Partes: G. I. c/ Salud S.A. s/ amparo Tribunal: Cámara Federal de
Apelaciones de Mar del Plata Fecha: 14-may-2012 Cita: MJ-JU-M-73425-AR
| MJJ73425 | MJJ73425
Se condena a la empresa de medicina prepaga
demandada a cubrir el 100% de los gastos totales de la cirugía bariátrica
laparoscópica prescripta, rechazándose el argumento del agente del seguro de
salud que pretende que sea llevada a cabo por un prestador de su cartilla, pues
estando el tratamiento en curso, el cambio de equipo multidisciplinario podría
generar inconvenientes en su desarrollo y ocasionar efectos no deseados en el estado
de salud de la actora.
|
|
||
|
|
Sumario:
1.-Corresponde confirmar la sentencia apelada, por medio de la cual se condenó a la empresa de medicina prepaga demandada para que brinde a la amparista -quien padece obesidad mórbida grado IV, hipotiroidismo, hiperinsulismo y dislipemia- la cobertura integral y total de la intervención quirúrgica de bypass gástrico (cirugía bariátrica), con el equipo médico de una clínica, con el que ya se encontraba en tratamiento, con más la asistencia técnica necesaria para la cirugía, previo consentimiento informado de la paciente, formalizado por escrito, respecto de los beneficios y perjuicios que tal procedimiento quirúrgico conlleva; ello, por cuanto se encuentran acreditados la dolencia, la necesidad de realizarse la intervención quirúrgica solicitada y el cumplimiento de los recaudos exigidos por la reglamentación, y con fundamento en el complejo normativo en juego, que ampara la situación en la que se encuentra la actora (res. MS 742/09
; leyes 23660 , 23661 y 26396 ; arts. 11 y
16, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 25,
Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 12 , Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). 2.-La obligación de la obra social accionada, como agente del Sistema Nacional del Seguro de Salud y Obra Social (arts. 1, inc. a(ref:LEG819,1), y 3, 2° párr.
, ley 23660;
art. 15 , ley 23661),
consiste en cubrir y poner al servicio de sus beneficiarios los tratamientos
médicos necesarios para una atención multidisciplinaria e integral de las
enfermedades relacionadas con los trastornos alimenticios (art. 16 , ley 26396);
en consecuencia, habiendo sido el tratamiento requerido en la demandada
incorporado al Programa Médico Obligatorio (PMO) como prestación básica
esencial (res. MS 742/09), la obra social demandada no puede negar su
cobertura. 3.-La actora, que requiere la cobertura de un by pass gástrico en función de su obesidad, se encuentra protegida por las previsiones de la ley 26396 (de prevención y control de los trastornos alimentarios) que incorpora al PMO la cobertura del tratamiento integral de los trastornos alimentarios (art. 15), obliga a todas las obras sociales y asociaciones de obras sociales del Sistema Nacional incluidas en la ley 23660, recipiendarias del fondo de distribución de la ley 23661, las demás obras sociales y organismos que hagan sus veces creados o regidos por leyes nacionales, y las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga, conforme lo establecido en la ley 24754
, a incluir los
tratamientos médicos necesarios, junto los nutricionales, psicológicos,
clínicos, quirúrgicos, farmacológicos y todas las prácticas médicas necesarias
para una atención multidisciplinaria e integral de las enfermedades (art. 16). 4.-Debe rechazarse el argumento del agente del seguro de salud en cuanto refiere que la intervención quirúrgica solicitada debe ser llevada a cabo por un prestador de su cartilla, pues estando el tratamiento en curso, el cambio de equipo multidisciplinario podría generar inconvenientes en su desarrollo y ocasionar efectos no deseados en el estado de salud de la actora.
Fallo:
En la ciudad de Mar del Plata, a los 7 días del mes de mayo de dos mil
doce, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de
Mar del Plata al análisis de estos autos caratulados: "G., I. R. c/ C.S.
SALUD S.A. s/ AMPARO", Expediente Nº 13.330 del registro interno de este
Tribunal, provenientes del Juzgado Federal Nº 4, Secretaría Nº 3 de esta ciudad
(Expediente Nº 48.475). El orden de votación es el siguiente: Dr. Alejandro
Tazza, Dr. Jorge Ferro. Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo
del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N.
El Dr. Tazza dijo:
I. Llegan los autos a esta Alzada con motivo del recurso de apelación deducido por la entidad accionada en oposición a la sentencia obrante a fs. 135/140, la cual: 1º) declara arbitraria la omisión de C.S. Salud S.A. a proveer a la reclamante de autos, Sra. Ivana Romina García, la cobertura integral y total de la intervención quirúrgica de by pass gástrico (cirugía bariátrica); 2º) condena a C.S. Salud S.A. a brindarle a la amparista la cobertura integral y total de la intervención quirúrgica de by pass gástrico en Y de Roux (por videolaparoscopia) a realizarse por el Dr.Saltari y todo su equipo médico en la Clínica Colón de esta ciudad, incluyendo los gastos pertinentes pre y pos quirúrgicos, previo consentimiento informado de la paciente formalizado por escrito respecto de los beneficios y aun perjuicios que tal procedimiento quirúrgico conlleva, haciéndose saber a las partes que si bien deberán observarse los recaudos dispuestos por la Resolución nº 742/2009como requisito
para la realización de la intervención quirúrgica, las previsiones establecidas
en los puntos 3 y 5 del apartado 4 del Anexo I de dicha resolución deberán
tenerse por cumplidos en virtud de las constancias obrantes en las presentes
actuaciones; 3º) impone las costas del proceso en el orden causado.
Los agravios del recurso en tratamiento lucen expresados en la memoria de fs. 145/145vta. La apelante expone que no ha existido accionar ilegal o arbitrario de su parte y, por ende, no se hallaba habilitada la vía del amparo. Refiere que su negativa a cumplir con la prestación demandada se adecuó a las normas vigentes (Res. 742/09) y al contrato celebrado por las partes. Además, manifiesta que no se acreditó en la causa el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Resolución nº 742/2009, en concreto, que la actora haya intentado hacer frente a su enfermedad mediante métodos no invasivos y tradicionales. Señala que la decisión del a quo vulnera el principio de división de poderes interfiriendo en la esfera propia del Poder Legislativo. Finalmente se agravia de que -a su criterio- la sentencia se ha basado en cuestiones falsas y en suposiciones del inferior respecto de la actora, las cuales no son ciertas. Hace reserva del caso Federal y solicita oportunamente se revoque la sentencia apelada y se rechace la acción de amparo, con costas.
Corrido el traslado de ley, la parte accionante no compareció a contestar los agravios resumidos precedentemente, por lo que se dio por decaído el derecho que dejó de ejercer mediante el auto de fs.161.
Encontrándose la causa en condiciones de resolver con el llamamiento de autos para dictar sentencia decretado a fs. 173, es que procedo a abocarme al conocimiento de los aspectos litigiosos tal como ha quedado trabada la litis.
II. Con posterioridad al dictado de autos para sentencia la demandada comunicó a este Tribunal que había tomado conocimiento de que la amparista estaba afiliada a OSDE y que ya se le había realizado la práctica solicitada (fs. 174). En virtud de dicho planteo y como medida para mejor proveer, se solicitó a la empresa OSDE que informara cuanto sabía al respecto (fs. 175/176), habiendo contestado la requerida que de sus registros no surgía la afiliación de persona alguna con el número de documento de la Sra. García.
Descartada entonces la hipótesis alegada por la demandada corresponde rechazar el pedido de declaración de la cuestión como de tratamiento abstracto.
III. La naturaleza de los agravios que plantea C.S. Salud S.A. permite su desarrollo de manera conjunta. El análisis del escrito de la accionada revela que lo que se cuestiona es que se haya hecho lugar a la acción de amparo sin que su parte haya incurrido en un actuar ilegítimo o arbitrario, y se la obligue a cubrir y costear las prestaciones demandadas (tratamiento indicado por los médicos, consistente en la intervención quirúrgica "by pass gástrico en Y de Roux" a realizarse por vídeo laparascopia más los gastos pertinentes pre y pos quirúrgicos), cuando -según afirma- la amparista no acreditó el cumplimiento de los recaudos exigidos por la normativa aplicable.Se puede ver que todos sus agravios están orientados a cuestionar la obligación del agente de salud de hacer frente a la prestación requerida por la amparista.
Tratándose el presente de un amparo en materia de salud, conviene recordar de manera preliminar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que "el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, y es el primero de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, desde que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su carácter trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes revisten siempre condición instrumental" (doctrina de Fallos 323:3229; 325:292 ; entre otros).
En esta línea, debe buscarse una solución que, fundada en derecho, satisfaga de
la mejor manera posible la necesidad de la amparista de poner en resguardo su
derecho a la salud.
Así las cosas, advierto que la amparista recordó en su escrito de inicio que se encontraba afiliada a C.S. Salud S.A. y que recurría ante la justicia para que el agente de salud cubra el costo del tratamiento para la obesidad indicado por sus médicos tratantes. Al detallar su estado de salud la Sra. García refirió que posee antecedentes patológicos de súper obesidad mórbida de gravo IV y, como consecuencia directa de la misma, insulinoresistencia, dislipemia, amenorreas secundarias y problemas en las rodillas, patologías que deterioran su calidad de vida y, por sobre todo, la caracterizan como una paciente de muy alto riesgo cardíaco y de ser diabética (circunstancias éstas corroboradas por el informe médico de fs.07/12).
Dado el cuadro que presenta la accionante y sus infructuosos intentos por bajar de peso con tratamientos higiénicos-dietéticos, los médicos que la tratan han coincidido en aconsejar la realización de una cirugía bariátrica, como tratamiento apropiado para resolver el padecimiento actual y las complicaciones que de él se deriven (ver lo expuesto por el Dr. Brasesco en el informe de fs. 07/12; la Dra. Casal en el resumen de historia clínica de fs. 13 y la Dra. Chirino Piazza en el certificado de fs. 14).
Hasta aquí puede advertirse que la amparista ha conseguido probar tanto las dolencias que la aquejan como la necesidad de realizarse la intervención quirúrgica solicitada mediante este proceso. Resta analizar, de acuerdo a lo expresado por la demandada, si ha demostrado también cumplir con los recaudos reglamentarios exigidos.
En este punto en particular la recurrente expone que la amparista no ha conseguido probar la realización de los diferentes tratamientos dietarios que dice haber efectuado y que, previo a la realización de la Cirugía Bariátrica es menester intentar otros métodos no quirúrgicos para el control de la obesidad bajo supervisión médica por lo menos por veinticuatro meses.
En contra de lo expresado por la accionada encuentro que la amparista ha conseguido demostrar mediante el material probatorio idóneo el cumplimiento de los recaudos exigidos por la reglamentación. Puede verse en el informe médico rubricado por el Dr. Brasesco que el especialista en obesidad hace alusión a que la accionante "ha intentado en numerosas ocasiones diferentes tipos de tratamiento para normalizar el peso, incluyendo cambios de hábitos de conducta y alimenticios, fracasando en todas las oportunidades" y, al enunciar aquellos medios por los que la paciente intentó regularizar su peso destacó a la medicación homeopática, la concurrencia a grupos de autoayuda (ALCO) y tratamientos dietarios con médicos y nutricionistas (ver fs.07 y 09).
Pero más allá de las constancias del informe médico aludido, en el que se destaca que la accionante ha completado numerosos tratamientos dietarios guiados pero sin alcanzar metas adecuadas, el intento de la amparista por controlar su obesidad mediante métodos no quirúrgicos bajo supervisión médica ha quedado acreditado por otros medios. Veamos.
A fs. 14 del expediente han sido agregados dos certificados médicos de los cuáles el rubricado por la Dra. Chirino Piazza nos ilustra que la accionante "no logró descenso adecuado con el tratamiento intentado desde el 2006".
Dicha documental encuentra soporte en lo expresado por la Licenciada en Nutrición Sáez en su informe quien da a conocer que la paciente "...ha realizado tratamiento dietético, con educación alimentaria..." el cual comenzó en marzo de 2006. Esta profesional arrima otro dato de vital importancia para el caso, expone que la paciente pesaba 172,200 kg. al iniciar su tratamiento y que luego de dos años y nueve meses de seguimiento alcanzó su peso mínimo que era de 154 kg. Se observa entonces que tras casi tres años de tratamiento la accionante solo pudo bajar 18,200 kg. El evidente fracaso del tratamiento no es un dato menor a la hora de decidir si la prestación reclamada es la adecuada y si la accionante ha logrado acreditar el cumplimiento de los recaudos exigidos por la reglamentación.
En el marco descrito, la circunstancia de que la amparista haya realizado con anterioridad a este reclamo diferentes esquemas terapéuticos para disminuir y controlar su peso aunque sin éxito, me convence de que no resulta necesario someterla a un nuevo tratamiento previo a la intervención quirúrgica, pues no hay certeza del éxito o la obtención de resultados favorables de un nuevo tratamiento.Por otro lado, no se debe perder de vista que tras una exhaustiva evaluación multidisciplinaria el ateneo de médicos indicó -ante el fracaso de los métodos no quirúrgicos- la conveniencia de una Cirugía Bariátrica.
Acreditados tales extremos, debe tenerse presente que en la situación en la que se encuentra la Sra. Ivana Romina García se halla amparada un amplio marco de disposiciones de corte constitucional, es el caso de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. 11 y 16), la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25), y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12).
En el plano infra constitucional se encuentra protegida por las previsiones de la ley 26.396(de prevención
y control de los trastornos alimentarios) que incorpora al Programa Médico
Obligatorio la cobertura del tratamiento integral de los trastornos
alimentarios (art. 15 ) y obliga a
todas las obras sociales y asociaciones de obras sociales del Sistema Nacional
incluidas en la ley 23.660 ,
recipiendarias del fondo de redistribución de la ley 23.661 , las demás
obras sociales y organismos que hagan sus veces creadas o regidas por leyes
nacionales, y las empresas o entidades que presten servicios de medicina
prepaga, conforme a lo establecido en la ley 26.682 , a incluir los
tratamientos médicos necesarios, incluyendo los nutricionales, psicológicos,
clínicos, quirúrgicos, farmacológicos y todas las prácticas médicas necesarias
para una atención multidisciplinaría e integral de las enfermedades (art. 16).
En cumplimiento de las disposiciones legales referidas, la Resolución nro. 742/09 del Ministerio de Salud de la Nación incorporó al Programa Médico Obligatorio un conjunto de prestaciones básicas esenciales para la cobertura de la obesidad en pacientes, entre las que se encuentra el tratamiento quirúrgico solicitado en la demanda (ver Res. nro. 742/09, Anexo I, punto 4).
La entidad C.S. Salud S.A. funciona como persona jurídica de derecho privado.En tales condiciones, la obligación de la accionada como agente natural del Sistema Nacional del Seguro de Salud y Obra Social (cfr. art. 1ºley 26.682),
consiste en cubrir y poner al servicio de sus beneficiarios los tratamientos
médicos necesarios para una atención multidisciplinaria e integral de las
enfermedades relacionadas con los trastornos alimenticios (art. 16 de la ley
26.396). Así las cosas, el tratamiento quirúrgico requerido en la demanda ha
sido incorporado al PMO como prestación básica esencial por la Res. nro.
742/09, motivo por el cual, la demandada no puede negar su cobertura.
En definitiva, dentro del marco legal reseñado y atendiendo a que la amparista pudo acreditar la necesidad de la prestación reclamada y el cumplimiento de los recaudos reglamentarios, considero que la firma accionada se encuentra obligada en este caso en particular a cubrir el costo del tratamiento quirúrgico solicitado por la Sra. García en la demanda.
Finalmente he de rechazar el argumento del agente del seguro de salud en cuanto refiere que la intervención quirúrgica solicitada debe ser llevada a cabo por un prestador de su cartilla, pues entiendo que encontrándonos en el caso de autos frente a un tratamiento en curso -iniciado en OCMI- el cambio de equipo multidisciplinario podría generar inconvenientes en el desarrollo del mismo y ocasionar efectos no deseados en el estado de salud de la amparista, a la vez que dicha pretensión se efectúa de modo generalizado sin un fundamento atendible que permita modificar el curso del tratamiento ya emprendido.
Por ello entiendo que cabe rechazar la apelación deducida y confirmar la sentencia atacada pues, la solución del caso que propone el sentenciante de primera instancia en su decisorio es la que mayor coherencia revela respecto de las particulares circunstancias del caso, del derecho y el complejo normativo en juego.
IV.Que, sentado como queda el derecho de la actora a obtener la prestación que intenta remediar el mal que la aqueja, corresponde analizar lo esgrimido en torno a la invasión de poderes del Estado.
En primer término, procede aclarar que en este caso no se está reglamentando el derecho a la salud -materia propia del Poder Legislativo-, sino interpretando el plexo normativo aplicable para dar solución a un conflicto concreto, función propia, normal y cotidiana del Poder Judicial.
Es más, debe interpretarse que el art. 31de la Carta
Magna establece que "es deber del Poder Judicial ser garante de las
normas, constitucionales o infraconstitucionales atento su rol dentro del
Estado de Derecho en el que se debe evitar el menoscabo de principio, garantías
y derechos constitucionales de las personas en las causas que se presenten para
decisión". Ello de ninguna manera implica la rotura del principio
republicano de división de poderes; por el contrario, constituye un ámbito
normal dentro de la competencia de todo juez frente a un proceso de amparo en
el cual la pretensión esgrimida tiene como antecedente una negativa u omisión
de una autoridad..." (Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo
de San Nicolás, del voto del Dr. Schreginger in re "S.A.F.y A.H.A."
del 15/12/2008).
La supremacía constitucional no tolera recorte alguno, menos aún cuando a través de interpretaciones cerradas y confinadas respecto de resoluciones sublegales en la materia, se produce la alteración de derechos federales.
Para finalizar, advierto sin hesitación alguna que existen normas generales que dan los lineamientos a los cuales corresponde ceñirse, y me estoy refiriendo en particular al derecho a la vida y a la salud consagrados en la ley fundamental y en el derecho internacional con jerarquía constitucional, única premisa a la que está obligado el Juez, puesto que la discrecionalidad del magistrado sólo debe ser otorgada por las reglas del sistema, que no pueden ignorar los objetivos sociales colectivos, tales como la adopción de medidas que integren los aspectos sanitarios con los sociales en pleno ejercicio de los derechos constitucionalmente reconocidos.
V. Por todo lo expuesto precedentemente propongo al Acuerdo confirmar la sentencia de fs. 135/140 en todo y en cuanto ha sido objeto de apelación y agravios, con costas de Alzada a la demandada vencida (art. 14ley 16.986).
Tal es mi voto.
ALEJANDRO OSVALDO TAZZA
JUEZ DE CÁMARA
El Dr. Ferro dijo:
Que habiendo examinado las constancias reunidas en la causa, primeramente, corresponde señalar que en estos autos se encuentran en juego los derechos de la persona, entre ello el derecho a la vida (arts. 1º, 2º, y 4º, CADH; art.
75, inc. 22 , CN) y, en
consecuencia, el derecho a la salud, reconocido en documentos internacionales
ratificados por nuestro país (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. XI; Declaración
Universal de Derechos Humanos, art. 25.1; Convención Americana de Derechos
Humanos, art. 29, c; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, art. 12.1 y 12.2.d; art.12, punto 1 de la
"Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la Mujer") (Ver en igual sentido, CFA La Plata, en
autos: "Vendrell Amanda Haydeé c/ INSSJyP s/amparo ley 16.986",
expte. 17.006/11 del 15 de febrero de 2011).
Que teniendo en cuenta los exiguos tiempos que impone este proceso en razón de su naturaleza y en virtud de compartir los fundamentos expuestos por quien me precede en orden de votación, he de adherir a la solución propuesta en su voto, en la medida que mantiene el criterio que he venido sosteniendo en causas similares: "Gallazzi, Natalia Carolina c/ SWISS MEDICAL S.A. s/ amparo", expediente nro. 12.842, registrado al T. CXXIII F. 17.143; "Farías, Blanca Susana c/ Obra Social del Personal de Sanidad s/ amparo", expediente nro. 10.347, registrado al T. LXXXVIII F. 13446 y "Barreyro, Silvia B. c/ O.S.E.P.J.A.N.A. s/ amparo", expediente nro. 12.634, registrado al T. CXVI F. 16.427, todos del registro interno de la Secretaría Civil de este Tribunal, entre muchos otros precedentes.
Por ello, he de adherir a la solución propiciada por mi colega preopinante en sentido de rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 135/140 y confirmar la sentencia en todo cuanto fue motivo de recurso y agravio, con costas de Alzada a la recurrente vencida (art. 14 ley 16.986).
Tal es mi voto.
JORGE FERRO
JUEZ DE CÁMARA
Mar del Plata, 07 de mayo de 2012.
VISTOS:
Estos autos caratulados: "G., I. R. c/ C.S. SALUD S.A. s/ AMPARO", Expediente Nº 13.330 del registro interno de este Tribunal, provenientes del Juzgado Federal Nº 4, Secretaría Nº 3 de esta ciudad (Expediente Nº 48.475) y lo que surge del Acuerdo que antecede
SE RESUELVE:
Confirmar la sentencia de fs. 135/140 en todo y en cuanto ha sido objeto de apelación y agravios, con costas de Alzada a la recurrente vencida (art. 14 ley 16.986).
REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.
JORGE FERRO
JUEZ DE CÁMARA
ALEJANDRO OSVALDO TAZZA
JUEZ DE CÁMARA
Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N.
Dra. ANALÍA DEFUCHI
SECRETARIA
DE LA CÁMARA FEDERAL
DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA
del R.J.N. El Dr. Tazza dijo:
I. Llegan los autos a esta Alzada con motivo del recurso de apelación deducido por la entidad accionada en oposición a la sentencia obrante a fs. 135/140, la cual: 1º) declara arbitraria la omisión de C.S. Salud S.A. a proveer a la reclamante de autos, Sra. Ivana Romina García, la cobertura integral y total de la intervención quirúrgica de by pass gástrico (cirugía bariátrica); 2º) condena a C.S. Salud S.A. a brindarle a la amparista la cobertura integral y total de la intervención quirúrgica de by pass gástrico en Y de Roux (por videolaparoscopia) a realizarse por el Dr.Saltari y todo su equipo médico en la Clínica Colón de esta ciudad, incluyendo los gastos pertinentes pre y pos quirúrgicos, previo consentimiento informado de la paciente formalizado por escrito respecto de los beneficios y aun perjuicios que tal procedimiento quirúrgico conlleva, haciéndose saber a las partes que si bien deberán observarse los recaudos dispuestos por la Resolución nº 742/2009
como requisito
para la realización de la intervención quirúrgica, las previsiones establecidas
en los puntos 3 y 5 del apartado 4 del Anexo I de dicha resolución deberán
tenerse por cumplidos en virtud de las constancias obrantes en las presentes
actuaciones; 3º) impone las costas del proceso en el orden causado. Los agravios del recurso en tratamiento lucen expresados en la memoria de fs. 145/145vta. La apelante expone que no ha existido accionar ilegal o arbitrario de su parte y, por ende, no se hallaba habilitada la vía del amparo. Refiere que su negativa a cumplir con la prestación demandada se adecuó a las normas vigentes (Res. 742/09) y al contrato celebrado por las partes. Además, manifiesta que no se acreditó en la causa el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Resolución nº 742/2009, en concreto, que la actora haya intentado hacer frente a su enfermedad mediante métodos no invasivos y tradicionales. Señala que la decisión del a quo vulnera el principio de división de poderes interfiriendo en la esfera propia del Poder Legislativo. Finalmente se agravia de que -a su criterio- la sentencia se ha basado en cuestiones falsas y en suposiciones del inferior respecto de la actora, las cuales no son ciertas. Hace reserva del caso Federal y solicita oportunamente se revoque la sentencia apelada y se rechace la acción de amparo, con costas.
Corrido el traslado de ley, la parte accionante no compareció a contestar los agravios resumidos precedentemente, por lo que se dio por decaído el derecho que dejó de ejercer mediante el auto de fs.161.
Encontrándose la causa en condiciones de resolver con el llamamiento de autos para dictar sentencia decretado a fs. 173, es que procedo a abocarme al conocimiento de los aspectos litigiosos tal como ha quedado trabada la litis.
II. Con posterioridad al dictado de autos para sentencia la demandada comunicó a este Tribunal que había tomado conocimiento de que la amparista estaba afiliada a OSDE y que ya se le había realizado la práctica solicitada (fs. 174). En virtud de dicho planteo y como medida para mejor proveer, se solicitó a la empresa OSDE que informara cuanto sabía al respecto (fs. 175/176), habiendo contestado la requerida que de sus registros no surgía la afiliación de persona alguna con el número de documento de la Sra. García.
Descartada entonces la hipótesis alegada por la demandada corresponde rechazar el pedido de declaración de la cuestión como de tratamiento abstracto.
III. La naturaleza de los agravios que plantea C.S. Salud S.A. permite su desarrollo de manera conjunta. El análisis del escrito de la accionada revela que lo que se cuestiona es que se haya hecho lugar a la acción de amparo sin que su parte haya incurrido en un actuar ilegítimo o arbitrario, y se la obligue a cubrir y costear las prestaciones demandadas (tratamiento indicado por los médicos, consistente en la intervención quirúrgica "by pass gástrico en Y de Roux" a realizarse por vídeo laparascopia más los gastos pertinentes pre y pos quirúrgicos), cuando -según afirma- la amparista no acreditó el cumplimiento de los recaudos exigidos por la normativa aplicable.Se puede ver que todos sus agravios están orientados a cuestionar la obligación del agente de salud de hacer frente a la prestación requerida por la amparista.
Tratándose el presente de un amparo en materia de salud, conviene recordar de manera preliminar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que "el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, y es el primero de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, desde que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su carácter trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes revisten siempre condición instrumental" (doctrina de Fallos 323:3229
; 325:292 ; entre otros).
En esta línea, debe buscarse una solución que, fundada en derecho, satisfaga de
la mejor manera posible la necesidad de la amparista de poner en resguardo su
derecho a la salud. Así las cosas, advierto que la amparista recordó en su escrito de inicio que se encontraba afiliada a C.S. Salud S.A. y que recurría ante la justicia para que el agente de salud cubra el costo del tratamiento para la obesidad indicado por sus médicos tratantes. Al detallar su estado de salud la Sra. García refirió que posee antecedentes patológicos de súper obesidad mórbida de gravo IV y, como consecuencia directa de la misma, insulinoresistencia, dislipemia, amenorreas secundarias y problemas en las rodillas, patologías que deterioran su calidad de vida y, por sobre todo, la caracterizan como una paciente de muy alto riesgo cardíaco y de ser diabética (circunstancias éstas corroboradas por el informe médico de fs.07/12).
Dado el cuadro que presenta la accionante y sus infructuosos intentos por bajar de peso con tratamientos higiénicos-dietéticos, los médicos que la tratan han coincidido en aconsejar la realización de una cirugía bariátrica, como tratamiento apropiado para resolver el padecimiento actual y las complicaciones que de él se deriven (ver lo expuesto por el Dr. Brasesco en el informe de fs. 07/12; la Dra. Casal en el resumen de historia clínica de fs. 13 y la Dra. Chirino Piazza en el certificado de fs. 14).
Hasta aquí puede advertirse que la amparista ha conseguido probar tanto las dolencias que la aquejan como la necesidad de realizarse la intervención quirúrgica solicitada mediante este proceso. Resta analizar, de acuerdo a lo expresado por la demandada, si ha demostrado también cumplir con los recaudos reglamentarios exigidos.
En este punto en particular la recurrente expone que la amparista no ha conseguido probar la realización de los diferentes tratamientos dietarios que dice haber efectuado y que, previo a la realización de la Cirugía Bariátrica es menester intentar otros métodos no quirúrgicos para el control de la obesidad bajo supervisión médica por lo menos por veinticuatro meses.
En contra de lo expresado por la accionada encuentro que la amparista ha conseguido demostrar mediante el material probatorio idóneo el cumplimiento de los recaudos exigidos por la reglamentación. Puede verse en el informe médico rubricado por el Dr. Brasesco que el especialista en obesidad hace alusión a que la accionante "ha intentado en numerosas ocasiones diferentes tipos de tratamiento para normalizar el peso, incluyendo cambios de hábitos de conducta y alimenticios, fracasando en todas las oportunidades" y, al enunciar aquellos medios por los que la paciente intentó regularizar su peso destacó a la medicación homeopática, la concurrencia a grupos de autoayuda (ALCO) y tratamientos dietarios con médicos y nutricionistas (ver fs.07 y 09).
Pero más allá de las constancias del informe médico aludido, en el que se destaca que la accionante ha completado numerosos tratamientos dietarios guiados pero sin alcanzar metas adecuadas, el intento de la amparista por controlar su obesidad mediante métodos no quirúrgicos bajo supervisión médica ha quedado acreditado por otros medios. Veamos.
A fs. 14 del expediente han sido agregados dos certificados médicos de los cuáles el rubricado por la Dra. Chirino Piazza nos ilustra que la accionante "no logró descenso adecuado con el tratamiento intentado desde el 2006".
Dicha documental encuentra soporte en lo expresado por la Licenciada en Nutrición Sáez en su informe quien da a conocer que la paciente "...ha realizado tratamiento dietético, con educación alimentaria..." el cual comenzó en marzo de 2006. Esta profesional arrima otro dato de vital importancia para el caso, expone que la paciente pesaba 172,200 kg. al iniciar su tratamiento y que luego de dos años y nueve meses de seguimiento alcanzó su peso mínimo que era de 154 kg. Se observa entonces que tras casi tres años de tratamiento la accionante solo pudo bajar 18,200 kg. El evidente fracaso del tratamiento no es un dato menor a la hora de decidir si la prestación reclamada es la adecuada y si la accionante ha logrado acreditar el cumplimiento de los recaudos exigidos por la reglamentación.
En el marco descrito, la circunstancia de que la amparista haya realizado con anterioridad a este reclamo diferentes esquemas terapéuticos para disminuir y controlar su peso aunque sin éxito, me convence de que no resulta necesario someterla a un nuevo tratamiento previo a la intervención quirúrgica, pues no hay certeza del éxito o la obtención de resultados favorables de un nuevo tratamiento.Por otro lado, no se debe perder de vista que tras una exhaustiva evaluación multidisciplinaria el ateneo de médicos indicó -ante el fracaso de los métodos no quirúrgicos- la conveniencia de una Cirugía Bariátrica.
Acreditados tales extremos, debe tenerse presente que en la situación en la que se encuentra la Sra. Ivana Romina García se halla amparada un amplio marco de disposiciones de corte constitucional, es el caso de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. 11 y 16), la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25), y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12
). En el plano infra constitucional se encuentra protegida por las previsiones de la ley 26.396
(de prevención
y control de los trastornos alimentarios) que incorpora al Programa Médico
Obligatorio la cobertura del tratamiento integral de los trastornos
alimentarios (art. 15 ) y obliga a
todas las obras sociales y asociaciones de obras sociales del Sistema Nacional
incluidas en la ley 23.660 ,
recipiendarias del fondo de redistribución de la ley 23.661 , las demás
obras sociales y organismos que hagan sus veces creadas o regidas por leyes
nacionales, y las empresas o entidades que presten servicios de medicina
prepaga, conforme a lo establecido en la ley 26.682 , a incluir los
tratamientos médicos necesarios, incluyendo los nutricionales, psicológicos,
clínicos, quirúrgicos, farmacológicos y todas las prácticas médicas necesarias
para una atención multidisciplinaría e integral de las enfermedades (art. 16). En cumplimiento de las disposiciones legales referidas, la Resolución nro. 742/09 del Ministerio de Salud de la Nación incorporó al Programa Médico Obligatorio un conjunto de prestaciones básicas esenciales para la cobertura de la obesidad en pacientes, entre las que se encuentra el tratamiento quirúrgico solicitado en la demanda (ver Res. nro. 742/09, Anexo I, punto 4).
La entidad C.S. Salud S.A. funciona como persona jurídica de derecho privado.En tales condiciones, la obligación de la accionada como agente natural del Sistema Nacional del Seguro de Salud y Obra Social (cfr. art. 1º
ley 26.682),
consiste en cubrir y poner al servicio de sus beneficiarios los tratamientos
médicos necesarios para una atención multidisciplinaria e integral de las
enfermedades relacionadas con los trastornos alimenticios (art. 16 de la ley
26.396). Así las cosas, el tratamiento quirúrgico requerido en la demanda ha
sido incorporado al PMO como prestación básica esencial por la Res. nro.
742/09, motivo por el cual, la demandada no puede negar su cobertura. En definitiva, dentro del marco legal reseñado y atendiendo a que la amparista pudo acreditar la necesidad de la prestación reclamada y el cumplimiento de los recaudos reglamentarios, considero que la firma accionada se encuentra obligada en este caso en particular a cubrir el costo del tratamiento quirúrgico solicitado por la Sra. García en la demanda.
Finalmente he de rechazar el argumento del agente del seguro de salud en cuanto refiere que la intervención quirúrgica solicitada debe ser llevada a cabo por un prestador de su cartilla, pues entiendo que encontrándonos en el caso de autos frente a un tratamiento en curso -iniciado en OCMI- el cambio de equipo multidisciplinario podría generar inconvenientes en el desarrollo del mismo y ocasionar efectos no deseados en el estado de salud de la amparista, a la vez que dicha pretensión se efectúa de modo generalizado sin un fundamento atendible que permita modificar el curso del tratamiento ya emprendido.
Por ello entiendo que cabe rechazar la apelación deducida y confirmar la sentencia atacada pues, la solución del caso que propone el sentenciante de primera instancia en su decisorio es la que mayor coherencia revela respecto de las particulares circunstancias del caso, del derecho y el complejo normativo en juego.
IV.Que, sentado como queda el derecho de la actora a obtener la prestación que intenta remediar el mal que la aqueja, corresponde analizar lo esgrimido en torno a la invasión de poderes del Estado.
En primer término, procede aclarar que en este caso no se está reglamentando el derecho a la salud -materia propia del Poder Legislativo-, sino interpretando el plexo normativo aplicable para dar solución a un conflicto concreto, función propia, normal y cotidiana del Poder Judicial.
Es más, debe interpretarse que el art. 31
de la Carta
Magna establece que "es deber del Poder Judicial ser garante de las
normas, constitucionales o infraconstitucionales atento su rol dentro del
Estado de Derecho en el que se debe evitar el menoscabo de principio, garantías
y derechos constitucionales de las personas en las causas que se presenten para
decisión". Ello de ninguna manera implica la rotura del principio
republicano de división de poderes; por el contrario, constituye un ámbito
normal dentro de la competencia de todo juez frente a un proceso de amparo en
el cual la pretensión esgrimida tiene como antecedente una negativa u omisión
de una autoridad..." (Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo
de San Nicolás, del voto del Dr. Schreginger in re "S.A.F.y A.H.A."
del 15/12/2008). La supremacía constitucional no tolera recorte alguno, menos aún cuando a través de interpretaciones cerradas y confinadas respecto de resoluciones sublegales en la materia, se produce la alteración de derechos federales.
Para finalizar, advierto sin hesitación alguna que existen normas generales que dan los lineamientos a los cuales corresponde ceñirse, y me estoy refiriendo en particular al derecho a la vida y a la salud consagrados en la ley fundamental y en el derecho internacional con jerarquía constitucional, única premisa a la que está obligado el Juez, puesto que la discrecionalidad del magistrado sólo debe ser otorgada por las reglas del sistema, que no pueden ignorar los objetivos sociales colectivos, tales como la adopción de medidas que integren los aspectos sanitarios con los sociales en pleno ejercicio de los derechos constitucionalmente reconocidos.
V. Por todo lo expuesto precedentemente propongo al Acuerdo confirmar la sentencia de fs. 135/140 en todo y en cuanto ha sido objeto de apelación y agravios, con costas de Alzada a la demandada vencida (art. 14
ley 16.986). Tal es mi voto.
ALEJANDRO OSVALDO TAZZA
JUEZ DE CÁMARA
El Dr. Ferro dijo:
Que habiendo examinado las constancias reunidas en la causa, primeramente, corresponde señalar que en estos autos se encuentran en juego los derechos de la persona, entre ello el derecho a la vida (arts. 1º, 2º, y 4º
, CADH; art.
75, inc. 22 , CN) y, en
consecuencia, el derecho a la salud, reconocido en documentos internacionales
ratificados por nuestro país (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. XI; Declaración
Universal de Derechos Humanos, art. 25.1; Convención Americana de Derechos
Humanos, art. 29, c; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, art. 12.1 y 12.2.d; art.12, punto 1 de la
"Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la Mujer") (Ver en igual sentido, CFA La Plata, en
autos: "Vendrell Amanda Haydeé c/ INSSJyP s/amparo ley 16.986",
expte. 17.006/11 del 15 de febrero de 2011). Que teniendo en cuenta los exiguos tiempos que impone este proceso en razón de su naturaleza y en virtud de compartir los fundamentos expuestos por quien me precede en orden de votación, he de adherir a la solución propuesta en su voto, en la medida que mantiene el criterio que he venido sosteniendo en causas similares: "Gallazzi, Natalia Carolina c/ SWISS MEDICAL S.A. s/ amparo", expediente nro. 12.842, registrado al T. CXXIII F. 17.143; "Farías, Blanca Susana c/ Obra Social del Personal de Sanidad s/ amparo", expediente nro. 10.347, registrado al T. LXXXVIII F. 13446 y "Barreyro, Silvia B. c/ O.S.E.P.J.A.N.A. s/ amparo", expediente nro. 12.634, registrado al T. CXVI F. 16.427, todos del registro interno de la Secretaría Civil de este Tribunal, entre muchos otros precedentes.
Por ello, he de adherir a la solución propiciada por mi colega preopinante en sentido de rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 135/140 y confirmar la sentencia en todo cuanto fue motivo de recurso y agravio, con costas de Alzada a la recurrente vencida (art. 14 ley 16.986).
Tal es mi voto.
JORGE FERRO
JUEZ DE CÁMARA
Mar del Plata, 07 de mayo de 2012.
VISTOS:
Estos autos caratulados: "G., I. R. c/ C.S. SALUD S.A. s/ AMPARO", Expediente Nº 13.330 del registro interno de este Tribunal, provenientes del Juzgado Federal Nº 4, Secretaría Nº 3 de esta ciudad (Expediente Nº 48.475) y lo que surge del Acuerdo que antecede
SE RESUELVE:
Confirmar la sentencia de fs. 135/140 en todo y en cuanto ha sido objeto de apelación y agravios, con costas de Alzada a la recurrente vencida (art. 14 ley 16.986).
REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.
JORGE FERRO
JUEZ DE CÁMARA
ALEJANDRO OSVALDO TAZZA
JUEZ DE CÁMARA
Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N.
Dra. ANALÍA DEFUCHI
SECRETARIA
DE LA CÁMARA FEDERAL
DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA
No hay comentarios:
Publicar un comentario