Partes: Swiss Medical SA c/ D.N.C.I. s/ recurso directo de organismo externoSala/Juzgado: II
Fecha: 21-oct-2014
Cita: MJ-JU-M-90038-AR | MJJ90038 | MJJ90038
Imponen multa de $ 5.000.000 a una empresa de medicina prepaga que omitió enviar una unidad de asistencia móvil luego de recibir un llamado de urgencia, que derivó en el fallecimiento de una menor, por configurar una grave infracción a la Ley de Defensa del Consumidor y afectar el derecho a la salud.
1.-Corresponde confirmar la Disposición de la Dirección Nacional de
Comercio Interior que impuso a la firma actora, una multa de 5 millones
de pesos, por entender que se había configurado una infracción a lo
dispuesto en el artículo 19 de la Ley 24.240, dado que no se había
prestado el servicio de emergencia convenido con los afiliados,
consistente en el envío de una unidad de asistencia móvil, lo cual
derivó en el fallecimiento de una menor que había sufrido un accidente;
revocando por otra parte la obligación de la empresa sancionada de
resarcir el daño directo ocasionado, por no haber sido reclamado por los
denunciantes, y por carecer la Administración, de la facultad de
ordenar su resarcimiento de oficio.
2.-La omisión de envío de una unidad
móvil para atender una urgencia domiciliaria constituye, por parte de la
empresa sancionada, una vulneración de la norma que regula la
prestación del servicio de medicina prepaga, y la circunstancia de que
al intentar fundar los motivos que la llevaron a disentir con el acto
administrativo sancionatorio, la empresa realizara diferentes
consideraciones respecto de su supuesta imposibilidad, a su entender
justificada, para cumplir con la conducta debida (envío del móvil para
una urgencia domiciliaria), no empece tal decisión, en tanto no ha
logrado proporcionar un solo argumento que posibilite apartarse de lo
dispuesto en la instancia administrativa; en tanto no dio cumplimiento
con el servicio de traslado en ambulancia requerido, en clara
contravención con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 24.240.
3.-La interrupción de la comunicación
telefónica con la empresa de medicina prepaga y la falta de claridad de
la afiliada al indicar el domicilio donde se requería la prestación del
servicio de urgencia, no logran desbaratar la infracción cometida por la
sancionada, si de la escucha del archivo de audio agregado como prueba a
la causa, se advierte, con meridiana claridad, la razonable nitidez
sonora de los dichos relativos a la indicación de la dirección
suministrada por la denunciante al operador que contestó al llamado
telefónico. A mayor abundamiento, de dicha grabación se desprende que el
operador telefónico reiteró la calle y la numeración, siendo esto
último indicativo de que se había comprendido la ubicación a la cual
cabía enviar el móvil.
4.-Las infracciones al régimen de defensa
del consumidor son de aquellas denominadas formales, donde la
verificación de los hechos hace nacer por sí la responsabilidad del
infractor, y no se requiere daño concreto sino simplemente el
incumplimiento de lo prescripto por la ley, por tratarse de ilícitos
denominados de pura acción u omisión y, por tal motivo, su apreciación
es objetiva; en tal sentido, puede afirmarse que la infracción a las
normas de defensa del consumidor no requiere la comprobación de un
perjuicio concreto al consumidor, ya que basta con que se incurra en
algunas de las conductas descriptas en la norma, con aptitud para
inducir a error, engaño o confusión, para que se configure la
infracción, con prescindencia de la producción de un resultado.
5.-Una empresa que asume la prestación
del servicio de medicina prepaga, no puede razonablemente ampararse en
excusas tales como la falta de claridad en la comunicación telefónica de
urgencia; las prestatarias de servicio de salud, deberían contar con
personal especializado que se encuentre capacitado para responder a un
llamado telefónico en momento de crisis, originados por una situación de
emergencia y, por lo demás, se aprecia como de toda lógica que el
peticionante del auxilio de emergencia pueda escucharse exaltado, debido
a que dicho llamado responde a una situación de gravedad.
6.-La finalidad que guió al legislador al
dictado del régimen de defensa del Consumidor, se dirige a hacer
efectiva la responsabilidad de una serie de sujetos que participan de
una cadena de comercialización, y bajo este estándar, no parece
admisible que la empresa de medicina prepaga sancionada se escude en
afirmar que la mora en el envío de la ambulancia estuvo determinada por
la falta de claridad con que la denunciante proporcionó el domicilio al
operador que respondió al llamado telefónico; puesto que, más allá de su
constitución como empresas, los entes de medicina prepaga tienen a su
cargo una trascendental función social que está por encima de toda
cuestión comercial, la cual se vincula con la importancia de los bienes
en juego, como son las relaciones con la salud de las personas
protegidas por la Constitución Nacional y los tratados internacionales.
7.-Corresponde considerar adecuada y
proporcional la sanción administrativa de $ 5.000.000 aplicada a una
empresa de medicina prepaga, dado que en función de la trascendencia de
la conducta antijurídica constatada y el grado de afectación a los
consumidores, no luce como exceso de punición , sino como fruto de una
equilibrada y proporcional evaluación del contexto del caso. Máxime
cuando de los fundamentos del acto administrativo sancionatorio, se
refleja la clara motivación disuasoria, finalidad válida de la autoridad
de aplicación en el marco del Derecho del Consumo.
8.-No resulta procedente la reducción de
la cuantía de la multa administrativa impuesta a la empresa de medicina
prepaga si en su defensa se limita a postular una visión harto extrema
del caso, por la cual se reivindica acérrimamente una postura
exculpatoria que no encuentra sustento jurídico ni fáctico, ya que no
termina de aceptar falencia alguna en su proceder: así, se niega a
reconocer que no envió móvil alguno para atender la emergencia, se
minimizan las obligaciones asumidas en el contexto del contrato de
medicina prepaga, solapadamente se culpa a los denunciantes por no haber
hecho una llamada según las exigencias de la empresa, también se
reprocha que a la paciente, en su estado de necesidad se la haya
trasladado en el móvil de otro servicio médico, y se invoca el carácter
de víctima de una serie de supuestas irregularidades en la instrucción
de un sumario administrativo.
9.-No corresponde hacer lugar a la carga
de la empresa de medicina prepaga sancionada, de resarcir el daño
directo que dio origen a la denuncia por infracción a la Ley de Defensa
del Consumidor, cuando los denunciantes no solicitaron la reparación de
daño alguno, sino de manera única, expresa y concreta, la aplicación de
una multa, cabiendo precisar que la mera cita del art. 40 bis de la ley
24.240 es por completo insuficiente a tal efecto, porque no está
acompañada de petición concreta alguna aun cuando se analizara y
valorara la misma a la luz de la pautas del informalismo, el cual a todo
evento tampoco aplica en tanto y cuanto dicha postulación
administrativa fue efectuada con asistencia letrada.
10.-La administración carece de la
facultad de disponer el resarcimiento del daño directo de manera
oficiosa, por cuanto precisamente la exposición de motivos de la Ley
26.631 -referida al art. 40 bis de la Ley 24.240-, da cuenta de que
dicho precepto ha sido introducido previendo supuestos en los cuales el
consumidor no accede al reclamo por vía judicial por cuestiones de monto
(tales las denominadas pequeñas causas ), viendo de tal modo frustradas
sus expectativas reparatorias; y en tal caso, sí se faculta a la
autoridad de aplicación a estimar el daño directo, todo lo cual y como
es natural exige que el consumidor exprese precisamente su expectativa
reparatoria .
11.-No debe ser confundida la facultad o
habilitación legalmente conferida para la fijación del daño directo (que
ha recibido consagración legal), con los requisitos para su ejercicio,
los cuales exigen, aparte de la remisión a los principios generales
(entre los cuales se encuentra la petición de parte interesada), un
especial cuidado en el análisis y valoración de su configuración, en
tanto de lo que aquí se trata, es de habilitar a la Administración a
disponer por sí y ante sí, un desplazamiento de bienes desde el
patrimonio de una particular a favor del otro particular, cuestión que
por afectar de manera directa la garantía de inviolabilidad de la
propiedad, impone la adopción de un criterio estricto.
12.-Corresponde confirmar la Disposición
de la Dirección Nacional de Comercio Interior que puso a cargo de la
empresa de medicina prepaga sancionada el pago de una suma de dinero en
concepto de daño directo , a ser destinada a los denunciantes, puesto
que la sancionada no logra justificar la falta de envío de un móvil ante
una emergencia médica; y en sus planteamientos tampoco resulta
convincente para probar que dicha falta resulte inocua para quien
contrató un servicio de medicina prepaga. Máxime cuando de los
fundamentos del acto administrativo que se resiste, no surge que el daño
directo estimado tenga por fin indemnizar un valor vida , por lo que la
postulación de que deba mediar una relación o nexo causal entre la
omisión de la prestadora del servicio y el desenlace fatal carece de
vinculación lógica con la materia examinada, lo cual ratifica la
desestimación del planteo (Del voto en disidencia parcial de la Dra.
Caputi).
13.-El otorgamiento de sumas en concepto
de daño directo, parece depender en principio del ejercicio de una
facultad puesta por el legislador en cabeza de la Administración, que
según el texto legal no queda necesariamente enervada por la falta de
petición del denunciante, en la medida en que sean patentes o evidentes
los perjuicios, todo lo cual coadyuva a una visión equitativa de la
relación entablada entre los usuarios y la prestadora del servicio (Del
voto en disidencia parcial de la Dra. Caputi).
Fallo:Buenos Aires, 21 de octubre de 2014
Y VISTOS, estos autos caratulados: “Swiss Medical SA c/ D.N.C.I. s/ recurso directo de organismo externo” y, CONSIDERANDO:
Voto de la Dra. María Claudia Caputi:
I.-) Que por disposición Nº 322/13, del
13 de diciembre de 2013, el Director Nacional de Comercio Interior,
impuso a la firma Swiss Medical S.A. (en adelante Swiss Medical), una
multa de 5 millones de pesos ($ 5.000.000), por entender que se había
configurado una infracción a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley
24.240. En concreto, la autoridad emisora del acto, consideró que no se
había prestado el servicio de emergencia convenido con los afiliados de
la mencionada empresa de servicios médicos, consistente en el envío de
una unidad de asistencia móvil. Asimismo, puso a cargo de la sancionada
el pago de una suma de dinero en concepto de “daño directo”, a ser
destinada a los denunciantes, “V. S. y G. A. “, por el equivalente al
valor de cinco (5) canastas básicas total para el hogar, publicadas por
el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (I.N.D.E.C.).
Entre las circunstancias que obraron de
antecedente de dicha medida, cabe mencionar una denuncia incoada por la
Sra. V. S. y el Sr. G. A. contra la firma sumariada. En dicha
oportunidad se manifestó, en lo que aquí importa, que con fecha 5 de
julio de 2012, aproximadamente entre las 13:00 y las 13:30 horas
encontrándose la Sra. S. en su trabajo, había recibido una llamada
telefónica de la persona que cuidaba a su hija menor de edad (D.A.),
informándole que la misma había sufrido un grave accidente en el baño
del domicilio de los denunciantes, manifestando asimismo que la niña, de
dos años de edad, se encontraba inconsciente y con graves dificultades
respiratorias. En dicha constancia, se añadió que la menor se encontraba
afiliada al Plan SM02 de la firma Swiss Medical y que la Sra. S.se
había dirigido con premura hacia su domicilio. Siguiendo con el relato
expuesto, se destacó en dicha denuncia, que la madre de la menor se
había comunicado a las 13:33hs., mediante su teléfono celular, con la
empresa de medicina prepaga al teléfono 4344-1500, solicitando que una
ambulancia acudiera con urgencia a su domicilio. Asimismo, se advierte
que mediante el llamado telefónico que la Sra. S. realizó a la empresa
Swiss Medical había informado el gravísimo cuadro médico de su hija.
Avanzó así el relato de los hechos, indicándose que en el transcurso del
traslado de la madre de la menor a su domicilio, la empleada a cargo
del cuidado de la niña, se había comunicado con aquella, informándole
que el S.A.M.E. (Servicio de Atención Médica de Emergencias de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires) había concurrido al lugar, y que el personal
de dicha institución había intentado reanimar a la niña, pasando
posteriormente a decidirse el traslado de la paciente al Hospital
Fernández.Fue en dicho nosocomio donde falleció la menor, a las 14:10
horas del mismo día.
Del mismo modo, y continuando con la
reseña, en la denuncia se indicó que con posterioridad al fallecimiento
de la menor, la codenunciante había recibido una comunicación de la
empresa de medicina prepaga, en la que uno de sus dependientes le
preguntó sobre si era necesario el traslado de la niña hacia algún
centro asistencial de la cartilla médica, oportunidad en que se les
comunicó sobre el deceso, a lo que se agregó la manifestación de que la
ambulancia de Swiss Medical no había concurrido al domicilio de los
denunciantes.
En razón de los motivos previamente
expuestos, se formuló la denuncia que da origen al sumario, en el
entendimiento de que había mediado un gravísimo incumplimiento
contractual por parte de la empresa Swiss Medical, referente a la
vulneración de la obligación de acudir al domicilio de los denunciantes a
fin de dar cumplimiento con la prestación contratada, consistente,
entre otras cosas, en la atención de urgencias por el envío y arribo de
una ambulancia.
La viabilidad de aludida denuncia fue
admitida por la Dirección Nacional de Comercio Interior (en adelante
D.N.C.I.), por lo cual se dio curso a las actuaciones administrativas,
que desembocaron en el dictado de la medida resistida en la presente
causa. Igualmente, no puede dejar de advertirse que a fs. 11/20, obran
glosadas diversas constancias correspondientes a la etapa conciliatoria
prevista por la Ley de Defensa del Consumidor, durante la cual no fue
posible lograr un acuerdo, pese a la concurrencia de las partes a la
audiencia celebrada.
II.-) Que contra lo así dispuesto
mediante la disposición Nº 322/13 ya aludida, la empresa sancionada
interpuso el recurso de apelación previsto en el art. 45 de la Ley
24.240 (ver fs. 182/206).
A fs. 282/vta., esta Sala, con fecha 13
de marzo de 2014, entendió que debía tenerse por parte a la Sra. V. S. y
al Sr. G. A., a fin de resguardar el derecho de defensa en juicio, y
con relación al aspecto del acto administrativo que concretamente les
concierne. Para así decidirse, se tuvo en cuenta que la Disposición
322/13, aquí recurrida, además de imponer una multa a la empresa
recurrente, había otorgado a los consumidores denunciantes una suma de
dinero equivalente al valor de cinco canasta básicas (5) en concepto de
daño directo, aspecto que -más allá de la multa ya aludida- también era
materia de cuestionamiento por la empresa de medicina prepaga en su
escrito recursivo.
En virtud de lo expuesto en el párrafo
que antecede, los denunciantes contestaron el traslado conferido en la
resolución ut supra mencionada (ver fs. 294/300).
A fs. 302/324vta., el Estado Nacional contestó el traslado del recurso de Swiss Medical, conferido a fs. 279.
A fs. 326/327vta., el Fiscal General
Subrogante opinó que el planteo de inconstitucionalidad del artículo 40
bis de la Ley de Defensa del Consumidor, articulado respecto de lo
resuelto por el organismo de contralor en virtud de la aplicación del
daño directo, debía ser desestimado. Asimismo, solicitó que una vez
resuelta la presente causa se le notifique la sentencia.
En cuanto al contenido del memorial, cabe
observar que la recurrente -Swiss Medical-, en síntesis, se agravió de
la multa impuesta por la Dirección Nacional de Comercio Interior.
Entendió al respecto que la Resolución 322/2013 no sólo no respetaba el
procedimiento legal vigente, sino que carecía de fundamentación jurídica
acorde con la realidad de los hechos que motivaron el sumario
administrativo, y las pruebas aportadas, tornándola ilegal, arbitraria,
abusiva y en consecuencia incongruente.
En ese orden de ideas, destacó que la
resolución recurrida vulneraba la garantía de defensa en juicio. Arguyó
sobre el punto, que el acto administrativo bajo examen recogía
únicamente el relato vertido en la denuncia.Agregó al respecto, que de
la lectura del acto -que califica como jurisdiccional- se advertían las
arbitrariedades e ilegalidades que lo descalificaban como actuación
válida, tornándola nula. Sobre el punto, entendió que la ausencia de
dictamen jurídico previo del servicio de asesoramiento jurídico y la
denegación de la producción de la prueba ofrecida, constituían causales
que privaban de validez a la decisión adoptada.
En este sentido, la sumariada entendió
que el dictamen de un órgano de asesoramiento jurídico constituía un
procedimiento esencial cuando el acto pudiera afectar derechos
subjetivos o intereses legítimos.
Agregó, que la providencia de fecha 28 de
octubre de 2013, firmada por el Abogado Carlos Patricio Scoppa, no
cumplía con los recaudos que dispone la ley a los efectos de constituir
un dictamen, en el entendimiento de que de la lectura de dicha pieza,
surge, a juicio de la recurrente, que no ha mediado un análisis
exhaustivo de la cuestión sometida a consideración, y mucho menos un
análisis jurídico adecuado sobre la misma.
Añadió que dicha providencia solamente
extiende su opinión en lo referente al daño directo y no se expide sobre
la cuestión de fondo ni en torno de la supuesta infracción que aquí se
discute. Finalmente, sostuvo que dicho documento remitía a un proyecto
que supuestamente habría sido elevado para la consideración de la
autoridad con competencia decisoria, no obstante no se encontraba
glosado en el expediente.
En otro orden de ideas, manifestó que,
además de las irregularidades de las que adolecía el procedimiento, se
evidenciaba un vicio en el objeto como consecuencia de la
irrazonabilidad del acto y, paralelamente, un vicio en la causa con
motivo de una violación a la finalidad del acto, sumado ello a violación
de las formas esenciales y ausencia de motivación.Adujo, inclusive, que
dichas irregularidades resultaban tan palmarias que la garantía del
debido proceso previsto en la Carta Magna había sido vulnerada.
Para dar fundamento a lo expuesto,
destacó que se había incurrido en diferentes transgresiones; a saber:
i.-) el principio de preclusión y la bilateralidad del proceso: al
respecto, sostuvo que la autoridad de aplicación fundamentó su obrar y
tomó como único eje probatorio las constancias aportadas, en forma
extemporánea, por la parte denunciante. También consideró que, al no
conferírsele traslado respecto de dichas constancias, se había vulnerado
el principio de bilateralidad del proceso. Finalmente, en este punto,
sostuvo que las constancias anexadas se encontraban “judicializadas”,
hecho que probablemente, a su entender, colisionaría con el principio
del non bis in indem; ii.-) la garantía de defensa en juicio, por
emisión de una resolución arbitraria: mencionó, al respecto, que tal
vulneración estaba constituida por la arbitraria interpretación que la
autoridad administrativa había efectuado sobre las constancias
probatorias aportadas al sumario. En apoyo de este aspecto del memorial,
consideró que la parcialidad con la que según entiende se condujo el
organismo de contralor para apreciar los dichos de los denunciantes,
sumado a la nula valoración de las pruebas por ellos ofrecidas,
afectaban de modo significativo las garantías constitucionales qu e
asisten a la recurrente, tales como el debido proceso y la defensa en
juicio.
Para más abundamiento de lo expuesto, la
recurrente, manifestó que mediante la providencia de fecha 19 de julio
de 2013, la D.N.C.I., había entendido que la prueba ofrecida por Swiss
Medical resultaba inconducente y superflua. Relata, al respecto, que
contra dicha providencia su parte había planteado dos recursos de
reconsideración con sus correspondientes recursos de alzada en subsidio,
y manifiesta que dichos recursos fueron indebidamente denegados por el
organismo actuante.
Entendió que todo lo expuesto tornaba la
disposición recurrida en ilegal, arbitraria y absolutamente nula; iii.-)
inaplicabilidad de la ley:al respecto manifestó, que la autoridad
administrativa, apoyándose en una Ley especial como es la 24.240
resolvió en forma ilegal y arbitraria no aplicar supletoriamente las
previsiones de la Ley 19.549, esgrimiendo para el rechazo del primer
recurso de alzada planteado que el primero de los ordenamientos
mencionados no contemplaba esta vía impugnativa. Agregó, sobre este
aspecto, que el argumento de especialidad de las normas carece de
validez, pues la Ley 24.240 desplaza a una ley de alcance general, sólo
cuando entre la norma especial y la general exista alguna contradicción,
o bien cuando una de las dos normas expresamente excluya la aplicación
en ese ámbito legal de la norma de carácter general, lo que según se
expresa en el recurso, no ocurre en el sub examine; iv.-) participación
de funcionarios carentes de competencia en el sumario administrativo: en
esta línea argumentativa, alegó que la Dra.
María Guadalupe Ramírez Cellerino, quien
había suscripto como “Director de Defensa del Consumidor”, la constancia
de fs. 70 carecía de facultades para tales efectos, por ostentar una
designación, que a su razonar, se encontraba vencida desde septiembre de
2012, conforme los términos que deduce del Decreto Nº 1330/12, y que el
Sr. Carlos Scoppa no se encontraba registrado como integrante del
Cuerpo de Abogados del Estado.
En otro sentido, reiteró que la
disposición aquí recurrida adolecía de vicios en la causa, finalidad y
motivación, supuestos que tornaban nulo el decisorio. En efecto, dedujo
que era errónea la interpretación efectuada por la D.N.C.I., respecto
del gravísimo incumplimiento en el que supuestamente había incurrido
Swiss Medical. Como fundamento de su agravio, consideró que la autoridad
de aplicación, al momento de dictar la resolución aquí recurrida, había
prescindido en su análisis, de los motivos por los cuales la ambulancia
no había arribado al domicilio de los afiliados denunciantes.Así, por
ejemplo, objeta que la administración haya pasado por alto el hecho de
que, antes de llamar a la empresa de medicina prepaga, la persona que
tenía a su cuidado a la menor había llamado al S.A.M.E., cuyo móvil
concurrió al lugar del hecho aun antes de que la madre de la niña se
contactara con Swiss Medical.
Manifestó que también se había soslayado
que Swiss Medical, una vez que pudo retomar la comunicación con los aquí
denunciantes, había sido informada, de que la menor ya había sido
trasladada y se encontraba internada, y en esa circunstancia se le había
ofrecido un traslado a la madre de la menor a otro centro médico.
Agregó que lo expuesto dejaba sentado que
si bien pudo haber alguna demora (que estima justificada por la
interrupción del llamado originario), ello no implicaba que hubiese
existido un incumplimiento de naturaleza gravísima. Agregó respecto de
este punto, que la ambulancia jamás hubiera podido llegar antes que el
S.A.M.E., desechando así toda relación de causalidad entre el desenlace y
la falta de llegada de la ambulancia de la prepaga. Sostuvo que aun
cuando la llamada de la madre denunciante no se hubiera interrumpido y
la ambulancia de Swiss Medical hubiera llegado al domicilio, se habría
encontrado con que la niña había sido trasladada al Hospital Fernández
por el S.A.M.E. A su entender, lo expuesto llevó a concluir que no tenía
sentido enviar una ambulancia al domicilio de los denunciantes, cuando
la menor se encontraba internada en el mencionado nosocomio.
Adicionalmente, adujo que, en todo caso,
pudo tratarse de una situación de mora, la que se encontraba justificada
por las circunstancias del caso, de menos de 20 minutos, pero sobre
este punto se insistió en que tal hipótesis, nunca podría justificar la
aplicación de una multa de cinco millones de pesos.
En otro aspecto del memorial, se discrepó
con lo dispuesto por la D.N.C.I.respecto de la cuantificación de la
multa. Consideró que la misma era irrazonable y por demás exorbitante, a
tenor de los pasajes vertidos a fs. 114 vta./118vta. Aduce, en este
orden de ideas, que mediaron irregularidades procesales en el sumario, y
que la propia administración sostuvo que la empresa de medicina prepaga
no había obrado con culpa ni dolo, e insiste en que no medió menoscabo
alguno para los denunciantes, como tampoco la recurrente obtuvo
beneficio por los hechos investigados, negando asimismo que se hubiera
producido riesgo social. Seguidamente, invoca una serie de fallos que
estima abonan su tesitura.
En otro acápite del recurso, pasó a
agraviarse respecto de la imposición del daño directo, instituto al cual
tildó de inconstitucional.
Advirtió, en este sentido, que el
reconocimiento de dicho daño por la demandada, contradice la doctrina de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación establecida en el precedente
“Ángel Estrada” (Fallos: 328:651).
Alegó, en ese sentido, que en el caso
particular no se había acreditado el daño patrimonial que es
consecuencia inmediata de la conducta enrostrada a Swiss Medical, pero
no obstante ello se había condenado indebidamente a pagar el máximo de
la pena en concepto de daño directo.
Finalmente, hizo reserva del caso federal.
III.-) Que, liminarmente, debe recordarse
que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas y cada
una de las argumentaciones que pongan a consideración del Tribunal,
sino tan sólo aquéllas que sean conducentes para decidir el caso y que
basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (cfr. C.S.J.N.
Fallos: 258:308, 262:222, 265:301, 272:225; 278:271; 291:390; 297:140:
301:970; y esta Sala, in re: “Cerruti, Fernando y otros c/ P.N.A. –
Disp. N° 448/09 -Expte. 3020/07-” del 25 de octubre de 2011, entre
muchos otros).
En segundo término, cabe describir el
sendero expositivo de lo sustancial del análisis que será el
siguiente:1º.-) lo relativo al marco legal (considerandos IV y V); 2º.-)
el encuadre normativo de la sumariada y su reprochabilidad
(considerando VI); 3º.-) el tratamiento del agravio sobre la
incompetencia invocada (considerando VII); 4º.-) lo concerniente a los
presuntos vicios de la Disposición 322/13 (considerando VIII); 5º.-) lo
relativo a la prueba ofrecida en sede administrativa (considerando IX);
6º.-) la posible vulneración del principio ne bis in idem (considerando
X); 7º.-) la transgresión al artículo 19 de la Ley de Defensa del
Consumidor (considerando XI); 8º.-) la cuantía de la multa (considerando
XII); y 9º.-) lo relacionado con el daño directo (considerando XIII).
IV.-) Que sentado lo expuesto, y para un
mejor desarrollo de la problemática traída a conocimiento de esta
Cámara, corresponde hacer una breve reseña de la normativa que
correspondería aplicar al caso bajo examen, de confirmar la sanción aquí
apelada y de la cual la demandada resulto ser autoridad de aplicación.
Así, lo conveniente es comenzar por el artículo 42 de la Constitución
Nacional que establece, en lo que aquí respecta, que: “[l]os
consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la
relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses
económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de
elección, y a condiciones de trato equitativo y digna. Las autoridades
proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el
consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión
de los mercados.”.
Por su parte, el artículo 19 del Capítulo
V “De la Prestación de los Servicios”, de la Ley de Defensa del
Consumidor, dispone: “[m]odalidades de Prestación de Servicios.Quienes
presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los
términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás
circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o
convenidos”.
Asimismo el artículo 7º del Decreto
1798/94, reglamentario de la Ley 24.240, inciso b) dispone que : “[s]i
el proveedor de cosas o servicios no cumple la oferta o el contrato el
consumidor podrá, en su caso, alternativamente y a su elección: I)
exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que el
incumplimiento no obedezca a caso fortuito o fuerza mayor no imputable
al proveedor; II) aceptar otro producto o prestación de servicio
equivalente; III) rescindir el contrato con derecho a la restitución de
lo pagado y al resarcimiento por daños y perjuicios.”
V.-) Que en el plano de la doctrina,
respecto de la razonable interpretación que cabe realizar del artículo
19 de la Ley de Defensa del Consumidor, en punto a lo que debe
entenderse por prestación de servicios, se ha interpretado que:
“.contrato de servicios es aquel negocio jurídico que tiene como
prestación característica o nuclear un hacer inmaterial, económicamente
relevante en el mercado de consumo, que puede incluir obligaciones
secundarias de dar por la creación o entrega de un bien material y que
puede ser oneroso directa o indirectamente o gratuito. Con respecto al
sujeto que contrata la prestación de un servicio, desde la legislación
consumerista, es un usuario, y no un consumidor. Podríamos enmarcar al
usuario como aquel que utiliza un servicio, como sujeto que carece de
conocimiento para brindarse por sí mismo el servicio y que por lo tanto
contrata la prestación a su favor. A partir de esto surge que lo que
diferencia a ambos sujetos contrat antes es el conocimiento, la
tecnología, generándose la debilidad del usuario a partir de la “brecha
informativa” que los separa. De esta manera se da la relación del
experto y el profano, donde aquél aporta el know how y que se basa en la
apariencia y la confianza” (cfr.”Ley de Defensa del Consumidor –
Comentada y Anotada”; directores: Picasso, Sebastián – Vázquez Ferreyra,
Roberto A., Editorial La Ley, Buenos Aires, Tomo I, página, 224/225).
Por cierto, esta Sala -desde una anterior
integración- ha compartido esta perspectiva, al interpretar que el
prestador del servicio “… agrega al servicio un valor que es una
competencia específica de su área de conocimiento, razón por la cual -en
doctrina- se lo considera como el “experto” en relación a su
contraparte, “profano” en la materia: cfr. precedente “Medicus S.A. s/
Secretaría de Comercio e Inversiones – Res. DNCI 39/96”, causa nº
3.966/96, sentencia del 8/10/1996, conceptos cuya vigencia se mantiene.
Continuando con lo expuesto, en torno a
las previsiones del artículo 42 de nuestra Carta Magna se ha entendido
que: “[l]a defensa del consumidor se abre en dos campos: el de los
derechos patrimoniales -la seguridad de no sufrir daño; los intereses
económicos; la libertad de elección; el trato equitativo y digno; la
mayor protección cuando en la relación de consumo se constituya en la
parte más débil y el de los derechos personales: la protección de la
salud y la seguridad de no sufrir menoscabo en aquella o en la vida. Por
otra parte, el derecho a una información adecuada y veraz resguarda
-como la seguridad- tanto los derechos patrimoniales como los
personales, a la vida y a la salud” (confr. “Constitución Nacional de la
Nación Argentina, Comentada y Anotada”, por María Angélica Gelli,
Editorial La Ley, Bs. As, 4ta., edición, Tomo I, página 585/586).
Es decir que: “.la Ley de defensa del
consumidor llenó un vacío existente en la legislación Argentina, pues
otorga una mayor protección a la parte más débil en las relaciones
comerciales -los consumidoresrecomponiendo, con un sentido ético de
justicia y de solidaridad social, el equilibrio que deben tener los
vínculos entre comerciantes y usuarios, que se verían afectados ante las
situaciones abusivas que se presentaban en la vida cotidiana
(Fallos:324:4349 y en el mismo sentido Sala V in re: “Fundación Comei c/
DNCI- Disp. 945/08 -Expte. S01:477094/06-” del 22 de junio de 2012).
VI.-) Que sintetizado de este modo el
marco normativo y la opinión de la doctrina, corresponde aclarar que en
la presente causa no se encuentra controvertido que las partes se
encontraban vinculadas mediante un contrato de medicina prepaga.
Ello así, se ha entendido que: “[e]l
contrato que regula una prestación de servicios asistenciales médicos,
trata de una relación de consumo entre un prestador y un consumidor
final o usuario que adquiere esa prestación a título oneroso para
beneficio propio, que se encuentra comprendido en el ámbito de
aplicación de la Ley 24.240 cuyo objeto es la defensa de los
consumidores o usuarios (conf. arts. 1º y 2º). Dicho convenio es un
contrato standard, predispuesto por condiciones generales a las que una
de las partes tan sólo adhiere sin negociar (cfr. esta Sala, in re:
“Swiss Medical S.A. c/ D.N.C.I.- Disposición Nº 352/2009 -Expte.:
S01:44564/06-“, y sus citas, del 30 de septiembre de 2010; con idéntico
alcance: Sala V: “Fundación Comei c/DNCI – Disp. 945/08 – Expte. S01:
477094/06”, expte. nº 1.854/2009, sentencia del 22/06/2012).
Asimismo, la Corte Suprema tiene dicho
que esta circunstancia indica que debe darse al contrato que vincula a
las partes, entre todos los sentidos posibles, la interpretación que
favorezca al consumidor de conformidad con el artículo 42 de la
Constitución Nacional y los artículos 3 y 37 de la Ley Nº 24.240 de
Defensa del Consumidor (Fallos:330:3725; 324:677; 331:748; y Sala V in
re: “CS Salud SA c/D.N.C.I.- Disp. 445/10 -expte S01:427584/06-“, del 5
de abril de 2011). También se ha dicho que no se trata de un contrato de
consumo de escasa trascendencia, es primordial tener en cuenta que
tratándose del derecho a la salud, que está comprendido dentro del
derecho a la vida -primer derecho natural de la persona humana
preexistente a toda legislación positiva, Fallos: 302:1284; 310:112;
323:1361-. Así, si bien la actividad que asume las empresas de medicina
prepaga es de índole comercial, tienden a proteger garantías
constitucionales a la vida, a la salud, seguridad e integridad de las
personas -art. 3º de la “Declaración Universal de los Derechos Humanos”,
42 y 75 inc. 22 de la Ley Fundamental-, también adquieren un compromiso
social con los usuarios que obsta a que, sin más, puedan desconocer un
contrato al amparo de contrariar su propio objeto, ya que deben asegurar
a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente
establecidas (cfr. doctrina sentada en la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil, Sala G, in re: “R.C.,E.A. c/ Asociación Francesa
Filantrópica de Beneficencia” del 25 de junio de 2003, publicado en RC y
S, volumen 2004, página 875).
Para más abundamiento, no puede dejar de
mencionarse que el contenido de la obligación asumida por la empresa
frente al adherente se asienta sobre un deber de garantía contractual
-art. 1198, Cód. Civil-, que impone la prestación del efectivo
suministro de atención medica en los términos del plan convenido,
verdadero deber de resultado que impone a la organización contar con los
medios necesarios para proveer al adherente la asistencia adecuada en
el momento en que lo requiera (ver “R.C.E.A. c/ Asociación Francesa
Filantrópica de Beneficencia”, previamente citado).
VII.-) Que ahora bien, una vez sentado
todo lo expuesto, corresponde adentrarnos en los concretos planteos
defensivos articulados por la recurrente.En este sentido, cabe comenzar
con el tratamiento de lo manifestado en torno de la competencia de los
funcionarios actuantes, toda vez que un pronunciamiento positivo al
respecto tornaría inoficioso adentrarse en el estudio de los demás
planteos traídos a conocimiento de este Tribunal.
Al respecto conviene adelantar que el
agravio referente a la ausencia de competencia de la Dra. María
Guadalupe Ramírez Cellerino, quien habría suscripto como Directora de
Defensa del Consumidor, no puede prosperar. En este sentido, sin entrar a
debatir si el decreto que designó a la funcionaria tenía o no vigencia,
cabe aclarar que el acto suscripto por la nombrada -pase a la Dirección
de Actuaciones por Infracción de la Dirección Nacional de Comercio
Interior-, reviste el carácter de una mera providencia administrativa,
dictada en el marco de un procedimiento, es decir que, no es asemejable a
un acto administrativo, en virtud de que no alteran derechos
subjetivos.
Ciertamente, no representa más que el
designio de realizar un traslado físico del expediente administrativo a
la dependencia que debía intervenir a continuación, en el marco de la
circulación del mismo.
Por ello, la hipotética ausencia de
competencia de la agente mencionada, más allá de resultar una
construcción de dificultoso basamento jurídico, no tornaría nula la
providencia aquí cuestionada.
Máxime cuando la conducta realizada por
la administración -esto es: el consabido traslado, giro o “pase”- era la
que correspondía para continuar con el trámite procedimental y el
impulso razonable del sumario, circunstancia sobre la cual nada se
objeta en el recurso, lo cual conduce a desestimar este intento de
impugnación.
Para más abundamiento, no puede dejar de
referirse que la Disposición 322/13 -acto administrativo aquí
impugnado-, fue suscripta por el Profesor Fernando A. Carro, en aparente
uso de las facultades que habrían sido otorgadas por el Decreto
1278/2010.Lo dispuesto por dicho decreto fue prorrogado con fecha 10 de
junio de 2013, mediante el Decreto 727/2013 -B.O 14/9/2010- (cuya
validez legal, constitucional o convencional -valga señalarlo- no fue
efectivamente cuestionada por la recurrente), que dispuso la designación
del Sr. Carro por 180 días hábiles. Es decir que, el acto
administrativo bajo examen fue dictado por un funcionario competente en
ejercicio de facultades legalmente otorgadas, dado que las fechas
indicadas cubren el período de actuación que aquí se revisa y, en
particular lo concerniente a las actuaciones en que intervino dicho
funcionario (adviértase que el acto que se impugna en autos está fechado
el 13 de diciembre de 2013).
Finalmente, tampoco puede prosperar lo
manifestado respecto de la falta de competencia del Sr. Carlos Scoppa
-quien había suscripto el dictamen del servicio jurídico previo-, bajo
el argumento de que no se encontraba inscripto en el registro del Cuerpo
de Abogados del Estado.
Ello así, dado que no se termina de
comprender el sentido del agravio que vierte la recurrente en este
pasaje del memorial. De algún modo, se infiere que dicho planteamiento
implica la creencia de que una serie de usurpadores se apoderó del
ejercicio material de funciones públicas, en el ámbito de la Secretaría
de Comercio, de modo relativamente manifiesto u ostensible, pues se
habría suscitado -tal usurpación- a la vista de funcionarios superiores
cuyas decisiones, en el aspecto de la competencia, no son objetadas.Por
cierto que tal hipótesis, más allá de ser un tanto infrecuente en los
tribunales de este Fuero, tendría graves implicancias o derivaciones,
incluso en el plano del derecho criminal.
Ciertamente que no cabría postular que se
prescinda ligeramente de la competencia o habilitación del funcionario
que interviene en un acto preparatorio de la voluntad de la
Administración, por tratarse de una cuestión que cabe ponderar en cada
caso según su contexto.
Ahora bien, analizando la cuestión de
cara a las particularidades de la causa bajo examen, y siguiendo la
dogmática ius administrativa, es posible deducir que el planteo de vicio
por incompetencia, tal como está formulado, pierde nitidez y
efectividad. En suma: aún en la hipótesis más favorable para la posición
de la recurrente, cabe tener en cuenta que las circunstancias del
expediente aproximan dicho planteo al supuesto del funcionario de facto,
cuyos actos -dada la apariencia de legalidad-, revisten validez legal,
por aplicación de principios de justicia y de orden público, ello, por
encontrarse comprometido el interés de quienes fueron destinatarios del
obrar del funcionario mencionado.
No debe soslayarse sobre esta cuestión,
que históricamente se ha admitido la figura del funcionario de hecho, en
doctrina que ha permitido según el caso convalidar lo actuado por algún
funcionario, pese a los cuestionamientos sobre la competencia del
mismo.
Es que, media en la figura del
funcionario de hecho la efectiva posesión del cargo, el cual es
detentado bajo cierta apariencia de legitimidad, la cual a su vez
conduce al destinatario de sus actos a poder creer razonablemente, y
máxime si obrara de buena fe, que el mismo se encuentre regularmente
investido de sus funciones públicas, por lo cual en tanto dichos actos
aparezcan emitidos dentro de los límites aproximados de la esfera de
competencia propia del órgano institución detentado, hacen surgir en
grado suficiente la legitimidad de la actuación llevada a cabo,
resultado que afinca en la seguridad jurídica y el principio de
certeza.De hecho, ya en el derecho romano, a través de la Lex Barbarius
Philippus, se mantuvo la validez de los actos dictados por un Pretor que
había sido designado sin reunir las calidades necesarias para ello,
según las normas de la época, dada su condición de esclavo (cfr.
Digesto, Libro II, Título XIV, 3). En suma: en la puja entre la
regularidad formal extrema y la seguridad, prevalece ésta última.
En todo caso, es un valor admitido que la
Administración Pública Nacional constituye una estructura orgánica
compleja, que yuxtapone órganos-institución cuyas facultades son
ejercidas por órganos-personas concretas. De este modo, se estima que
llevar a cabo de modo generalizado y hasta extremo el ejercicio
intelectual que emprende en autos la recurrente, es decir: colocar
sistemáticamente bajo duda la regularidad de la designación de todos los
aparentes funcionarios que ejercen lo que luce ser una competencia
funcional directa en la prosecución de los expedientes administrativos, y
la validez de los actos subsecuentes, sin una construcción argumental
seria y concreta, es un intento inidóneo para generar dispendio
jurisdiccional indebido, y debe ser rechazado.
VIII.-) Que ello sentado, siguiendo el
orden lógico previamente expuesto, corresponde continuar con lo
manifestado respecto de la nulidad del acto por ausencia de dictamen
jurídico previo. Así, cabe adelantar que la afirmación de la recurrente
acerca de que la disposición impugnada es nula debe ser desestimada
pues, según consta a fs. 72, el Dr. Carlos Patricio Scoppa dictaminó
que: “.[a]nalizadas las constancias sumariales soy de la opinión de que
la trasgresión y la existencia de daño directo se encuentra probados, en
virtud de los fundamentos facticos y jurídicos que se exponen en el
proyecto sancionador que se eleva, y al cual me remito en merito a la
brevedad, dejando a su consideración, de compartir el criterio expuesto,
la determinación de la multa, la procedencia del daño directo y la
elevación de los presentes”.
En virtud de ello, a fs.73 la Directora
de Actuaciones por Infracción, compartió, en todos sus términos, el
criterio del dictaminante y elevó el proyecto de resolución al Director
Nacional de Comercio Interior, respecto del cual la actora entiende que
no ha sido glosado en autos -sin advertir que lo que la funcionaria
eleva es el proyecto del que finalmente va a convertirse en el acto
administrativo bajo examen-, quien dictó la Disposición 322/2013, la
cual se encuentra bajo examen en el sub examine.
En este sentido, se ha sostenido: “.de
manera previa al dictado del acto administrativo cuestionado, tuvo
intervención el órgano técnico de asesoramiento jurídico del organismo,
quien realizó un análisis de las circunstancias fácticas y del derecho
aplicable mediante la remisión del proyecto pertinente, que luego fue
compartido por la autoridad competente” (confr. esta Sala, in re:
“Poloju S.A. c/ DNCI -Disp. 149/11 -expte S01: 160600/10-“, del 15 de
marzo de 2012, y sus citas; en el mismo sentido, Sala V, in re: “Vansal
S.A. c/ DNCI – Disp. 186/09 – expte. S01:361143/2004” del 14 de junio de
2010).
Por lo expuesto, como ya se ha
adelantado, lo manifestado por la recurrente no puede prosperar, al
carecer de peso para hacer caer la regularidad de las actuaciones que se
objetan.
IX.-) Que en otro sentido, respecto de lo
señalado en punto a la denegación por parte del organismo
administrativo de la producción de la prueba, la que había dado origen a
la interposición de los recursos denegados, cabe destacar que de modo
diverso a lo manifestado por la recurrente, la D.N.C.I., con fecha 6 de
septiembre de 2013, proveyó, en virtud del recurso de reconsideración
interpuesto ante la supuesta denegatoria de la prueba documental
agregada, que se dejaba constancia que dicha documental no había sido
denegada y se tenía por agregada a las actuaciones.En la misma
providencia, la administración no hizo lugar a la producción de la
prueba informativa, pericial técnica, y/o contable y/o constatación y
testimonial por entender que no resultaban conducentes para dilucidar
las cuestiones ventiladas en el caso. Ello así, pues la D.N.C.I.,
consideró que la consecuencia de la producción de los medios probatorios
denegados habría resultado idéntica, en su valor acreditante, a la
documental ya glosada en las actuaciones administrativas tramitadas (ver
fs. 64).
Sentado lo expuesto, no puede dejar de
advertirse resulta extensible a las atribuciones de la Administración,
el criterio que la jurisprudencia tiene forjado en punto a que no es
obligación de quien decide ponderar todas las pruebas agregadas, sino
únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (conf.
Art. 386, in fine, del C.P.C.C.N.; Cám.Nac.Apels.Civ., Sala B, in re:
“P., A. c/S., E. S.”, del 5/02/2010, entre otros); examinándolas
detenidamente con un criterio lógico jurídico, y asignándoles su valor
de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y las máximas de la
experiencia (conf. esta Sala, in re, “Schalscha, Germán c/ANA”, del
14/05/2010, entre otros).
Por lo expresado, en las presentes
actuaciones no se advierten motivos que conduzcan a revocar lo decidido
por la administración sobre este aspecto.
X.-) Que respecto de lo manifestado en
punto a la violación del principio ne bis in idem, es menester aclarar
que también debe ser rechazado por tanto, si bien se trató de un mismo
hecho, lo cierto es que la normativa involucrada abarca diferentes
aspectos de la conducta infraccional. En otras palabras, la causa en
trámite ante el juzgado comercial a la que hace alusión la recurrente,
parece responder, en principio, a supuestos diferentes al aquí
debatido.Es decir, allí se debate una cuestión puramente comercial,
mientras que la sanción dispuesta por la D.N.C.I., reconoce como
antecedente la transgresión de la normativa prevista en la Ley 24.240,
cuyo objeto, fin y principios integran otro plano de consideraciones.
En sustento de lo expuesto
precedentemente, no puede dejar de precisarse que se ha entendido que
para determinar la existencia del principio enunciado es preciso que
concurran tres elementos, a saber: identidad de persona perseguida,
tratarse del mismo hecho, y ser idéntica la fuente de la persecución,
siendo dirimente que en el sub examine no se trató de la misma fuente de
persecución (conf. esta Sala, in re: “Del Sur Autos S.A. y otro c/
D.N.C.I. Disp. 238/12- ex: S01:94065/10”, del 20 de agosto de 2013, con
sus citas); razones que resultan suficientes para rechazar la línea
argumental intentada por la recurrente, porque es indudable que las
identidades señaladas distan de configurarse en autos.
XI.-) Que sentado lo expuesto, y en
cuanto a las circunstancias fácticas que se tuvieron en cuenta en el
caso, en particular, vinculadas a la transgresión del artículo 19 de la
Ley 24.240, cabe destacar que del examen pormenorizado de las
constancias que sirvieron de antecedente a la medida aquí recurrida, se
observa la patente vulneración de la norma que regula la prestación del
servicio, en lo que aquí respecta, de medicina prepaga. Ello así, de la
lectura de la expresión de agravios articulada por la recurrente se
desprende que al intentar fundar los motivos que la llevaron a disentir
con el acto administrativo aquí cuestionado, realiza diferentes
consideraciones respecto de su supuesta imposibilidad, a su entender
justificada, para cumplir con la conducta debida (envío del móvil para
una urgencia domiciliaria), sin proporcionar un solo argumento que
posibilite, a este Tribunal, apartarse de lo dispuesto en la instancia
administrativa.
Ello así, en la expresión de agravios, en
particular fs. 198, cuarto párrafo, la recurrente expresa:”.aun cuando
la llamada de la madre denunciante no se hubiere cortado, y Swiss
Medical hubiera enviado instantáneamente una ambulancia, ésta hubiera
llegado al domicilio y se hubiese encontrado que la niña ya hubiese sido
trasladada al Fernández.”. En el mismo sentido de fs. 198vta., sexto
párrafo se desprende: “.en el peor de los casos, esa supuesta y negada
“falta de cumplimiento” meramente abstracto (pues no fue causa de daño
alguno).”.
Lo expuesto lleva a concluir que más allá
de las calificaciones que le atribuye a los hechos acreditados, no
desbarata la ocurrencia material de los mismos. En suma: la empresa
sancionada no dio cumplimiento con el servicio de traslado en ambulancia
requerido, en clara contravención con lo dispuesto en el artículo 19 de
la Ley 24.240.
Máxime, cuando no puede dejar de
recordarse que las infracciones al régimen citado, que da fundamento a
la medida impugnada, son de aquellas denominadas formal es, donde la
verificación de los hechos hace nacer por sí la responsabilidad del
infractor, y no se requiere daño concreto sino simplemente el
incumplimiento de lo prescripto por la ley.
En efecto, se está frente a ilícitos
denominados de “pura acción” u “omisión” y, por tal motivo, su
apreciación es objetiva (confr. esta Sala, in re: “AMX Argentina SA c/
DNCI- Disp. 819/11 -expte. S01:135711/10-” del 7 de mayo de 2013, entre
muchos otros).
Cabe agregar, que la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha interpretado que la “infracción no requiere la
comprobación de un perjuicio concreto al consumidor, ya que basta con
que se incurra en algunas de las conductas descriptas en la norma, con
aptitud para inducir a error, engaño o confusión, para que se configure
la infracción, con prescindencia de la producción de un resultado”
(confr. Fallos: 324:2006).
Para demostrar lo expuesto, no puede
dejar de advertirse que entre los fundamentos empleados por la empresa
prestataria del servicio de medicina prepaga, para intentar derribar la
Disposición 322/2013, se encontraron, a saber:la interrupción de la
comunicación telefónica (ver entre otras fs. 197), y la falta de
claridad de la afiliada al indicar el domicilio donde se requería la
prestación del servicio (vide fs. 197vta.).
Cabe adelantar, que dichos agravios, no
pueden tener recepción favorable. Así, de la escucha del archivo de
audio agregado como prueba a la causa, se advierte, con meridiana
claridad, la razonable nitidez sonora de los dichos relativos a la
indicación de la dirección suministrada por la denunciante al operador
que contestó al llamado telefónico. A mayor abundamiento, de dicha
grabación se desprende que el operador telefónico reiteró la calle y la
numeración, siendo esto último indicativo de que se había comprendido la
ubicación a la cual cabía enviar el móvil.
Por otro lado, cabe destacar que una
empresa que asume la prestación del servicio de medicina prepaga, no
puede razonablemente ampararse en excusas de la índole de las expuestas.
Máxime, cuando no puede dejar de advertirse, que las prestatarias de
servicio de salud, deberían contar con personal especializado que se
encuentre capacitado para responder a un llamado telefónico en momento
de crisis, originados por la situación como la acontecida en autos. Es
decir: la persona que solicite el servicio de traslado en ambulancia,
cuenta con la expectativa legitima de que el sistema se encuentre
estructurado de tal modo que pueda gestionar o atender llamados de
urgencia y, por lo demás, se aprecia como de toda lógica que el
peticionante del auxilio de emergencia pueda escucharse exaltado, debido
a que dicho llamado responde, generalmente, a una situación de
gravedad.
Sentado lo que antecede, debe mencionarse
que la finalidad que, guió al legislador al dictado del régimen de
defensa del Consumidor, se dirige a hacer efectiva la responsabilidad de
una serie de sujetos que participan de una cadena de
comercialización.Bajo este estándar, no parece admisible que la
recurrente se escude en afirmar que la mora en el envío de la ambulancia
estuvo determinada por la falta de claridad con que la denunciante
proporcionó el domicilio al operador que respondió al llamado
telefónico.
En este punto se ha dicho que más allá de
su constitución como empresas, los entes de medicina prepaga tienen a
su cargo una trascendental función social que está por encima de toda
cuestión comercial, la cual se vincula con la importancia de los bienes
en juego, como son las relaciones con la salud de las personas
protegidas por la Constitución Nacional y los tratados internacionales
(cfr. Sala IV, in re: “Swiss Medical SA c/ DNCI- Disp 165/08 -Expte.
S01:135201/02- y sus citas, del 16 de febrero de 2010).
Dicho precedente, con cita de Fallos:
231:1684 “Policlínica Privada de Medicina y Cirugía S.A.”, además,
consideró que: “.el derecho a la vida y a la preservación de la salud se
hallan reconocidos por los artículos 14, 14 bis, 18, 19 y 33 de la
Constitución Nacional y a partir de los tratados internacionales con
jerarquía constitucional (artículo 75, inciso 22) se destaca la
obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar
esos derechos con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones
que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las
obras sociales o las entidades de medicina prepaga” (ver considerando
VII., segundo párrafo, del precedente ut supra citado).
Sobre el punto, esta Sala tiene dicho
que: “.[l]o que sanciona la ley de defensa del consumidor es la omisión o
incumplimiento de los deberes u obligaciones a cargo de los prestadores
de bienes y servicios que fueron impuestos como forma de equilibrar la
relación prestatarioconsumidor.”.
En el mismo precedente, se añadió
que:”.no resulta ocioso poner de relieve que la ley 24.240 ejecuta el
mandato constitucional dispuesto por el artículo 42 de la Constitución
Nacional, que otorga como derechos de los consumidores en la relación de
consumo el “derecho a la salud”, que desde el punto de vista normativo,
está reconocido en los tratados internacionales con rango
constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. 12, inc. c) del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, inc.
1, arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos e inc. 1
del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
extensivo no solo a la salud individual sino también a la salud
colectiva. (ver, “Swiss Medical S.A.”, previamente citado).
En este sentido no puede dejar de
advertirse que lo ut supra expuesto encuentra basamento en la doctrina
emanada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos:
329:1638, la cual está orientada a preservar y proteger “el derecho a la
salud”.
Para más abundamiento, no debe dejar de
recordarse lo manifestado, en su disidencia parcial, por la Señora
Ministra Doctora Doña Carmen M. Argibay en el precedente supra
mencionado, quien recordó que: “[l]a Constitución Nacional, a través de
la incorporación de diversos instrumentos internacionales, trata como un
derecho humano el de las personas a acceder a la más amplia atención de
su salud que sea posible de acuerdo con los recursos disponibles
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, “XI. Toda
persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas
sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la
vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan
los recursos económicos de la comunidad”; Declaración Universal de
Derechos Humanos “Artículo 25.
Derecho a un nivel de vida adecuado que
le asegure. la salud”; Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales. “Artículo 12.1.Los Estados Partes en el presente
Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto
nivel posible de salud física y mental.” y A12.2. Entre las medidas que
deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la
plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:.d) La
creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y
servicios médicos en caso de enfermedad” (cfr. considerando 7º).
Robustece este orden de conceptos el
criterio doctrinal con base jurisprudencial, que en materia de urgencias
médicas, entiende que las alternativas de emergencia, periféricas a la
atención de toda enfermedad o episodio en la salud, constituyen una
“regla de previsión” que debe guiar la actuación del prestador del
servicio respectivo: en este sentido:
Lorenzetti, Ricardo Luis, “La Empresa
Médica”, ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires y Santa Fe, segunda edición
ampl. y actualiz, año 2011, págs. 203 y ssgtes.
En definitiva, y en razón de todo lo
expuesto, tampoco pueden tener favorable acogida los agravios
articulados por la recurrente, en punto a la nulidad del acto
administrativo por vicios en causa, finalidad y motivación.
XII.-) Que finalmente, y para concluir el
análisis de los agravios vertidos respecto de la multa impuesta,
corresponde ingresar en el tratamiento de la cuantía asignada a la multa
en cuestión, la cual, a primera vista, no parece desproporcionada.
En efecto, el artículo 47 de Ley 24.240
establece, en lo que aquí importa, que verificada la existencia de la
infracción, el transgresor será sancionado con multa de cien pesos
($100) hasta cinco millones de pesos ($ 5.000.000). Hasta allí, no se
aprecia lesión al principio de legalidad, toda vez que la medida no
extralimita ni exorbita el tope fijado por la ley.
Ahora bien, en punto a la revisión del
quantum referido, y al planteo de un exceso de punición, es preciso
destacar que no hay actividad de la Administración ajena al control
judicial de legalidad y razonabilidad, es decir:aun tratándose de una
manifestación del ejercicio de potestades ejercidas de modo
discrecional, éstas en ningún caso pueden resultar contrarias a derecho.
Conteste con dicho principio, la
jurisprudencia ha reafirmado que la actuación administrativa debe ser
racional y justa, y la circunstancia de que la Administración obre en
ejercicio de facultades discrecionales no constituye justificativo de su
conducta arbitraria, pues es precisamente la razonabilidad con que se
ejercen tales facultades el principio que otorga validez a los actos de
los órganos del Estado, y que permite a los jueces, ante planteos
concretos de la parte interesada, verificar el cumplimiento de dicho
presupuesto (C.S.J.N., Fallos: 304:721; 305:1489; 306:126; y esta Sala,
in re: “Ballatore, Juan Alberto c/E.N. – Mº de Justicia s/empleo
público”, del 13 de junio de 1996).
En la especie, la Dirección Nacional de
Comercio Interior -a fin de graduar el monto de las sanciones- manifestó
haber ponderado dos órdenes de factores, a saber: i) El primero,
integrado por parámetros tales como: el perjuicio causado al consumidor,
la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio
obtenida, el gra do de intencionalidad verificado, la gravedad de los
riesgos o perjuicios sociales derivados de la infracción y su
generalización, la reincidencia y todas las demás circunstancias
relevantes del caso.ii) El segundo, dado por el correspondiente informe
de antecedentes, a los efectos de sopesar la reincidencia.
Como fuese, cabe advertir que los
argumentos expuestos por la autoridad de aplicación importan una
enumeración minuciosa de las circunstancias que fueron evaluadas para
determinar el monto de la multa.
Así las cosas, se observa que la
recurrente no demuestra con eficacia que la sanción diste de estar
suficientemente sustentada en los hechos y el derecho, en la medida en
que la autoridad administrativa ha explicado de qué modo a la
contravención constatada le corresponde la sanción que se aplica;
asimismo han sido explayadas las razones pertinentes en la motivación
del acto administrativo, lo cual implica respetar el mandato legal
contenido en el inciso e) del artículo 7° de la ley 19.549.
Para dar fundamento a lo ut supra
expuesto cabe hacer una breve reseña de los fundamentos utilizados por
el organismo de contralor a fin de fundar el quantum de la multa
aplicada. En efecto, dicho organismo ponderó en cuanto a: i.-) La
privilegiada posición dominante de la sumariada en el mercado: al
respecto entendió que: “.su poderío económico y la gran cantidad de
consumidores potenciales afectados por el proceder verificado en autos.
Efectivamente, debe tenerse especialmente en cuenta que la imputada es
una reconocida prestadora de servicios de medicina prepaga, con amplia
penetración en el mercado y presencia en varias ciudades de la Nación”
(vide fs. 170, tercer y cuarto párrafo).
Al respecto agregó que una de las
características de estos negocios es que mediante el ahorro, consistente
en los pagos anticipados verificados en el transcurso del tiempo, los
pacientes se protejan de riesgos futuros en su vida o salud. ii.-) La
gravedad de los perjuicios sociales derivados de la conducta: para dar
basamentos a dicha afirmación entendió que:
“.tratándose de una entidad de medicina
prepaga de primera línea, con amplia variedad de servicios y
prestadores, el pernicioso obrar podría afectar a una gran cantidad de
consumidores.En tal sentido, no puede dejar de señalarse que los
accidentes domésticos se suceden regular y cotidianamente.” (cfr. fs.
171, tercer párrafo). iii.-) El grado de intencionalidad de la conducta
verificada: respecto de este aspecto, manifestó que: “.pese a que la
encartada contaba con todos los elementos necesarios para cubrir la
emergencia, no lo hizo. Y ello no ha sido, de ninguna manera, producto
de saber que el servicio ya estaba siendo prestado por un tercero.
Simplemente por negligencia, desorganización, propia voluntad.” (ver fs.
171, quinto párrafo).
Como corolario de los items expuestos, la D.N.C.I. agregó que:
“. a fin de lograr un verdadero efecto
práctico, que realmente fuerce a la sumariada Swiss Medical S.A. a
evaluar la inconveniencia de perpetuarse en su obrar contrario a la ley,
resulta necesaria, imperativa, la imposición de una multa cuyo rigor y
severidad fuerce tal imprescindible reflexión.”. Añadió, entre otras
cuestiones, que: “.la protección que el Estado debe brindar a los
consumidores excede ampliamente la mera intervención exclusiva de esta
autoridad de aplicación, tratándose en última instancia de una labor
conjunta que debe forzosamente involucrar a todos los poderes estatales.
Ello es así en razón de que una completa y acabada tutela de los
derechos de los ciudadanos de la Nación, y sus habitantes en general,
requiere la creación de leyes por parte del poder especifico a tales
fines, y la aplicación de las mismas por parte de los otros, en estricto
marco de sus competencias y atribuciones. Al respecto, se debe tener
presente que tales derechos de los consumidores se encuentran
expresamente tutelados por la propia Constitucional Nacional” (cfr.
fs.172, antepenúltimo párrafo).
De este modo, se refleja la motivación
disuasoria, finalidad válida de la autoridad de aplicación en el marco
del Derecho del Consumo.
Finalmente, en lo que respecta a los
sólidos fundamentos utilizados por la Administración a fin de motivar la
graduación de la sanción bajo examen, no puede dejar de advertirse que
también se tuvo en cuenta el informe de antecedentes glosado a fs. 71.
En este sentido, de la lectura de dicha constancia documental se
advierte las diversas infracciones al régimen bajo examen aplicadas y
firmes, en que incurrió la aquí recurrente, elemento que bajo el mandato
del art. 49, en conjunción con el ya citado 47 de la Ley de Defensa del
Consumidor, no debe ser soslayado.
A lo expuesto corresponde agregar que
nuestro Alto Tribunal ha entendido que si bien la actividad de las
empresas de medicina prepaga presenta ciertos rasgos mercantiles, dichas
entidades adquieren paralelamente un compromiso social para los
usuarios, lo cual supone una responsabilidad que trasciende el mero
plano negocial (confr. arg. Fallos: 324:677; 324:754 y 327:5373).
Para más abundamiento, se ha considerado
que: “.el razonamiento judicial debe partir de la ponderación de los
valores constitucionales, que constituyen una guía fundamental para
solucionar conflictos de fuentes, de normas, o de interpretación de la
ley como los invocados por la recurrente. En el presente caso, se trata
de la seguridad entendida como un valor que debe guiar la conducta del
Estado así como a los organizadores de actividades que, directa o
indirectamente se vincules con la vida o la salud de las personas. La
incorporación de este vocablo en el art. 42 de la Constitución Nacional,
es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios
públicos desempeñar conductas encaminadas al cuidado de los más valioso
que existe en ella: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o
pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o
profanos” (ver, Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa:L
1170.XLII “Ledesma, María Leonor c/ Metrovías S.A.”, considerando 6º, en
Fallos,331:819, sent. del 22/04/2008).
Asimismo, en la jurisprudencia de esta
Cámara de Apelaciones se ha considerado que “. al negarse la atención
necesaria en el momento en que se encontraba con mayores necesidades, la
empresa sancionada infringió elementales deberes en relación con el
beneficiario necesitado de una prestación de buena fe, al violar los
arts. 4 y 19 de la ley 24.240, resultando adecuado, atento a la gravedad
de la conducta asumida por aquélla, confirmar la sanción de multa
impuesta”, cfr. Sala IV, autos “Swiss Medical S.A. c/DNCI – Disp. 165/08
– Expte. S01:135.201/02”, Expte. nº 11.816/08, sentencia del
16/02/2010, en esp. el considerando VIII. Bajo una comprensión afín, se
ha interpretado que: “. en el marco de los contratos celebrados con
empresas de medicina prepaga, éstas tienden a proteger los derechos a la
vida, salud, seguridad e integridad de las personas, y adquieren
también un singular compromiso social con sus usuarios, en virtud del
cual no pueden desconocer un contrato sin contrariar su propio objeto,
que debe ser efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas
pactadas”, con invocación de Fallos, 324:677 y 330:3725, cfr. esta Sala,
autos “OSDE c/DNCI – Disp. 408/11 – Expte. S01:303425/10”, Expte.
38.267/11, sentencia del 20/09/2012.
Dichos precedentes traducen el criterio
explícito en materia de la condición y situación de quienes contratan
servicios de medicina prepaga, y respecto de la repercusión del
incumplimiento de la prestación de los mismos.
Frente a estas razones, lo cierto es que
del escrito recursivo no surge una refutación o crítica razonada y
concretizada sobre los puntos tenidos en cuenta para la cuantificación
de la multa. En este sentido, no puede dejar de advertirse que de la
lectura de la expresión de agravios articulada por la recurrente, se
desprende que las escuetas manifestaciones allí expuestas, concretamente
respecto de dicho aspecto de la medida impugnada -ver fs.199vta./203-,
no logran derribar los sólidos fundamentos que han llevado al organismo
de contralor al dictado del acto aquí recurrido.
Es que como se ha dicho en innumerables
oportunidades, “criticar” es muy distinto a “disentir”. La crítica debe
significar un ataque directo y pertinente a la fundamentación, tratando
de demostrar los errores jurídicos y fácticos que éste pudiere contener.
En cambio, disentir es meramente exponer que no se está de acuerdo con
la sentencia (confr. esta Sala, in re: “Sgaramello Manuela Mercedes c/
ENM º Salud – Dto. 1797/80 -expte. 24/9/04- s/ empleo público” y sus
citas del 5 de septiembre de 2013).
En las condiciones descriptas, se
advierte que la sanción aplicada en el sub examine no excede el disvalor
del actuar de Swiss Medical; motivo por el cual tomando en
consideración la naturaleza y alcances de la infracción, así como la
cuantía de la sanción aplicada a la aquí sumariada, corresponde
confirmar el quantum ponderado en la instancia administrativa.
Es decir que, lo cierto es que las
distintas circunstancias de la causa, permiten considerar adecuada y
proporcional la sanción aplicada respecto de los hechos constitutivos de
la infracción. En efecto, la cifra observada -$ 5.000.000- en función
de la trascendencia de la conducta antijurídica constatada y el grado de
afectación a los consumidores, no luce como lo que la jurisprudencia y
la doctrina han denominado como “exceso de punición”, sino como fruto de
una equilibrada y proporcional evaluación del contexto del caso. En
tales condiciones, se impone confirmar la sanción aplicada.
Por último, no puede dejar de resaltarse
que si bien en algunos casos registrados en la jurisprudencia de esta
Cámara de Apelaciones, e incluso de esta Sala, se ha llegado a reducir
la cuantía de multas administrativas (bien que en supuestos que no
rozaban el derecho a la salud o a la integridad psicofísica de los u
suarios), lo cierto es que las afirmaciones vertidas por la recurrente
dificultan el ejercicio de la respectiva facultad.Esto se debe,
esencialmente, a que Swiss Medical se limita a postular una visión harto
extrema del caso, por la cual se reivindica acérrimamente una postura
exculpatoria que, por lo que se viene desarrollando hasta aquí, no
encuentra sustento jurídico ni fáctico y deja a este pasaje del memorial
al borde de la deserción.
En efecto: la actora no termina de
aceptar falencia alguna en su proceder: así, se niega a reconocer que no
envió móvil alguno para atender la emergencia, se minimizan las
obligaciones asumidas en el contexto del contrato de medicina prepaga,
solapadamente se culpa a los denunciantes por no haber hecho una llamada
según las exigencias de la empresa, también se reprocha que a la
paciente, en su estado de necesidad se la haya trasladado en el móvil de
otro servicio médico (lo cual, valga señalarlo, no consta que fuera
sabido al momento de recibirse el pedido de auxilio por la emergencia,
sino que se habría conocido con posterioridad), y se invoca el carácter
de víctima de una serie de supuestas irregularidades en la instrucción
de un sumario administrativo que, en el parecer de la apelante, jamás
debió haber sido iniciado.
Como fuese, tampoco en pasaje alguno se
admite que en la prestación requerida por los usuarios, se ponía en
juego el derecho a la integridad psicofísica de una menor que, al
involucrar el derecho a la vida y a la salud, constituye uno de los
bienes jurídicos más dignos de tutela por nuestro ordenamiento.En suma,
no se vislumbra, siquiera ínfimamente, un ápice de admisión o de
autocrítica en el recurso bajo examen.
Así las cosas, se observa que en el
memorial se adhiere a una perspectiva extrema y rígida, que desfigura la
realidad del caso y, por lo tanto, no deja margen para la reducción de
la cuantía de la sanción, habida cuenta de que no permite resquicio
alguno para albergar razonamientos sobre los matices del mismo, o bien
para sopesar proporciones y graduaciones en la medida de la
reprochabilidad de la conducta investigada, o sobre los rectos criterios
de cuantificación de las multas. Subyace así, implícitamente, la
distorsiva reafirmación de que la medida de la multa debería ser
prácticamente equivalente a cero, en el entendimiento de que no
correspondería sanción alguna, siquiera ínfima.
En todo caso, tales argumentos sólo se
sostendrían si pudiera echarse por tierra lo que se viene estableciendo
en los considerandos que anteceden, lo cual obsta a su conducencia.
Por lo demás, la invocación de una serie
de citas jurisprudenciales sin relacionar los casos respectivos con la
concreta y real situación del expediente dista de constituir un válido
auxilio de la posición defendida, y sólo pone en evidencia la flaqueza
argumental de este pasaje del memorial.
XIII.-) Que, sin perjuicio de lo
expuesto, es con respecto a las cuestiones suscitadas en torno del daño
directo que he de dejar sentado mi criterio en los términos que siguen, y
que conducen, como habrá de verse, a propiciarse la confirmación del
respectivo aspecto del acto administrativo impugnado, en aquello que
resuelve y ha sido materia de recurso directo.
En este sentido, como no puede dejar de advertirse, de fs.
203/204vta.se desprende que los
argumentos utilizados por la recurrente para dar fundamento a su
petición, giraron en torno del ejercicio de funciones jurisdiccionales
en el seno de la administración pública, y al supuesto de que la
conducta reprochada no guardaba relación de causalidad con el deceso de
la menor.
Sobre el particular, debe recordarse que
la declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal
constituye la más delicada de las funciones susceptibles de
encomendarse a un tribunal de justicia, configurando un acto de suma
gravedad institucional, que debe considerarse como última ratio del
orden jurídico (según la clásica y reiterada fraseología del Máximo
Tribunal; v.gr., Fallos, 302:1149 y 303:241, entre muchos otros), por lo
que no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto
conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o
garantía constitucional invocados (Fallos, 315:924). Un planteo de esta
índole, por lo demás, debe contar con un sólido respaldo argumental lo
que, ciertamente, no acontece en el sub examine.
Por lo demás, nuestro Máximo Tribunal en oportunidad de pronunciarse sobre el control de constitucionalidad ha entendido que:
“[e]s conveniente recordar, al respecto,
que la descalificación constitucional de un precepto normativo se
encuentra supeditada a que en el pleito quede palmariamente demostrado
que irroga a alguno de los contendientes un perjuicio concreto en la
medida en que su aplicación entraña un desconocimiento o una restricción
manifiestos de alguna garantía, derecho, título o prerrogativa fundados
en la Constitución; es justamente la actividad probatoria de los
contendientes así como sus planteos argumentales los que debe poner de
manifiesto tal situación. En este sentido se impone subrayar que cuanto
mayor sea la claridad y el sustento fáctico y jurídico que exhiban las
argumentaciones de las partes, mayores serán las posibilidades de que
los jueces puedan decidir si el gravamen puede únicamente remediarse
mediante la declaración de inconstitucionalidad de la norma que lo
genera” (cfr.Fallos, 335:2333, en especial el considerando 13º). En el
mismo precedente, agregó que:
“.el reconocimiento expreso de la
potestad del control de constitucionalidad de oficio no significa
invalidar el conjunto de reglas elaboradas por el Tribunal a lo largo de
su actuación institucional relativas a las demás condiciones,
requisitos y alcances de dicho control”.
Finalmente, en dicha oportunidad, se
entendió que: “.la declaración de inconstitucionalidad al importar el
desconocimiento de los efectos, para el caso, de una norma dictada por
un poder de jerarquía igualmente suprema, constituye un remedio de
última ratio que debe evitarse de ser posible mediante una
interpretación del texto legal en juego compatible con la Ley
Fundamental, pues siempre debe estarse a favor de la validez de las
normas” (Fallos: 14:425; 147:286). Además, cuando exista la posibilidad
de una solución adecuada del litigio, por otras razones que las
constitucionales comprendidas en la causa, corresponde prescindir de
estas últimas para su resolución (Fallos: 300:1029; 305:1304). En suma,
la revisión judicial en juego, por ser la más delicada de las funciones
susceptibles de encomendarse a un tribunal, sólo es practicable como
razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, de manera
que no debe llegarse a una declaración de inconstitucionalidad sino
cuando ello es de estricta necesidad” (Fallos: 335:2333, también
mencionado en el dictamen del Sr. Fiscal General Subrogante a fs.
349/350). De todas maneras, el punto deviene de inoficioso tratamiento
atento al modo en que es resuelta esta cuestión en el voto mayoritario.
En otro plano de análisis, también
corresponde señalar, que el desarrollo de los agravios no alcanza un
umbral mínimo para constituir una crítica efectiva a este aspecto de la
resolución de la D.N.C.I.Así, cabe indicar que no se observa en el marco
fáctico que condujo a la investigación administrativa, elementos que
den sustento a la revocación del acto en cuanto atañe al reconocimiento
del rubro “daño directo”. En ese sentido, el recurrente no justifica la
falta de envío de un móvil ante una emergencia médica; y en sus
planteamientos tampoco resulta convincente para probar que dicha falta
resulte inocua para quien contrató un servicio de medicina prepaga. Por
lo demás, cabe advertir que, de los fundamentos del acto administrativo
que se resiste, no surge que el daño directo estimado tenga por fin
indemnizar un “valor vida”, por lo que la postulación de que deba mediar
una relación o nexo causal entre la omisión de la prestadora del
servicio y el desenlace fatal carece de vinculación lógica con la
materia examinada, lo cual ratifica la desestimación del planteo.
Por otra parte, el otorgamiento de sumas
en concepto de daño directo, parece depender en principio del ejercicio
de una facultad puesta por el legislador en cabeza de la Administración,
que según el texto legal no queda necesariamente enervada por la falta
de petición del denunciante, en la medida en que sean patentes o
evidentes los perjuicios, cosa que en este particular caso se estimaron
como positivamente verificados, todo lo cual coadyuva a una visión
equitativa de la relación entablada entre los usuarios y la prestadora
del servicio.
Como corolario de los desarrollos que
anteceden, corresponde desestimar la pretensión de la recurrente vertida
en este particular agravio, y en su consecuencia, confirmar la
disposición impugnada a su respecto, la cual -en razón de lo expresado
en el considerando que antecede- he de propiciar que sea confirmada en
todas sus partes, con costas. ASI VOTO.
Voto de los Doctores José Luis Lopez Castiñeira y Luis M.Márquez:
I.-) Que adherimos a la reseña, a los
desarrollos y fundamentos vertidos en los Considerandos I.-) a XII.-)
del voto de nuestra estimada colega, por los cuales se desestiman los
agravios dirigidos contra la aplicación de la multa bajo examen, tanto
como los referentes a la cuantía de la sanción impuesta, discrepando en
cambio, en cuanto concierne al tratamiento del recurso planteado contra
la reparación del daño directo, reconocido en el art. 2º de la Disp.
D.N.C.I. Nº 322/2013, dejando sentada nuestra ponencia en orden a la
revocación de dicho dispositivo.
II.-) Que a tal fin, comenzamos por
destacar que un atento examen de la presentación obrante a fs. 1/2 de
las actuaciones administrativas, permite advertir que los denunciantes
no solicitaron la reparación de daño alguno, sino de manera única,
expresa y concreta, la aplicación de una multa, cabiendo precisar que la
mera cita de l art. 40 bis de la ley 24.240 es por completo
insuficiente a tal efecto, porque no está acompañada de petición
concreta alguna aun cuando se analizara y valorara la misma a la luz de
la pautas del informalismo, el cual a todo evento tampoco aplica al caso
bajo examen, en tanto y cuanto dicha postulación administrativa fue
efectuada con asistencia letrada.
Dicho esto, interesa poner de manifiesto
que conforme surge del dispositivo legal citado, la administración
carece de la facultad de disponer el resarcimiento del daño directo de
manera oficiosa, por cuanto precisamente la exposición de motivos de la
ley 26.631 -referida al citado art.40bis-, da cuenta de que dicho
precepto ha sido introducido previendo supuestos en los cuales el
consumidor no accede al reclamo por vía judicial por cuestiones de monto
(tales las denominadas “pequeñas causas”), viendo de tal modo
frustradas sus expectativas reparatorias; y en tal caso, sí se faculta a
la autoridad de aplicación a estimar el daño directo, todo lo cual y
como es natural exige que el consumidor exprese precisamente su
“expectativa reparatoria”, lo que como se viera no ocurre en el caso
aquí analizado.
Por cierto que no debe ser confundida la
facultad o habilitación legalmente conferida para la fijación del daño
directo (que es la que ha recibido consagración legal), con los
requisitos para su ejercicio, los cuales por no haber sido expresamente
regulados en este aspecto exigen, aparte de la remisión a los principios
generales (entre los cuales se encuentra la petición de parte
interesada), un especial cuidado en el análisis y valoración de su
configuración, en tanto de lo que aquí se trata, es de habilitar a la
Administración a disponer por sí y ante sí, un desplazamiento de bienes
desde el patrimonio de una particular en favor del otro particular,
cuestión que por afectar de manera directa la garantía de inviolabilidad
de la propiedad, impone la adopción de un criterio estricto en punto a
las condiciones requeridas para el ejercicio de tal facultad, así como
en orden a la revisión de lo actuado y decidido en este aspecto.
Y en este sentido, es oportuno recordar
que esta Cámara ha interpretado que, establecido el incumplimiento
contractual – en el caso allí analizado- por parte del prestador de un
servicio público, la autoridad de aplicación tiene competencia para
determinar el daño directo ocasionado a los usuarios, cuando éstos
requieran voluntariamente la intervención del tal organismo
administrativo a dichos fines (conf. segunda parte del art. 72 de la ley
24.065; fallo dictado en pleno, con fecha 13.7.2011, Expte. Nº
20.402/08 “EDESUR S.A.c/ Resolución 361/05 ENRE -RS 568/08 SE -Ex
157.932/02”); temperamento que como se viera, en línea con cuanto se ha
venido exponiendo, requiere como factor determinante del ejercicio por
parte de la autoridad administrativa, de la facultad de fijar una
reparación, el expreso y concreto requerimiento de usuario damnificado
formulado en tal sentido.
Ha de señalarse por último, que de las
constancias del sumario administrativo surge que los particulares
afectado por la conducta de la empresa de medicina prepaga, han
articulado una acción con motivo del incumplimiento contractual contra
la aquí sancionada, lo cual claramente emplaza la facultad de fijar el
resarcimiento derivado de dicho incumplimiento a la órbita del Poder
Judicial de la Nación, y ciertamente desplaza a la Administración de
dicho cometido.
En tales condiciones, y habida cuenta la
ausencia de toda petición o requerimiento de los damnificados en orden
al pago de una reparación por daño directo, estimamos que en el orden
analizado el acto administrativo impugnado resulta invalido, y por lo
tanto proponemos admitir parcialmente el recurso y dejar sin efecto el
art. 2 de la Disp. D.N.C.I. Nº322/2013.
Resta puntualizar que las costas
devengadas por este aspecto del recurso, deberán ser soportadas en el
orden causado, atento a las particularidades de la cuestión y los
fundamentos tenidos en cuenta para arribar a la solución propuesta (art.
68 2º parte C.P.C.C.N.).
Por los fundamentos vertidos votamos por,
desestimar los agravios del recurrente y confirmar la Disposición
D.N.C.I. Nº 322/2013 en cuanto impone una multa, así como el monto de la
sanción (art. 1º), con costas al apelante; y admitir parcialmente el
recurso, revocándose el art.2º de la citada disposición, con costas en
el orden causado.
ASI VOTAMOS.
HONORARIOS:
Que finalmente, según el sentido de los
votos precedentes y al modo en que realmente prospera la acción, a los
efectos de regular los honorarios de los profesionales intervinientes,
corresponde tener presente la naturaleza del asunto, resultado y el
monto involucrado -confrontar sanción de multa impuesta-; atento el
mérito, calidad, eficacia y extensión de las tareas desarrolladas en el
marco del recurso tramitado, corresponde regular en la suma de ($.) los
honorarios del Dr. Manuel Ignacio Sandoval, por la actuación como
apoderado de la demandada y en la suma de ($.) -para cada uno- los
emolumentos de los Dres. Sebastián D. Alanís y Guido Ignacio Carcedo,
por su actuación como patrocinantes del Estado Nacional (arts. 6, 7, 9,
10, 14, 19 y ccdtes. de la Ley 21.839, modificada por la Ley 24.432).
El importe del impuesto al valor agregado
integra las costas del juicio y deberá adicionarse a los honorarios,
cuando el profesional acreedor revista la calidad de responsable
inscripto en dicho tributo (conf. esta Sala in re: “Beccar Varela Emilio
– Lobos Rafael Marcelo – c/Colegio Públ. de Abog.” del 16 de julio de
1996).
Para el caso de que el profesional no
haya denunciado la calidad que inviste frente al IVA, el plazo para el
pago del tributo sobre el honorario regulado, correrá a partir de la
fecha en que lo haga.
Los honorarios fijados precedentemente
deberán ser abonados dentro de los diez (10) días de notificada su
regulación (art. 49 de la Ley de Arancel).
En caso de incumplimiento, el acreedor
queda facultado para solicitar la intimación de pago para que se cumpla
en el plazo de cinco (5) días, bajo apercibimiento de ejecución, la que
tramitará por ante la primera instancia del Fuero.Para ello, se
facilitará en préstamo el expediente para la extracción de las copias
pertinentes, que serán certificadas por el tribunal y entregadas al
interesado para el ingreso del respectivo incidente en la mesa de
asignaciones de la Secretaría General de la Cámara. Si vencidos los
plazos mencionados el interesado no impulsara el proceso en el término
de diez (10) días hábiles, las actuaciones serán remitidas a la
instancia de origen, sin más trámite.
Y visto lo que resulta del Acuerdo que antecede, SE RESUELVE:
I-.) Desestimar -por unanimidad- el
recurso interpuesto en cuanto cuestionó la imposición de multa así como
el monto de la sanción, confirmándose el art. 1º de la Disposición Nº
322/2013, con costas al apelante; II.-) Admitir -por mayoría de votos-
el recurso interpuesto, y revocar el art. 2 de la Disposición Nº
322/2013, con costas en el orden causado; III.-) Regular los honorarios
profesionales de conformidad con lo establecido precedentemente, y bajo
las precisiones indicadas.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.
MARIA CLAUDIA CAPUTI
(en disidencia parcial) JOSE LUIS LOPEZ CASTIÑEIRA
LUIS M. MARQUEZ
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