando la sentencia para el caso.

Manifiesta que el derecho puesto en pugna debe materializarse, independientemente del factor de

riesgo de vida.

Agrega que no se ha acreditado de ninguna manera que se vulnere el sistema porque Swiss Medical le preste cobertura a sus mandantes, y si tal hubiese sido el criterio podría haber sugerido en su fallo otorgar un número de tratamientos y no vulnerar completamente toda la gama de derechos constitucionales esgrimidos por el mismo sentenciante.

Finalmente, solicita en subsidio que no se cargue a su parte con las costas del juicio, porque existieron motivos suficientes para litigar y jurisprudencia contradictoria en la materia.

Y CONSIDERANDO:

1.- La misión judicial no se agota con la remisión a la letra de la ley sino que, de acuerdo a las particularidades de la causa, debe velar por la vigencia real y efectiva de los principios constitucionales. Así, se impone ponderar las circunstancias a fin de evitar que la aplicación mecánica de la norma conduzca a vulnerar derechos fundamentales de las personas.

Resulta importante destacar que el derecho a la salud constituye un derecho personalísimo a estar sano física, mental y socialmente, por lo que las personas deben tener acceso a la asistencia y a los servicios médicos que correspondan.

El Estado debe velar por ese derecho y para lograrlo, ha implementado y coexisten distintos sistemas: el asistencial -hospital público-, las obras sociales, la medicina prepaga y el seguro de salud.Cabe recordar que las reglas sobre las que se asienta su funcionamiento difieren sustancialmente.

Asimismo, debe ocuparse de la efectividad de ese derecho con acciones positivas, "sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga" (Fallos 323:3229).

El Sistema Nacional Integrado de Salud ha sido creado "a efectos de procurar el pleno goce del derecho

a la salud para todos los habitantes del país" (art. 1 , ley 23.661). Su objeto es "proveer prestaciones de salud tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud que respondan al mejor nivel de calidad disponible, y que garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo de nivel de prestación eliminando toda forma de discriminación en base a un criterio de justicia distributiva" (art. 2 ley 23.661).

2.- Las normas legales organizan el sistema de salud pública inspiradas en principios de justicia distributiva. El sistema nacional sanitario instaurado por las leyes 23.660 y 23.661 constituye un sistema de reparto que se financia a través de los aportes a cargo de los trabajadores y las contribuciones a cargo de los empleadores. Así, ambos actores sociales contribuyen al fondo común que constituye el capital que la denominada "obra social" debe administrar, proveyendo servicios a favor de los denominados "beneficiarios", siendo entes de derecho público no estatal, de autogestión administrativa, sin intervención estatal, no obstante estar bajo su control y fiscalización. Mientras que en el sector privado las normas contractuales, que son las bases del sistema, regulan la relación prestador-adherente, inspiradas en principios de justicia conmutativa y en la relación de cambio y equivalencia de las prestaciones. Éstas podríamos afirmar que son las reglas que rigen a cada sector.

En cuanto a la empresa de medicina prepaga, la Corte tiene dicho que ".si bien a la actividad que asumen las empresas de medicina prepaga atañe esa índole (arts. 7° y 8°, inc.5° , Código de Comercio), en tanto ellas tienden a proteger las garantías constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas (v .arts. 3°, "Declaración Universal de los Derechos Humanos"; 4° y 5° "Convención Americana sobre Derechos Humanos" y 42 y 75, inc. 22 de la Ley Fundamental), también adquieren un compromiso social con sus usuarios que obsta a que, sin más, puedan desconocer un contrato, so consecuencia de contrariar su propio objeto, que debe efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (art. 1°, Ley 24754) (Dictamen del Procurador General de la Nación

en la causa "Etcheverry, Roberto Eduardo c/ Omint Sociedad Anónima y Servicios" del 13/03/2001- Fallos:324:677).

Este sistema tiene una característica particular: el contrato de prestación médica es la figura que da forma al vínculo jurídico que existe entre la empresa organizadora y el adherente al sistema. Ha sido definido como el contrato "por el cual una persona (o una empresa) promete a otra, llamado asociado o beneficiario, una determinada asistencia médica, y recibe como contraprestación el pago generalmente periódico de una suma de dinero (Ghersi, Carlos, Weingarten, Celia e Hipólito, Silvia C., "Contrato de medicina prepaga", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 150).

Los caracteres del aludido contrato cobran singular importancia a la hora de determinar el contenido y la extensión de las obligaciones asumidas por las partes, especialmente, las que corresponde que asuma el proveedor de los servicios médico-asistenciales.

Trasladados los conceptos antes volcados al caso bajo análisis, corresponde señalar un primer aspecto: la prestación requerida no está contemplada en el Reglamento General de Contrataciones de Swiss Medical S.A. Es más, dentro de las cláusulas establecidas en el aludido Reglamento incorporado en autos a fs. 73/76 la excluye de forma expresa. Así el art.13 "EXCLUSIONES": en el punto l) refiere a "Investigación, tratamiento y/o intervenciones quirúrgicas para la infertilidad, tales como inseminación artificial o asistida, fertilización in vitro, monitoreo de la ovulación, etc., cualquiera sea su indicación.". Resulta claro entonces que el contrato excluyó expresamente la cobertura de la prestación que mediante esta causa reclaman los actores quienes, en el caso de Verónica Colazo, suscribió una solicitud de ingreso (fs. 70) y formuló la correspondiente de claración jurada de enfermedades padecidas (fs. 71/72) mientras que el señor Flores, quien poseía la obra social de Capataces Estibadores Portuarios, suscribió la solicitud de opción dirigida a Swiss Medical Group. Todos estos actos fueron realizados de forma libre y voluntaria. En estas condiciones, lo que se trata de determinar entonces es, si la garantía descripta en los considerandos

anteriores, puede ser exigida a quien ha celebrado un contrato cuyas obligaciones recíprocas no la contemplan.

Entiendo que le son aplicables las reglas del "pacta sunt servanda" teniendo en cuenta que la empresa asumió al contratar el riesgo económico y la obligación asistencial de prestar servicios médicos conforme a lo pactado con sus afiliados, quienes voluntariamente aceptaron las condiciones de cobertura y se obligaron a pagar, como contraprestación, una cuota periódica.

En efecto, la regla general en los contratos es que no puede presumirse una obligación que no surja claramente de la voluntad de las partes, lo que no se advierte en el caso. Esta regla corresponde sea reafirmada, toda vez que el contrato y la propiedad tienen protección constitucional en el derecho argentino y, en consecuencia, toda limitación que se disponga es de interpretación restrictiva.

Esta tutela comprende diferentes derechos y libertades consagrados en la Constitución Nacional: la libertad de contratar, es un aspecto de la autonomía personal a la que todo ciudadano tiene derecho (art. 19 ), la de configurar el contenido del contrato, que es un supuesto del derecho a ejercer una industria lícita (art.14 ) y de la libertad económica dentro de las relaciones de competencia (art. 43 ). La libertad de contratar, de competir y de conformar el contenido de un contrato constituye una posición jurídica con el fin de proteger las garantías constitucionales a las que se alude.

Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones privadas sea que nazca de actos administrativos, integra el concepto constitucional de propiedad a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intenta interrumpirlo en el goce del mismo.

En el caso, existe, además otro centro de interés que debe ser tutelado: el de los demás participantes del sistema de medicina prepaga, quienes verían afectada su posición si la empresa debiera pagar por prestaciones no pactadas. Imponer obligaciones de este tipo afectaría la causa sistemática -es decir, el equilibrio económico que sustenta el sistema- fundada en la relación entre el aporte de muchas personas sanas frente al cálculo de probabilidades de que sólo algunas se enferman a un costo que puede difundirse razonablemente. La índole del sistema es la de un seguro, con una delimitación del riesgo que debe ser respetada, porque de lo contrario desaparecería totalmente.

La complejidad de la tecnología habitualmente empleada en los tratamientos de fertilización asistida implica costos elevados. De allí que la consideración de un marco legislativo que contemple todos los aspectos - incluso jurídicos y bioéticos- involucrados en la cuestión no puede ser soslayada en casos como el sub examine, y tampoco los aspectos que hacen al financiamiento de los tratamientos de alto impacto por parte de las entidades asistenciales ya mencionadas, debiéndose ponderar en ese ámbito tanto la progresividad del principio de igualdad de derechos como la equidad en el acceso a la biotecnología en general y la capacidad del sistema para generar ingresos y soportar los costos adicionales que ello impone (conf. Cam. Nac.Civil, Comercial Federal, Sala 1, causa 12619/08 del 1/12/09 y sus citas).

Como conclusión, el caso está contemplado en una legislación consistente con los principios constitucionales según los cuales la demandada no está alcanzada subjetivamente por ninguna obligación de causa contractual o legal que le imponga satisfacer la prestación solicitada. Ello tiene asidero en que se trata de un contrato, que da forma al vínculo jurídico que existe entre la empresa organizadora y el adherente al sistema, si bien las prestaciones que se brindan tienen que ver con el derecho a la salud, que salvo casos excepcionales, debería cubrirse con el PMO.

A mayor abundamiento, cabe tener igualmente presente que se establece una severa limitación a la autonomía de la voluntad (art. 1197 , C. Civ.), con fundamento en la función social del contrato y la inconmovible prioridad del bien jurídico tutelado, que es la salud.

En tal sentido los usuarios deberán

contratar por adhesión y los proveedores "sólo pueden utilizar modelos de contratos previamente autorizados por la autoridad de aplicación" (art. 8 ley 26.682). En consecuencia y atento al carácter de orden público de la ley (arts. 28 , ley 26.682; y 65 , ley 24.240), cualquier estipulación que se aparte del modelo autorizado será insanablemente nula. Esta obligación de ajustarse al modelo de contrato rige para los que las Empresas de Medicina Prepaga celebren con los usuarios (art. 8) y también con los prestadores (art. 19) que resulten contratados como efectores, según expresión de la ley. Se establecen estipulaciones o condiciones que no pueden ser dejadas de lado, a saber:a) Sobre prestaciones (deben cubrir como mínimo en sus planes de cobertura médica asistencial el PMO vigente según resolución de Ministerio de Salud de la Nación y el ‘Sistema de Prestaciones Básicas para personas con discapacidad’ previsto por la ley 24.901 y sus modificatorias"; b) Cobertura integral, además de cubrir el PMO, nada impide que se convengan prestaciones adicionales a las enunciadas por este último; c) Coberturas parciales; d) Derecho ante la emergencia; e) Derecho a la equivalencia; f) Derecho a la información; g)Precio de las cuotas de planes y aranceles; h) Rescisión contractual; i) Carencias. Declaración jurada y enfermedades preexistentes; j) La edad como causal de rechazo y de mayores costos; k) Fallecimiento del titular y cobertura del grupo familiar; l) Contratación corporativa y continuidad y m) Continuidad mediante transferencia por quiebra o cese del proveedor.

3.- En cuanto al PMO, las empresas que prestan servicios de medicina prepaga deben afrontar -como mínimoidénticas prestaciones obligatorias que las dispuestas para las obras sociales (art. 1 ley 24.754). Cabe dejar sentado también que el Programa Médico Obligatorio no constituye una limitación para los agentes del seguro de salud, sino que consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima que los beneficiarios están en condiciones de exigir. Ello significa que nada impide que se convenga una prestación adicional a las enunciadas en el PMO, que alguna prestación no enunciada se considere implícitamente comprendida por aplicación de los arts. 3 y 37 , ley 24.240, o 26, inc.a , ley 26.682, o bien que una norma imperativa agregue como obligatorias otras prestaciones a las enunciadas.

En este orden de ideas, no es posible omitir que las perturbaciones que puede experimentar la salud son virtualmente incontables y susceptibles de acarrear un amplísimo espectro de consecuencias, tanto en lo que hace a su naturaleza como a su importancia y a sus secuelas; y a mi criterio la respuesta jurisdiccional no puede ser idéntica en cualquier supuesto de hecho que se presente.

4.- En cuanto a las cuestiones fácticas del caso, no existe constancia alguna que demuestre el índice de posibilidad de éxito de la práctica solicitada, en atención a las patologías que presenta la actora. En efecto, se acompañan constancias de numerosas operaciones quirúrgicas realizadas en relación a la endometriosis que padecía la actora Verónica M. Colazo, siendo que las testimoniales de fs. 134, 135, 136 sólo han tenido por fin el reconocimiento de la documental acompañada, tales como presupuesto para procedimiento ICSI de PROAR, dos informes de ecografía ginecológica transvaginal; y resumen de historia clínica. Una de aquéllas, brindada por Anabella Claudia Lima, médica de la actora expone que "tiene indicación de tratamiento." y asimismo que "La paciente tiene diagnóstico de endometriosis, que es un factor de esterilidad, con los sucesivos tratamientos quirúrgicos disminuyo el volumen del ovario en consecuencia la reserva y función ovárica. Además se le realizó una salpinguectomia que disminuye aún más la posibilidad de embarazo en forma espontánea. A pesar de los tratamientos médicos y quirúrgicos la enfermedad siguió evolucionando.El tiempo es un factor importante por la evolución de la enfermedad y sumado a la edad de la paciente", pero no obstante no existe una opinión médica especializada, ni aún la de la mencionada profesional, que explique en el caso de autos, la incidencia de éxito en la práctica recomendada, la que de por sí resulta de muy baja probabilidad.

En otro orden, resulta necesario resaltar la importancia de contar con una pericial médica en expedientes en que se debaten temas tan técnicos y complejos como el de autos.

Tal ausencia equivale a un déficit en la carga probatoria que pesaba sobre el actor.

5.- Cabe advertir que en el tratamiento de esta cuestión en el Poder Legislativo, se ha tenido en cuenta respecto a una ley que la imponga de manera obligatoria (la práctica), la incidencia que tendría ello en el costo de las cuotas de las prepagas, todo lo cual denota que la posibilidad de imponerlas, más aún no existiendo ley en esta jurisdicción que así lo ordene tendría por obstáculo, en atención a las características del régimen de que se trata un aumento en la onerosidad.Es que tratándose de prestaciones de alto costo y con potencial incidencia para repercutir en el resto de necesidades de salud a cubrir a favor de la totalidad de los asociados, es necesario que concurra una concreta previsión normativa al respecto que asuma con la debida previsión, la distribución equitativa y solidaria de los recursos.

6.- En el caso de las Obras Sociales, cabe traer a colación que dentro del marco regulatorio nacional vigente, el Decreto Nacional N° 53/98 crea la Administración de Programas Especiales como organismo descentralizado de Administración Pública Nacional, cuya función consiste en realizar una compensación económica dentro del sistema de aportes provenientes de sus mismos integrantes que atienda tanto a las patologías de alto impacto económico como a aquellas crónicas que demandan una cobertura muy prolongada en el tiempo, aún cuando su costo unitario no necesariamente sea muy elevado, siendo cualquiera de estas situaciones de urgente y continua resolución, a lo que se agrega la Resolución N° 1/98 dictada por esta Administración que en su art. 1° dispone "Establecer el Programa de Cobertura de Alta Complejidad a través del cual esta Administración de Programas Especiales financiará el pago de las prestaciones médicas, prótesis, órtesis, material descartable que se especifica.debiendo los Agentes del Seguro de Salud que requieran el apoyo económico de la APE ajustar su solicitud a lo establecido en la presente resolución.".

Respecto a las prepagas, el artículo 23 de la ley 26.682 aborda este punto, estipulando que ".Por los planes de adhesión voluntaria o planes superadores o complementarios por mayores servicios que comercialicen los agentes del Seguro de Salud no se realizarán aportes al Fondo Solidario de

Redistribución ni se recibirán reintegros ni otro tipo de aportes por parte de la Administración de Programas Especiales". Es decir, las prestaciones que la prepaga se obliga a cubrir por lo que el usuario indirecto (afiliado) paga de bolsillo para acceder a lo superador (mayores servicios), no están cubiertas por reintegro o similar de la APE.

Consecuentemente con lo dicho, advirtiendo que en el caso, el actor, perteneciente a la Obra Social de Capataces Estibadores Portuarios, formula opción para recibir prestaciones de "SWISS MEDICAL GROUP", bajo un plan SB04, abonando un adicional de $120, se presenta alcanzado por la exclusión de la norma señalada y por tanto esa prepaga no puede recibir del APE reintegro alguno (ver fs. 78).

Consecuentemente con lo dicho, cabe concluir que eventualmente podría concederse la práctica solicitada cuando se trata de Obras Sociales, lo que no aparece de posible aplicación en el sub lite, en atención a que si bien su afiliación se encontraría intermediada por un Obra Social, quien está demandada es SWISS MEDICAL en las condiciones antes señaladas. Por tanto, la negativa de su parte a brindar la cobertura solicitada, no se presenta viciada de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.

7.- Hasta aquí, el análisis jurídico y legal lleva a concluir que -por el momento- la requerida no resulta ser una práctica contemplada a nivel contractual ni legal en el ámbito nacional.De todos modos corresponde dejar sentado que no se desconoce la sanción de la ley 14.028 en la Provincia de Buenos Aires, que reconoce la infertilidad humana como enfermedad, de acuerdo a los criterios internacionales sustentados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la cobertura asistencial integral de las prácticas médicas a través de las técnicas de fertilización homóloga reconocidas por dicha Organización por parte de las obras sociales y empresas de medicina prepaga (decretos 2980 y 564 del 29/12/2010 y 30/5/2011 respectivamente). Asimismo que existen y se encuentran para su tratamiento proyectos de ley en Diputados y en Senadores para incorporar en el PMO los tratamientos para fertilización asistida.

8.- En función de lo dicho, no se observa que la negativa de la demandada resulte arbitraria o ilegal. En consecuencia, corresponde confirmar la sentencia apelada.

9.- En cuanto a las costas, en atención a las distintas soluciones e interpretaciones jurisprudenciales en relación a la prestación aquí solicitada, se imponen por su orden. Es mi voto.

El Dr. Fernando Lorenzo Barbará dijo:

1.- El Derecho a la salud cuenta con especial protección de nuestro ordenamiento positivo, según surge de la propia Constitución Nacional (arts. 14 bis, 42, etcétera) y de los instrumentos internacionales que la integran (artículo 75 inciso 22 ) entre ellos, el artículo 12 inciso c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inciso 1 artículos 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inciso 1 del artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva (del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema en Fallos: 326:4931). Asimismo, a partir de lo expresado por nuestro Máximo Tribunal, particularmente, en Fallos:321:1684 y 323:1339, ha quedado en claro el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, pero que ello es sin perjuicio de las obligaciones que corresponden a las jurisdicciones locales, obras sociales y entidades de medicina prepaga sobre el tema.

Declaró, además, que atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conllevan las pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional (doctrina de Fallos: 327:3127).

A su vez la salud reproductiva merece tutela específica en tanto sin ella resulta inviable todo proyecto de familia, núcleo social básico éste que también ostenta un marco tuitivo propio, fuertemente enfatizado por el constituyente de 1957 sobre el final del ya mencionado artículo 14 bis que reza:

"El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna." 2.- Hoy por hoy resulta indiscutible que tanto la infertilidad como cualquiera otra patología que derive en la incapacidad o dificultad de procrear, son consideradas enfermedades. Así, la Organización Mundial de la Salud ha definido a la salud reproductiva como ".el estado general de bienestar físico, mental y social, y no como una mera ausencia de enfermedad o dolencia, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos (Naciones Unidas, documento A/Conf.171/13 Informe de la CIPD)" 3.- A esta altura del avance universal en materia de Derechos Humanos y en especial entre ellos el primero, que es el derecho a la vida, comprensivo del derecho a la salud, forzoso resulta concluir que una previsión de integralidad, como la referida por el artículo 2 de la ley 23.661, no puede coexistir ni tolerar la exclusión del cuidado, prevención y cura de enfermedad alguna.

3.1.- Cierto es también que la norma que acabo de mencionar, que instrumentó en nuestro país por primera vez el "seguro social obligatorio" previsto por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, de ninguna manera contempló la posibilidad de que pudieran ser agentes de éste meras sociedades comerciales, como lo es la apelada, sino ".entidades nacionales o provinciales. con participación del Estado.". Y ello resultó coherente con los principios y objetivos de la norma (no discriminación de ningún tipo, concepción integradora, afirmación del rol de la autoridad pública,

prestaciones igualitarias integrales, justicia distributiva, cobertura universal, solidaridad, etcétera) claramente incompatibles con el central de toda sociedad comercial que no es otro que el lucro, que hace a la esencia misma, a la razón de ser de tales entes y hasta a su existencia, porque de otro modo no podrían subsistir.

Véase que la afirmación precedente encuentra corroboración irrefutable en la previsión del artículo 17 de la mencionada ley 23.661, que al crear el Registro Nacional de agentes del Seguro, no previó en ninguna de las cuatro categorías contempladas la posibilidad de que pudieran inscribirse como tales las sociedades comerciales.

Es decir que, estas últimas se fueron inmiscuyendo en el sistema de salud, desde principios de los años noventa, al amparo (claramente omisivo) de un Estado que fue en sentido contrario al previsto en los postulados de la 23.661, ya que en lugar de regular lo que debía desregulaba todo lo posible y dejaba hacer a los privados endiosando al denominado "mercado" promovido entoncescomo la panacea de todos los males.

4.- Con relación a las previsiones del "Programa Médico Obligatorio" (PMO), resulta prácticamente pacífica la jurisprudencia, incluida la de nuestro máximo tribunal, al sostener que constituye un piso y no un techo conforme lo ha sostenido la C.S.J.N., ese programa contiene lineamientos que deben ser interpretados en armonía con el principio general que garantiza a la población el acceso a los bienes y servicios básicos para la conservación de la salud (CSJN fallo del 16/5/06, en autos "Reynoso, Nilda Noemí c/ INSSJP s/ amparo" ).

Consideración que merced a la ley 24.754 resulta de aplicación por igual a las Obras Sociales y a las prepagas.

5.- Ahora bien. En el caso invocó la apelada en su momento y lo reiteró al responder los agravios, que el tratamiento pretendido por la afiliada Colazo se encontraba expresamente excluido del cont rato que oportunamente celebraran. Afirmación que merece tratamiento por cuanto el artículo 7 de la ley 26.682 (promulgada después de la sentencia de autos, B.O.17-5-11) enfatizó que las empresas de medicina

prepaga ".deben cubrir como mínimo en sus planes de cobertura médico asistencial, el Programa Médico Obligatorio vigente." (el subrayado es de mi autoría), asimilando así a las prepagas, en cuanto a obligaciones, a los agentes naturales del seguro de salud.

6.- Otra relevante arista del presente caso, no suficientemente destacada por las partes (la demandada por razones más que obvias como se verá) y completamente desdeñada por el a quo, está dada por la naturaleza del vínculo que une a los amparistas con la prepaga, que tal como surge de la fotocopia de la credencial que luce en autos (fojas 40) y de la "solicitud de opción" (acompañada por la apelada - fojas 78) son antes de ello afiliados a la "Obra Social de capataces estibadores portuarios" (pese a que el actor Flores trabajaría en "Pinturerías Rex SA"). De modo que los accionantes no son afiliados directos de la prepaga sino que su vínculo con ésta se encuentra intermediado por una Obra Social, agente natural del Seguro Nacional de Salud, de tal suerte entonces que la prestadora, es decir la prepaga, mal podría considerar limitadas contractualmente las obligaciones de origen legal que sobre ella pesan en tanto ha venido a subrogar a la Obra Social en el cumplimiento de las prestaciones de salud.

Obsérvese que no consta en autos, ni fue afirmado, que los reclamantes sean o hayan sido beneficiarios de un plan superador o por mayores servicios (a los que hace referencia el artículo 1 de la ley 26.682), sino que, por el contrario, de lo que se trata es de la cobertura básica y general que deben satisfacer todos los agentes naturales del seguro de salud.De esto se deriva que estamos ante el tipo de contingencia por el cual se contribuye al Fondo Solidario de Redistribución (que tuvo su germen en el artículo 21 de la llamada "Ley" N° 18.610), de manera que a estar a los términos del artículo 23 de la ley 26.682, en un caso como el presente, de tener que solventar la prestación de que se trata, la prepaga estará en condiciones de acceder al reintegro de la Administración de Programas Especiales a través de la Obra Social que le ha derivado la atención de sus afiliados, porque si por la cobertura del caso se han hecho los aportes

correspondientes entonces la restitución de lo invertido en la salud del afiliado no podrá ser retaceada por la APE, pese a las dudas expresadas por alguna doctrina a partir de la sanción de la ley 26.682 (Clericó, Laura y otros en:"Notas y preguntas sobre el ‘marco regulatorio de la medicina prepaga’", Lexisnexis.com.ar).

7.- Cabe dejar aclarado que no ha llegado a esta instancia debate alguno acerca de las implicancias éticojurídicas del método de fertilización asistida pretendido por los amparistas a que hiciera referencia el a quo a fojas 175.

Por el contrario, la apelante se limitó a hablar de derechos y la apelada de dinero, de costos.

Y también que el "Reglamento general ." cuya copia luce a fojas 73/6 de autos no lleva en lugar alguno la firma de los amparistas ni fue reconocido por éstos, mientras que la "solicitud de ingreso" (fojas 70) resulta casi del todo ilegible, en especial en su parte final expresada en lo que parecen ser letras de ínfimo tamaño, incompatibles con las previsiones del artículo 10 de la ley 24.240.

8.- Consecuentemente y siendo así las cosas, no encuentro razón valedera alguna como para confirmar el fallo en crisis que rechazó la pretensión de la amparista, por lo que habré de proponer al acuerdo receptar los agravios de la recurrente y revocar el fallo venido en revisión, haciendo lugar integralmente a la demanda bien que limitándola a tres intentos, a los fines de conciliar razonablemente los intereses de las partes. Es mi voto.

El Dr. Carlos Federico Carrillo dijo:

Los señores Verónica Colazo y Cristian Flores, ambos afiliados a Swiss Medical S.A., accionan contra esta última reclamando que les brinde cobertura para realizar tratamiento de fertilización asistida mediante el método ICSI, cuyo presupuesto adjuntan (ver fs. 5, 6 y 46), actitud a la que llegan después de reclamar por medio de la carta documento de fs.9, que fue rechazada por la contraria como consta a fs.

10/11 con base en que la prepaga no está obligada legal ni convencionalmente a asumir el costo de ese tratamiento.

Esas posiciones se consolidaron durante el

avance del proceso, y el a quo se pronunció rechazando la acción por fundamentos que concuerdan con las afirmaciones de la demandada.

No se han puesto en disputa entonces la relación jurídica entre los actores y la empresa de medicina prepaga, la dificultad para concebir que presenta la pareja a partir del específico problema de salud diagnosticado a la señora Colazo, ni el abordaje profesional recomendado por la Dra. Lima, médica que la atiende. Exclusivamente se discute si es la empresa quien tiene a su cargo asumir la realización del procedimiento que se les ha indicado.

La tarea de la Sala consiste en examinar el fallo apelado confrontándolo con los agravios expresados por la única parte que lo recurrió, para ver si resulta convalidado o modificado.

En tal situación, adelanto que concuerdo con el voto de la Dra. Arribillaga, sin perjuicio de destacar la potestad que tienen los actores de reclamar que se atienda su enfermedad en salvaguarda del derecho a la salud, que en su caso debería hacerse valer por la vía que corresponda ante aquella autoridad pública que resulte efectivamente obligada a brindarle dicha cobertura sea principal o supletoriamente, o a asegurársela disponiendo lo necesario para que se la incluya entre las prácticas que las empresas prestadoras deben realizar aunque no estén comprometidas convencionalmente. Es mi voto.

En virtud del acuerdo que antecede, por mayoría SE RESUELVE:

1.- Confirmar la sentencia Nº 26 de fecha 14 de abril de 2011 obrante a fs. 171/175 y vta., con costas por su orden en esta instancia. 2.- Regular los honorarios profesionales en el 25% de lo que se fije a las partes en primera instancia. 3.- Insértese, hágase saber y oportunamente devuélvanse los autos al juzgado de origen.

Fdo.: Liliana Arribillaga - Fernando Barbará - Carlos Carrillo (Jueces). Patricia Calvi (Secretaria).- et/med