"R., M. K. c/ Obra Social del Personal de la Industria de la Alimentación y otros
Cámara de Apelaciones en lo Civil Sala A
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En la Ciudad de Buenos Aires,
capital de la
República Argentina, a los 14 días del mes de octubre del año
dos mil catorce, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala "A" de la Excma. Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación
interpuesto en los autos caratulados: "R., M. K. c/ Obra Social del
Personal de la Industria
de la Alimentación
y otros s/ Daños y perjuicios", respecto de la sentencia de fs. 622/629,
el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo resultó
que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de
cámara doctores: SEBASTIÁN PICASSO - HUGO MOLTENI -
RICARDO LI ROSI.
A LA CUESTIÓN PROPUESTA,
EL DR. SEBASTIÁN PICASSO DIJO:
I. La sentencia de fs.
622/629 rechazó la demanda interpuesta por M K R contra Obra Social del
Personal de la Industria
de la Alimentación
(en adelante, O.S.P.I.A.), CELSO S. R. L., C L F, C S C y Seguros Bernardino
Rivadavia Cooperativa Limitada, con las costas del juicio a cargo de la actora.
El pronunciamiento fue
apelado por la Sra. R.,
quien expresó agravios a fs. 752/755, los que giran, en lo sustancial, en torno
a la incapacidad sobreviniente otorgada pericialmente a la actora, el supuesto
error de diagnóstico, la demora innecesaria por la cual tuvo que soportar
ciertos dolores, la pérdida de chance de elegir otro tratamiento y el erróneo
informe de la clínica demandada. Asimismo, se queja de la condena en costas y
de los honorarios regulados en la sentencia en crisis. Esta presentación fue
contestada por todos sus oponentes, la Dra. F a fs. 773/778, la Dra. Castelo a fs.
780/782, O.S.P.I.A. a fs. 785/786 y la clínica demandada y su aseguradora a fs.
788/790.
II. Liminarmente, memoro que
los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los
argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su
totalidad, sino que pueden centrar su atención únicamente en aquellos que sean
conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (art. 386,
Código Procesal).
Asimismo, aclaro que al
cumplir los agravios de la demandante la crítica concreta y razonada que
prescribe el art. 265 del Código Procesal, en aras de la amplitud de la
garantía de defensa en juicio, y conforme al criterio restrictivo que rige en
esta materia (Gozaini, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado
y Anotado, La Ley,
Buenos Aires, 2006, t. II, p. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal
Civil y Comercial de la
Nación. Comentado y Anotado, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426), no propiciaré la sanción de deserción que
postulan la Dra.
Falchetti a fs. 773, punto II, la Dra. Castelo a fs.
780, punto II, O.S.P.I.A. a fs. 785, punto II y la clínica demandada y su
aseguradora a fs. 788, punto 1.
III. Sentado ello, debe
establecerse, ante todo, cuál es la normativa aplicable en el sub lite respecto
de cada uno de los emplazados. La
Sra. juez de grado encuadró la cuestión en la órbita
contractual tanto para los médicos como para la clínica y la obra social,
criterio que en este caso no comparto.
Cabe recordar que esta sala
tiene decidido que, en esta materia, deben diferenciarse dos supuestos
claramente distintos. Por un lado, aquel en el cual el enfermo elige y contrata
personalmente al médico que lo habrá de atender, y por el otro, el caso en el
que el galeno actúa únicamente como trabajador dependiente del centro
asistencial. En el primer supuesto, poca duda cabe acerca de la existencia de
un vínculo contractual entre el facultativo y el paciente (esta sala,
21/9/2012, "A., N. A. c/ B., A.y otro s/ Daños y Perjuicios", L. n°
593.116; ídem, 15/11/2013, "C., Laura Cristina c/ Biotrom S. A. s/ daños y
perjuicios", L. n° 601.130, entre muchos otros), mientras que en el
segundo, en cambio, corresponde considerar que el médico no celebra con aquel
ningún contrato, razón por la cual su responsabilidad debe enmarcarse en la
órbita aquiliana (esta sala, 11/5/2012, "T., Antonio Ricardo y otro c/
Clínica Bessone y otros s/ Daños y Perjuicios" , L. n° 582.467, LL
27/09/2012, 5, Cita online: AR/JUR/25171/2012; ídem, 15/5/2013, "D. M.,
Nancy Beatriz c/ Hospital Nacional Dr. Alejandro Posadas y otros s/ Daños y
Perjuicios", L. n° 605.263; ídem, 7/5/2014, "C., Sonia María c/ Obra
Social del Personal de la
Empresa Nacional de Correos y Telégrafos S. A. y otros s/
Daños y perjuicios", Expte. n° 60.125/2008, entre muchos otros; vid.
asimismo mi obra La singularidad de la responsabilidad contractual,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 207 y ss.; Lorenzetti, Ricardo L., La
empresa médica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998; Tobías, José W., "En
tomo a la responsabilidad civil de los médicos", E. D., 84-832; ídem,
"El fundamento de la responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos
asistenciales y su responsabilidad por el hecho de las cosas", LL, 1983-b,
1143; Savatier, René, Traité de la responsabilité médicale en droit français,
Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1951, t. II, p. 403; Mémeteau,
Gérard, "Contrat hospitalier et obligation de soins", Revue de droit
sanitaire et social, 1988-517 ; Auby, Jean-Marie, Le droit de la santé, Themis,
Paris, 1981, p. 357).
Ahora bien, en el sub examine
es prístino que la eventual responsabilidad de las Dras. F y C debe encuadrarse
en la órbita extracontractual, pues la paciente no contrató personalmente con
dichas profesionales, sino que llegó a ellas a través de los consultorios
externos de su obra social.
En ese sentido, este tribunal
ha decidido anteriormente que cuando el paciente es atendido por un médico
asalariado de un nosocomio la relación contractual se anuda -en principio-
exclusivamente entre el paciente y la clínica y/o la empresa de medicina
prepaga -o, como en el caso, la obra social- (esta sala, L. n° 582.467, ya
citado; ídem, L. n° 593.116, ya citado; ídem, L. n° 605.263, ya citado, entre
muchos otros).
Por consiguiente, la eventual
responsabilidad de las galenas demandadas debe regirse por el art. 1109 del
Código Civil (29/10/2012, "G. P. c/ R., E. A. R. y otros s/ Daños y
Perjuicios", L. n° 595.100). Cabe recordar además que, como principio
general, la carga de la prueba de los presupuestos de la responsabilidad pesa
sobre quien alega su existencia; en este caso, la actora (art. 377, Código
Procesal).
Asimismo, resalto que la
culpa profesional no es algo distinto a la culpa en general, según la define el
art. 512 del Código Civil (esta sala, 8/3/2012, "L., Hilda del Valle c/ D.
L. F., Mauricio y otros", L. n° 581.002, LL Online, Cita: AR/JUR/8096/2012).
Como lo he afirmado con anterioridad, no es posible sentar a priori una regla
según la cual el médico prestará siempre la culpa grave, o bien la levísima,
sino que el parámetro de comparación deberá construirse en cada caso teniendo
en cuenta cómo habría actuado, en la especie, un buen profesional de la
especialidad de la que se trate (arts. 512, 902 y 909, Código Civil; vid. mi
trabajo "Error y culpa médica", en Kemelmajer de Carlucci, Aída
(dir.), Responsabilidad civil. Liber amicorum a Francois Chabas,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p.267). Puntualmente en el caso del error de
diagnóstico, coincido con Bueres en que el médico responderá "cuando
cometa un error científico objetivamente injustificable para un profesional de
su categoría y clase" (Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los
médicos, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 569).
En cuanto a la
responsabilidad de la obra social y de la clínica demandadas, como lo he
señalado en otras oportunidades (esta sala, L. 582.467, ya citado; ídem,
23/2/2012, "P., Ricardo c/ Obra Social Ferroviaria", L. n° 571.184;
ídem, libre n° 581.002, ya citado, entre otros), ella requeriría también de la
previa demostración de la defectuosa actuación de los médicos que actuaron en
su ámbito.
Ya ha dicho esta sala con
anterioridad (esta sala, L. n° 581.002, ya citado; ídem., L. n° 571.184, ya
citado) que para llegar a esta última basta con constatar que la obra social (o
el nosocomio) sigue siendo el deudor de las prestaciones médicas -aunque las haga
ejecutar materialmente por otro-, y en esa medida (es decir, en su carácter de
deudora) responde naturalmente por el incumplimiento de la obligación,
cualquiera sea el sujeto que de hecho haya materializado esa inejecución (vid.
mis trabajos La singularidad de la responsabilidad contractual, cit., p. 29 y
ss.; y "Responsabilidad civil en un caso de transfusión de sangre
contaminada", RCyS, agosto de 2006, p. 42; Bénac-Schmidt, Françoise y
Larroumet, Christian, "Responsabilité du fait d'autrui", en Encyclopédie
juridique Dalloz, Répertoire de droit civil, París, 2002, t. IX, p. 4 ; Durry,
Georges, informe conclusivo en La responsabilité du fait d'autrui,
Responsabilité Civile et Assurances, noviembre de 2000, p. 63 ; Rémy, Philippe,
"La 'responsabilité contractuelle': histoire d'un faux concept",
Revue trimestrielle de droit civil, 1997-323, p. 346; Starck, Boris - Roland,
Henri - Boyer, Laurent, Droit civil. Les obligations, Litec, París, 1996, t.,
t. 2, p. 709; Flour, Jacques - Aubert, Jean L. - Savaux, Éric, Les obligations,
Armand Colin, París, 2002, t. 3, p.132/133 ; Larroumet, Christian, "Pour
la responsabilité contractuelle", en Le droit privé français à la fin du
XXe siècle, obra en homenaje a Pierre Catala, Litec, París, 2001, p. 15 ; Jordano
Fraga, Francisco, La responsabilidad del deudor por los auxiliares que utiliza
en el cumplimiento, Civitas, Madrid, 1994 ; Lorenzetti, La empresa médica,
cit., p. 113, 117/118 y 426 y ss. ; Ramella, Anteo, ponencia presentada en las
I Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, 1967; Trigo Represas, Félix
A. y Stiglitz, Rubén S., "El daño moral en el incumplimiento contractual.
El contrato forzoso y la relación paciente-obra social", LL, 1985-B-156;
Kemelmajer de Carlucci, Aida, Daños causados por los dependientes, Hammurabi,
Buenos Aires, 1992, p. 41; Pizarro-Vallespinos, Obligaciones, cit., t. 3, p.
157; Banchio, Enrique C., Responsabilidad obligacional indirecta, Astrea,
Buenos Aires, 1973, p. 66; Tobías, José W., "El fundamento de la
responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos asistenciales y su
responsabilidad por el hecho de las cosas", LL, 1983-b, 1143).
Así, al haberse comprometido
O.S.P.I.A. a prestar asistencia a sus afiliados a través de sus consultorios
externos, o de Clínica de la
Esperanza (Celso SRL), es responsable por el servicio que
ésta prestó. La obra social demandada era -en virtud de una obligación de
fuente legal, con eje en las leyes 23.660 y 23.661- deudora de las prestaciones
médicas que recibió la actora, y debe, en consecuencia, responder
concurrentemente con la clínica demandada por su inexacto cumplimiento.
Estas consideraciones
permiten concluir que debe estudiarse ante todo si ha existido culpa de parte
de las médicas demandadas y de la clínica emplazada, lo que haría también
responsable a la obra social demandada, en los términos expuestos. Añado que la
misma conclusión valdría de seguirse la opinión tradicional según la cual la
relación entre los médicos y la clínica o la obra social debe enfocarse desde
la figura de la estipulación a favor de terceros (art.504 del Código Civil), y
considerarse de naturaleza contractual.
IV. Ante todo, es pertinente
destacar que no es objeto de controversia que la actora fue atendida en
diversas oportunidades en la
Clínica de la
Esperanza (CELSO S. R. L.) y en los consultorios externos de
O.S.P.I.A. -en donde fue tratada por las Dras. F y C-, lo que por otro lado
surge de las respectivas historias clínicas (fs 427/428 de estos autos y fs.
66/68 del expediente sobre medidas precautorias n° 29.866/2004).
Es sabido que en esta clase
de pleitos, en los que se debaten cuestiones ajenas al ordinario conocimiento
de los jueces, la pericia médica adquiere singular trascendencia, de modo que
tanto los hechos comprobados por el experto como sus conclusiones deben ser
aceptados por el sentenciante, salvo que se demuestre la falta de opinión
fundante o de objetividad, para lo cual quien impugna debe acompañar la prueba
del caso, pues ni el puro disenso, ni la opinión meramente subjetiva del
impugnante, podrían ser razonablemente atendibles para poner en tela de juicio
la eficacia del dictamen. Por el contrario, se requiere para ello demostrar
fehacientemente que el criterio pericial se halla reñido con principios lógicos
o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de
mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos
controvertidos (esta sala, L. n° 593.116, ya citado; ídem, L. n° 593.335,
"G., Erica Flavia c/ Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S. A. y
otros s/ Daños y perjuicios", del 11/7/2012; Devis Echandía, Hernando,
Compendio de la Prueba
Judicial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, t. II, ps.112 y
ss.).
Sin embargo, también debe
señalarse que la experticia no es la única prueba relevante en estos casos; por
el contrario, cuando se discute la atención médica de un paciente es
fundamental la historia clínica, que ".es la documentación del deber de
información que pesa sobre el médico (.) erigiéndose en la prueba fundamental
del actuar médico en su relación con el paciente" (esta sala, L. n°
571.184, ya citado; Calvo Costa, Carlos A., Daños ocasionados por la prestación
médico-asistencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 227).
De las distintas historias
clínicas surge que la Sra. R
fue atendida en la clínica demandada el día 31/12/2002, con 8 semanas y 4 días
de embarazo (por fecha de última menstruación, FUM) y allí se asentó:
"Amenaza de aborto". El día 2/1/2003 la demandante concurrió
nuevamente al nosocomio, y se diagnóstico amenorrea (fs. 427). Con fecha
4/1/2003 fue revisada por la
Dra. Falchetti en los consultorios externos de O.S.P.I.A.,
oportunidad en la que la paciente mostró a la galena el informe relativo a una
ecografía realizada el 2/1/2003 que, entre otras cosas, decía: "No hay
evidencia de embarazo en cavidad endometrial" (fs. 66 y vta., causa sobre
medidas precautorias). Al día siguiente, es decir el 5/1/2003, en una nueva
atención en la Clínica
de la Esperanza,
se dejó constancia de que la demandante presentaba "aborto espontáneo
completo" (fs. 427). Con fecha 6/1/2003, la actora fue revisada en los
consultorios externos de la obra social por la Dra. L, quien indicó
control en 24/48 hs. por un diagnóstico de "aborto incompleto" (fs.
66 vta., causa n° 29.866/2004). Nuevamente en la clínica demandada, el
8/1/2003, se realizó a la Sra.
R. un "control post legrado" (fs. 428).
La secuencia continuó el
15/1/2003, oportunidad en que la actora concurrió a los consultorios externos
de O.S.P.I.A. por dolor abdominal (fs. 66 vta., medidas precautorias), y el
20/1/2003, en aquellos consultorios, la Dra. Castelo asentó en la historia clínica:
"dolor y distensión abdominal"; recomendó a la Sra. R hacer dieta y bajar
de peso (a cuyo fin prescribió medicación), y la citó para una consulta a los
10 días (fs. 67 de aquella causa). Sin embargo, al día siguiente, el 21/1/2003,
la demandante fue una vez más a esos consultorios externos, donde la Dra. Falchetti le
recomendó reposo por 72 hs. (fs. 67, autos n° 29.866/2004). El día 24/1/2003,
el Dr. Gil, especialista en gastroenterología, revisó a la demandante por
presentar dolor abdominal, y solicitó una consulta urgente con ginecología (fs.
67 vta. de aquel expediente, y fs. 402 vta./409, rtas. 6ª y 8ª, de esta causa).
Por este motivo, ese mismo día la paciente fue atendida por la Dra. Falchetti,
quien pidió una "ecografía transvaginal urgente y sub b HCG
cuantitativa", indicó reposo y analgésicos, y asentó en la historia
clínica: "Pautas de alarma (descartar 'EE')" (fs. 67 vta., causa
sobre medidas precautorias). Ese mismo día (24/1/2003) la Sra. R. concurrió a la Clínica de la Esperanza, en donde se
diagnosticó: "se sospecha embarazo ectópico tubario" (fs. 428).
Finalmente, con fecha
27/1/2003 la demandante llevó a la Dra. Falchetti el resultado del estudio "sub
B HCG", y la médica ordenó su internación con traslado en ambulancia por
"embarazo ectópico no complicado izquierdo" (fs. 67 vta./68 de los
autos sobre medidas precautorias). La paciente fue intervenida quirúrgicamente ese
mismo día en la clínica privada "Dres. M S. T S. A." en donde se le
realizó una laparotomía exploradora, se comprobó el embarazo ectópico tubario
del lado izquierdo, y se le extirpó la trompa de Falopio izquierda
("salpingectomía", según explicó el perito médico a fs. 519, rta.
34ª). Finalmente, se dio el alta a la Sra. R.el 30/1/2003 (según la historia clínica de
fs. 372/375).
V. La actora centra su queja
en los siguientes puntos: 1) entiende que la negligencia de las demandadas
radica en que advirtieron en forma tardía que se trataba de un embarazo
ectópico, y que no le realizaron los estudios pertinentes ante los síntomas que
padecía que, según sostuvo, coincidían con esa clase de embarazos, y 2) alega
que por esa tardanza se tuvo que extirpar su ovario, que se habría podido
conservar -siempre según sus palabras- con una oportuna intervención menor.
Con respecto al primer punto,
según lo explicó el perito médico designado de oficio, un embarazo ectópico
"Es aquel que se implanta en una localización anómala" fuera del
útero o dentro de éste en la región cervical. Añadió que en todos los casos se
habla de un embarazo ectópico no complicado, salvo cuando se produce la rotura
tubaria (caso en el cual se trataría de uno complicado), que no es lo que sucedió
en la litis (fs. 516, 517 vta., rta. 3ª, y 519 vta., rta. 5ª).
Asimismo, a diferencia de lo
sostenido por la demandante, el perito concluyó que la demora en realizar el
diagnóstico correcto "puede resultar razonable, dadas las dificultades que
se presentan para efectuar el diagnóstico de embarazo ectópico no
complicado". Aunque le llamó la atención que luego de dos semanas de un
aborto completo, y ante la persistencia de síntomas, no se haya pensado en un
embarazo ectópico como diagnóstico diferencial, el galeno agregó: "La
demora en arribar al diagnóstico no habría tenido injerencia con la
salpingectomía realizada, ya que este tratamiento es el de elección para la
mayoría de los especialistas" (fs. 520, rta.6ª, y 517). Además, el experto
aseguró que la demora de 14 días en dar el diagnóstico "no agravó la
patología que presentaba la actora", y también recalcó que la demora de
tres días (entre la atención del 24/1/2003 y la operación del 27/1/2003), no
fue perjudicial para la demandante dada la evolución del cuadro clínico (fs.
520 y vta., rtas. 7ª y 6ª).
El experto también explicó
que aquel cuadro hizo suponer uno de origen digestivo, por lo que se trató como
tal, lo que puede ocurrir en algunos casos de embarazo ectópico no complicado
(fs. 520 vta., rta. 4ª).
Por otra parte, con relación
a la atención médica, el perito fue concluyente: "los controles médicos
fueron adecuados a forma, lugar y modo. La relativa demora en el diagnóstico es
propia de la patología que presentaba la actora" (fs. 517 vta., rta.
"f", y 518, rta. 10ª), y aseguró que el tratamiento efectuado
"fue el adecuado" (fs. 519, rta. 40ª).
Destaco que a fs. 523/526 la Sra. R. impugnó la
experticia y pidió explicaciones. Si bien al momento de realizarse la pericia
estuvo presente el consultor técnico de la demandante (fs. 514), los
cuestionamientos que esta efectuó no contaron con el aval de este último, por
lo que no dejan de presentarse como afirmaciones dogmáticas carentes de
suficiente fundamento y, en consecuencia no logran desvirtuar las conclusiones
a las que llegó el perito designado de oficio (esta sala, 25/6/2013, "S.
C., Daniel Jesús c/ F., Alberto y otros s/ Daños y perjuicios", L n°
579.478).
Más allá de esto último, el
experto contestó satisfactoriamente la presentación de la actora a fs. 537.
Allí ratificó su pericia y reiteró que la demora en efectuar el diagnóstico de
la patología sufrida por la
Sra. R. no puede considerarse exagerada, y que aquella
tardanza no influyó en el resultado obtenido (fs.537).
Es sabido que, aun cuando las
normas procesales no acuerdan el carácter de prueba legal al dictamen pericial,
si el informe comporta la apreciación específica en el campo del saber del
perito, para desvirtuarlo es imprescindible contra con elementos de juicio que
permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el
experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, por lo que,
para que las observaciones que formulen las partes puedan tener favorable
acogida, es necesario que aporten probanzas de similar o mayor rigor técnico
que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje (esta sala,
30/11/2012, "G., Aldo Rene y otro c/ Microómnibus General Pacheco S. A. y
otros s/ Daños y Perjuicios", L. n° 562.884; ídem, 18/2/2013, "S.,
Sebastián Nicolás c/ Transportes Metropolitanos General Roca S. A. y otros s/
Daños y Perjuicios", L. n° 534.862, entre muchos otros).
Por lo tanto, teniendo en
cuenta los términos en los que fue formulada la pericia médica y la respuesta a
las impugnaciones, le otorgo pleno valor probatorio (art. 477 Código Procesal).
Por este motivo entiendo que,
si bien se probó la existencia de un error de diagnóstico, no se ha acreditado,
en cambio, que aquel haya obedecido a la negligencia de los profesionales que
atendieron a la actora. Es que no todo error en el diagnóstico supone una culpa
(Lorenzetti, Responsabilidad civil de los médicos, cit., t. II, p. 48). En ese
sentido dice Bueres: "la negligencia puede hacer incurrir al sujeto en
error -y éste ha de ser un posterius que permitirá ponderar aquel prius de la
negligencia-. Pero la negligencia no es el error sino un defecto -o una
deficiencia- (un médico yerra el diagnóstico pues no previó -negligencia-
cuando debió prever que ignoraba los principios científicos aplicables al
caso)" (Bueres, Responsabilidad civil de los médicos, cit., p. 473;
vid.asimismo Chabas, François, nota al fallo de la primera Sala Civil de la Corte de Casación del
21/2/1984, Gazette du Palais, 1984.pan.262).
Por el contrario, se ha probado
en la especie que el tiempo que se tardó en dar con la patología que sufría la
víctima fue prudencial, que aquella pudo confundirse razonablemente con un
cuadro digestivo, y que, además, la tardanza no agravó la salud de la Sra. R., según quedo
claro de la pericia médica. Asimismo, una vez establecido el diagnóstico de
embarazo ectópico, se actuó de manera eficaz (en el mismo día se realizó la
intervención quirúrgica).
Recuerdo, al respecto, que
"el diagnóstico es un proceso y no un acto. De tal modo, requiere de
estudios, verificaciones y correcciones (.) El médico puede incurrir en culpa
si no verifica, si no sigue el proceso, si no investiga las posibilidades de
error (si éstas son razonables) y las corrige" (Lorenzetti,
Responsabilidad civil de los médicos, cit., t. II, p. 54). Precisamente, en el
sub lite se evidencia que el diagnóstico inicial fue revisado con el correr de
los días y a la luz de la evolución de la paciente, hasta que se llegó a
detectar la dolencia que efectivamente la aquejaba. Por lo demás, no es
culpable el error de diagnóstico cuando cualquier profesional diligente de la
clase del demandado podría haberlo cometido igualmente (vid. mi trabajo "Error
y culpa médica", cit., p.), y -como ya lo señalé- el perito médico señaló
que esa es, precisamente, la circunstancia que se configuró en el caso.
Por otra parte, en lo que
atañe a la posibilidad de haber realizado otro tratamiento distinto de la
operación quirúrgica, el perito expresó: "para la mayoría de los
especialistas la cirugía es el tratamiento de elección (.) Es el quirófano
donde mediante laparoscopía o laparotomía, ante la visualización directa de la
trompa, se debe tomar la decisión de la conducta a seguir " (sic, fs.537).
La actora alegó que existía otro tratamiento que le habría dado chances de
evitar la salpigectomía, aunque el experto aclaró que si bien eso era probable:
"no hay evidencia científica que avale la eficacia de este tipo de
tratamiento" (fs. 537 vta., rta. 5ª).
Obsérvese que en los agravios
la actora habla de la extirpación del ovario. Sin embargo, el experto aseguró
que, de acuerdo al parte quirúrgico, no se le habría extirpado el ovario
izquierdo, y que la única manera de tener certeza sobre la ausencia de dicho
ovario es a través de una cirugía laparoscópica, mediante la visualización
directa (fs. 517, "conclusiones médico-legales", y fs. 537 vta.). Es
decir, la actora no logró probar que le falte el ovario izquierdo.
En síntesis, tampoco se
acreditó que existía la posibilidad de realizar otro tratamiento efectivo para
la solución del problema de salud que padecía la Sra. R, a fin de evitar la
extirpación de su ovario izquierdo (extremo este último que ni siquiera ha sido
probado).
Asimismo, la actora sostiene
que si no hubiera consultado al Dr. G el día 24/1/2003 no se habría
diagnosticado el embarazo ectópico. Sin embargo, si bien es cierto que aquella
consulta derivó en el posterior examen (ese mismo día) de la Dra. F, en donde se dejó
constancia por primera vez de la posibilidad de la existencia de un embarazo de
ese tipo y se envió a la demandante a hacer una serie de estudios, esta
circunstancia no cambia la solución de este pleito. Es que, como ya lo
destaqué, el perito señaló que el tiempo fue prudencial, y que los síntomas de
un embarazo ectópico pueden confundirse con un cuadro de origen digestivo.
Concluyo, al cabo de estas
reflexiones, que no se encuentra demostrado un obrar negligente de los
facultativos que atendieron a la actora, lo cual torna improcedente su reclamo
indemnizatorio tanto contra ellos como respecto del nosocomio y la obra social.
Esta constatación torna irrelevante examinar las restantes quejas de la
demandante, que se centran en las molestias y secuelas que según ella le fueron
producidas a lo largo de su atención y tratamiento. Es que, incluso si por
hipótesis se tuviera por demostrada la presencia de algún daño, este no sería
resarcible en ausencia de prueba del factor de atribución que se alegó.
Por consiguiente, propongo al
acuerdo rechazar los agravios de la demandante y confirmar la sentencia en
crisis.
VI. Ya he señalado que la
falta de acreditación de la culpa médica deja sin sustento la demanda contra la
clínica y la obra social.
Sin perjuicio de eso, tampoco
es de recibo el agravio en el sentido de que en el informe relativo a la
ecografía que se realizó en la
Clínica de la
Esperanza se consignó que no había embarazo cuando en
realidad sí lo había. En ese informe se lee: "no se evidencian signos de
embarazo en cavidad endometrial". Y el perito médico aclaró: "las
gonadotrofinas no se negativizan en forma inmediata a la detención del
embarazo, es decir que pueden estar positivas y la cavidad del útero libre
tanto en el caso de un embarazo ectópico como en un aborto consumado en forma
reciente" (fs. 537 vta., rta. 1ª). Es decir, no se advierte el error
culpable que menciona la actora.
VII. La recurrente se queja
por la imposición de las costas de primera instancia y solicita que se impongan
por su orden, ya que entiende que pudo tener razones para reclamar como lo
hizo.
Cabe recordar que nuestro
ordenamiento adjetivo, de conformidad con lo dispuesto por el art. 68 del
Código Procesal, adhiere a un principio generalmente aceptado en la materia, y
cuyo fundamento reside básicamente en el hecho objetivo de la derrota, con
prescindencia de la buena o mala fe con que la parte vencida pueda haber
actuado durante la tramitación del proceso, puesto que quien promueve una
demanda lo hace por su cuenta y riesgo (Fassi, Santiago C.- Yañez, César D.,
Código Procesal Civil y Comercial comentado, anotado y concordado, Astrea,
Buenos Aires, 1998, t. 1, p. 411 y ss.). Sin embargo, este principio no es
absoluto, pues el artículo citado en último término faculta a los jueces a
eximir a la parte vencida de la imposición de costas, cuando ello sea
procedente, y siempre teniendo en cuenta que dicha exención debe interpretarse
restrictivamente (Fassi - Yañez, op. cit., p. 416 y ss.).
Ahora bien, en el presente
caso advierto que la existencia de diversas consultas realizadas por la actora
a lo largo de casi un mes, y el hecho de que el embarazo ectópico recién fue
diagnosticado al final de ese lapso, pudieron llevar a la actora a creerse
fundadamente con derecho a demandar como lo hizo, más allá de que a la postre
no se haya probado la culpa de los médicos que la atendieron.
Por consiguiente, propicio
modificar este aspecto de la sentencia y disponer que las costas
correspondientes a la primera instancia correrán en el orden causado.
VIII. Por último, en atención
al éxito obtenido en esta instancia por cada una de las partes, juzgo que, en
los términos del art. 68 del Código Procesal, las costas de alzada deberían
imponerse a la actora en un 70% y a los emplazados en el restante 30%.
IX. Por todo lo expuesto, y
para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo rechazar el recurso de la Sra. R., salvo en lo
atinente a las costas de primera instancia, que se imponen por su orden, y
confirmar el pronunciamiento de grado en todo lo demás que decide y ha sido
objeto de apelación y agravios. Con costas de alzada a la actora en un 70% y a
los emplazados en el restante 30%.
El Dr. Hugo Molteni votó en
el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr.
Sebastián Picasso.
El Dr. Ricardo Li Rosi no
interviene por hallarse en uso de licencia (art.109 del R.J.N.).
Con lo que terminó el acto.-
Es copia fiel de su original
que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala "A" de la Excma. Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil.
Buenos Aires, 14 de octubre de
2014.
Y VISTOS:
Por lo que resulta del
acuerdo que informa el acta que antecede, SE RESUELVE: Rechazar el recurso de la Sra. R., salvo en lo
atinente a las costas de primera instancia, que se imponen por su orden, y
confirmar el pronunciamiento de grado en todo lo demás que decide y ha sido
objeto de apelación y agravios. Con costas de alzada a la actora en un 70% y en
el restante 30% a los emplazados.
Toda vez que la acción fue
rechazada, deberá determinarse para el caso, la entidad económica del planteo.
Al respecto, debe partirse
del principio jurisprudencial, según el cual, en estos supuestos, el interés
material discutido no varía según que la pretensión deducida prospere
totalmente o sea rechazada. A esos efectos, la misma trascendencia tiene el
reconocimiento de un derecho como la admisión de que el supuesto derecho no
existe. De ahí que, ante la alternativa de rechazo de demanda, debe computarse
como monto del proceso el valor íntegro de aquella, aplicándose analógicamente
las reglas que rigen el supuesto de demanda totalmente admitida (conf. esta
Sala, H.263.444 del 18/2/99, id.H.393.030 del 13/2/04, entre muchas otras).
En consecuencia, valorando la
extensión e importancia de los trabajos realizados en autos por los
profesionales intervinientes, etapas cumplidas, dentro de las tres en las que
se divide el presente proceso, la existencia de un litisconsorcio pasivo
ganador, lo normado por los arts.l,6,7,11,37 y 38 de la ley 21.839 y, en lo
pertinente lo establecido por la ley 24.432, la ley 16.638/56, como así también
lo resuelto por este Tribunal en forma reiterada con relación a la forma de
retribuir los trabajos de los peritos médicos y psicólogos quienes carecen de
arancel propio (conf. H.473.038 del 5/2/07 y sus citas, entre muchas otras),
corresponde modificar la regulación de fs.628 vta./629 y se fijan los
honorarios a favor de la letrada patrocinante de la parte actora, Dra. M S S,
en ($.-); los del letrado apoderado del co-demandado "CELSO SRL", Dr.
Federico C T, en ($.-); los del la letrada apoderada de la co-demandada
"OSPIA", Dra. M Á N, en ($.-); los de los letrados apoderados de las
co-demandadas "FALCHETTI" y "CASTELO", Dres. M R A y G J R,
en ($.-); los del consultor técnico, Dr. J L S H, en ($.-).
Por su parte, en atención a
los alcance de los recursos (apelados por altos), se confirman los honorarios
regulados a favor del perito médico, Dr. E R B; los de la perito psicóloga,
Lic. S L y los de la perito contadora, A B A.
Además, por el incidente
resuelto a fs.239, modificase los emolumentos regulados a favor de la Dra. M S S, en ($.-).
Por su labor en la Alzada que diera lugar al
presente fallo, regúlanse los emolumentos de la Dra. M S S, en ($.-); los
del Dr. G J R, en ($.-) y los de la
Dra. M A N, en ($.-) (arts. 6,7, 11, 38 y 14 de la ley 21.839
y concordantes de la 24.432) sumas que deberán abonarse en el plazo de diez
días.-
Respecto a los trabajos
realizados por el letrado apoderado de la citada en garantía, téngase presente
para una vez que se haga lo propio en la instancia de grado.-
Notifíquese, comuníquese a la Dirección de
Comunicación Pública de la C.S.J.N.
en la forma de práctica y devuélvase.
SEBASTIÁN PICASSO
HUGO MOLTENI
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