San Martín, 20 de Abril de 2017.- VISTOS Y CONSIDERANDO:
I. Llegan estas actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto y fundado por la accionada, contra la sentencia de fs. 161/171 que hace lugar a la demanda, con costas a la vencida. El traslado fue contestado [cfr. fs. 172/176, 178/193, art. 15, ley 16.986].
La demandada se agravia en cuanto "fue rechazado el derecho invocado [.] cual es la objeción de conciencia, basándose en una supuesta interpretación armonizadora de los preceptos iusfundamentales en juego, que no se condice con la normativa constitucional" [cfr. fs. 172/176].
II. Los elementos de juicio esenciales y decisivos adquiridos en el proceso son los siguientes.
En primer lugar, está indiscutido que la accionante, N. N. G. [34 años; fecha nac.
5/4/1982], es afiliada de AUSTRAL SALUD, plan MI MÉDICO [cfr. fs. 2, 3, y 9bis].
En segundo lugar, el 25 de enero de 2016, el Dr. Santiago Brugo Olmedo, Director Médico de Seremas Medicina para el hombre y la mujer [M.N.
32769] emite el presupuesto para el tratamiento FIV/ICSI [cfr. fs. 5/7]. Luego, el 4 de marzo de 2016, el antedicho médico tratante, certifica que "el Sr. Pablo Clenar de 35 años de edad y la Sra.
N. G. de 33 años de edad cursan un cuadro de Esterilidad Primaria de varios años de evolución.
Como diagnóstico presentan Azoospermia (ausencia de espermatozoide en el eyaculado). Se realizó una biopsia bilateral testicular en la cual se encontraron ezpermatoziodes. Estos se criopreservaron y almacenaron en Seremas, para la realización de técnicas de reproducción asistida de alta complejidad posteriormente. La única técnica de reproducción asistida de alta complejidad que se puede realizar con espermatoziodes de biopsia es el ICSI (inyección intracitoplásmica del espermatozoide en el óvulo).
Para la realización de esta técnica se debe hacer una estimulación ovárica con punción aspiración de los folículos y así obtener los óvulos.Estos luego serán inyectados con los espermatozoides ya obtenidos en la biopsia (ICSI). De esa unión se conseguirán embriones, los cuales serían luego transferidos a la cavidad uterina. La tasa de éxito para esta técnica va de la mano de la calidad de óvulos. La evaluación de la reserva ovárica es la que nos indica esta calidad. La edad del paciente es fundamental en dicha evaluación.
La reserva ovárica disminuye con los años [.] de este concepto se desprende la necesidad de no perder tiempo" [cfr. fs. 4].
En tercer lugar, el 4 de febrero de 2016, la actora intima a Austral Salud por la "cobertura inmediata y al 100 % de los tratamientos de reproducción médicamente asistida que debo realizar con el fin de quedar embarazada"; y el 14 de febrero de 2016, la demandada le solicita todos los estudios médicos a fin de ser evaluados [cfr. cartas documento, fs. 10 bis/12 y 14]. La accionante cumple lo requerido el 24 de febrero de 2016, y ante la falta de respuesta, reitera la intimación a dicha institución el 26 de febrero de 2016 [cfr. fs. 15/20, 21/22].
En cuarto lugar, el 15 de marzo de 2016, la actora inicia la presente acción de amparo para que la demandada "cubra el 100% del tratamiento de alta complejidad con técnica FIV -ICSI y eventual criopreservación embrionaria con mantenimiento anual en SEREMAS Instituto médico" [cfr. fs.
27/49vta., punto I, objeto].
En quinto lugar, el 29 de marzo de 2016, el juzgado rechaza la medida cautelar solicitada [cfr. fs.53/54vta.].
En sexto lugar, el 8 de abril de 2016, la demandada presenta el informe circuntanciado, y hace saber que en el "año 2007, [.] se presentó ante el Ministerio de Salud de la provincia de Buenos Aires a efectos de manifestar su acogimiento al Derecho Constitucional a la Objeción de Conciencia Institucional en el marco de la ley 25.673 y su Decreto Reglamentario 1282/03"; lo que acredita con la Resolución n.
004405 del Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires, que acompaña [cfr. 67/69, 115/129, y 130/140vta., art. 8, ley 16.986].
III.- Ahora bien, en las sobredichas condiciones cabe señalar que es consolidada doctrina judicial que el derecho a la salud [del cual forma parte el derecho a la salud reproductiva], está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, ya que es imprescindible para el ejercicio de la autonomía o libertad personal [arts. 14 bis, 19, 28, 31, 33, 75, 19), regla 1 y 22), Const. Nacional; arts. 10, 1), 11, 1), 12, 1), 2), c) y d), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; arts. 6, 1), 23, 1) y 2), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; arts. 1, 6, 11 y 18, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 3, 16, 1) y 3), 25, 1) y 2), Declaración Universal de los Derechos Humanos; arts. 4, 1), 5, 1), 8, 1) y 25, Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 2, c), 11, 1), f) y 3), 12, 1), Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; arts. 529, 558, 560, 561, 562 y ccs., Cód.Civil y Comercial; Fallos, 329:2552, 333:690, 338:779, entre otros].
Empero, no es menos cierto que, tales derechos no son absolutos sino que deben ser ejercidos con arreglo a las leyes que reglamentan su ejercicio, en la forma y extensión que el Congreso, en uso de sus facultades propias, lo estime conveniente a fin de asegurar el bienestar general, con la única condición de no ser alterados en su subsistencia [doct. art. 14 y 28, Const. Nacional; Fallos, 249:252, 257:275, 262:205, 283:98, 300:700, 303:1185, 305:831,
310:1045, 311:1132 y 1565, 314:225 y 1376, 315:952 y 1190, 319:1165, 320:196, 321:3542, 322:215, 325:11, 338:779, entre muchos].
En lo concreto, la ley 26.862 de reproducción médicamente asistida [pub. B.O.
26/6/2013], "tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médicoasistenciales de reproducción médicamente asistida", y entiende por tales "los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad" [arts. 1 y 2]. Siendo sus beneficiarios "toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529, de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado" [art. 7]. Así, el sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, etc. incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la "cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida [.] quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación" [art.8].
Finalmente dispone que "las disposiciones de la presente ley son de orden público y de aplicación en todo el territorio de la República" [art. 10].
Sobre estas bases, centrado el conflicto de intereses en el derecho a la salud esgrimido por la actora versus el derecho a la objeción de conciencia planteada por la empresa de medicina prepaga, es oportuno recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho reiteradamente que "los principios, garantías y derechos reconocidos por la Constitución Nacional no son absolutos y están sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio (art. 14 y 28; cf. Fallos 199:149 y 483; 200:450, 249:252, 262:205, 268:364, 283:98, 296:372 y muchos otros)". Asimismo que "ha de tenerse presente que los derechos que emanan de unas cláusulas constitucionales han de conciliarse con los deberes que imponen otras, de manera que no se pongan en pugna sus disposiciones y se logre darles aquel sentido que las concilie y deje a todas con valor y efecto (doct. de Fallos: 1:297; 277:213, 279:128, 281:170, 296:372, entre otros)" y que "debe advertirse que jurídicamente la libertad de conciencia, en su ejercicio, halla su límite en las exigencias razonables del justo orden público" [cfr. CSJN, Fallos 304:1524, considerando 6° y 7°].
Con este sentido, el Superior Tribunal remarcó que "la libertad religiosa incluye la posibilidad de ejercer la llamada objeción de conciencia, entendida como el derecho a no cumplir una norma u orden de la autoridad que violente las convicciones íntimas de las personas, siempre que dicho incumplimiento no afecte significativamente los derechos de terceros ni otros aspectos del bien común" [in re "Asociación de Testigos de Jehová c/ Consejo provincial de Educación de Neuquén s/ Acción de Inconstitucionalidad", del 9/8/2005].
Con este horizonte, se debe tener presente que la propia normativa que rige en la materia contiene prescripciones legales que resguardan los derechos constitucionales de las partes, y resuelven su pugna.En particular, la ley n.
25.673 que crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable en el Ministerio de Salud, prevé que "las instituciones educativas públicas de gestión privada confesionales o no, darán cumplimiento a la presente norma en el marco de sus convicciones" [art. 9], y que "las instituciones privadas de carácter confesional que brinden por sí o por terceros servicios de salud, podrán con fundamento en sus convicciones, exceptuarse del cumplimiento de los dispuesto en el art. 6, inc. b)" [art. 10].
Ahora bien, esta ley es reglamentada por el decreto n. 1282/2003 en cuyos considerandos resalta que "la Organización Mundial de la Salud (OMS) define el derecho a la planificación familiar como 'un modo de pensar y vivir adoptado voluntariamente por individuos y parejas, [.], con el objeto de promover la salud y el bienestar de la familia", lo que implica, "el derecho de todas las personas a tener fácil acceso a la información, educación y servicios vinculados a su salud y comportamiento reproductivo", destacando asimismo que, "la salud reproductiva es un estado general de bienestar físico, mental y social, y no una mera ausencia de enfermedades o dolencias".
Más aún, el anexo I del antedicho decreto n.
1282/2003 en su art. 10 reglamenta el arriba citado art. 10 de la ley 25.673, y dispone que "se respetará el derecho de los objetores de conciencia a ser exceptuados de su participación en el Programa Nacional de Salud Sexual y procreación responsable previa fundamentación, y lo que se enmarcará en la reglamentación del ejercicio profesional de cada jurisdicción. Los objetores de conciencia lo serán tanto en la actividad pública como en la privada. Los centros de salud privados deberán garantizar la atención y la implementación del Programa, pudiendo derivar a la población a otros Centros Asistenciales, cuando por razones confesionales, en base a sus fines institucionales y/o convicciones de sus titulares, optaren por ser exceptuados del cumplimiento del art.6, inciso b de la ley".
Esto significa que la empresa de medicina prepaga está obligada a cumplir con el plan médico obligatorio [que incluye el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción asistida], y con el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable; porque la excepción estatuida en aquella ley, no libera al objetor de conciencia de garantizar el cumplimiento del programa, sino que puede derivarlo a otro centro asegurando su ejecución.
Por ende la demandada, en su carácter de institución privada que brinda servicios de salud, debe solventar los tratamientos dispuestos por la ley 26.862 y ccdtes. Tampoco es óbice suficiente el argumento de que "no se cuenta con esa tecnología o no se ha querido desarrollarla por las mismas razones por las que se objeta colaborar con dichas prácticas por medio de su financiación", ya que puede derivar a la afiliada a otro centro que implemente esa tecnología [cfr. fs. 173vta./174; art. 10, anexo I, decreto 1282/2003].
En este contexto, resulta necesario destacar que la demandada, por imperio de la ley debe garantizar a sus afiliados las prestaciones médico asistenciales "al mejor nivel de calidad disponible [.] en base a un criterio de justicia distributiva", en tanto brinda un "servicio de asistencia social de interés público" [doct. arts.
1, 3, ley 23.660; arts. 1, 2, 18, 27, 28, 33, ley 23.661; arts. 163, 5), 6), 377, 386, CPCC; anexo II, res. MS 201/2002 (PMOE)].
Sumamos que la accionada no cuestionó desde el punto de vista técnico-científico, la aptitud del procedimiento de fertilización asistida bajo la técnica ICSI. En consecuencia, en este concreto caso, es prudente concluir que debe arbitrar los medios necesarios a fin de garantizar el cumplimiento de los procedimientos establecidos por la ley 26.862, 25.673, decretos n. 956/2013 y n. 1.282/2003.Esto es, la cobertura del tratamiento de fertilización asistida [técnica ICSI], previo consentimiento informado, a través de prestadores propios o contratados para ese fin o, la derivación a su cargo a otro centro, en función de los hechos probados evaluados a la luz de las reglas de la sana crítica [cfr. esta Sala, causa 2356/2012, 22/11/2012; doct. Fallos, 329:1638, 337:654, 338:779; art. 75, 22), Const.
Nacional; arts. 260, 529, 558, 560, 561, 562, Cód.
Civil y Comercial; arts. 1, 2, 7, 8, 10, ley 26.862 y su dcto. reglamentario; anexo II, res. MS 201/2002 (PMOE); arts. 5, 6, ley 26.529 modif. ley 26.742; arts. 163, 5), 377, 386, 477, CPCC].
En consecuencia, corresponde rechazar los agravios de la demandada y confirmar la apelada sentencia de fs. 161/171, con costas de Alzada en el orden causado atento la naturaleza del asunto y las particularidades del caso [doct. arts. 75, 22), Const. Nacional; arts. 1, 3, ley 23.660; arts. 1, 2, 18, 27, 28, 33, ley 23.661; arts. 5, 6, LEY 25.673, arts . 2, inc. a) y f), art. 5), inc. a), art. 9, y art. 10, conforme decreto n.
1282/2003, anexo 1, art. 10; ley 26.529 modif. ley 26.742; art. 1, 2, 7, 8, 10, ley 26.862; art. 8 decreto 956/2013; anexo II, res. MS 201/2002 (PMOE); arts. 68, segunda regla, 163, 5), 6), 279, 377, 386, 477, CPCC; Fallos, 329:1638, 337:654, 338:779, entre otros].
Por los fundamentos dados, y oído el Ministerio Público Fiscal ante esta instancia, el Tribunal RESUELVE:
1°) CONFIRMAR la apelada sentencia de fs.
161/171 en cuanto fue materia de recurso y agravios.
2°) COSTAS de ALZADA en el orden causado atento la naturaleza del asunto y las particularidades del caso [doct. arts. 68, segunda regla, 279, CPCC]. REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE [Ley 26.856 y Acordada CSJN 24/2013] y DEVUÉLVASE.-
NOTA: El Dr. Daniel Mario Rudi no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia. CONSTE.-
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