FALLO MALA PRAXIS MÉDICA

"M.Z. y otros c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/ responsabilidad médica" –

CÁMARA DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES – SALA III – 20/03/2015

   En la Ciudad de Buenos Aires, el 20 de marzo de 2015, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, para entender en los recursos de apelación interpuestos por las partes en los autos "M.Z. y otros c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/ responsabilidad médica", EXP 36823/0, contra la sentencia de fs. 981/1011 vta. y, en el caso de la actora, también contra la resolución de fs. 417, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

   ¿Se ajustan a derecho las sentencias apeladas?

   A la cuestión planteada Gabriela Seijas dijo:

   I. El 21 de agosto de 2013 Fabiana H. Schafrik hizo lugar parcialmente a la demanda que promovieran Z.M. y J.C.S. contra los doctores R. A. G. M., M. L. U., E. M. B. y R. E. F. y la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (OBSBA) por falta de prestación médica obligatoria, y contra quien resultare civilmente responsable por las lesiones a causa del obrar negligente en la fallida intervención en el estudio de videocolonoscopía (VCC) realizada el 14 de julio de 2009 en la Clínica Nobel Salud por la suma de quinientos cuarenta y siete mil pesos ($547 000), más intereses y costas (v. fs. 36, apartado I).-

   Para así decidir, tras rechazar la excepción de incompetencia interpuesta por la OBSBA y admitir la defensa de falta de legitimación pasiva de Federación Patronal SA, citada en garantía, valoró la prueba producida.-

   Observó que de las historias clínicas y de la pericia médica se desprendía que la señora M. era una paciente con antecedentes patológicos de importancia y que estaban debidamente acreditadas la existencia del hecho (atención médica brindada), la producción de severas lesiones y su deceso.-

   Concluyó que, a causa de la lesión que presentó la actora durante la práctica endoscópica (perforación del recto), se produjo una peritonitis localizada que motivó una resección rectal con colostomía permanente.-

   Por otra parte, señaló que de las constancias obrantes en la causa "M.Z. c/ OSCBA (Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires) y otros s/ amparo (art. 14 CCABA)", EXP 35621/0 surgía que, con posterioridad a la cirugía y tras efectuar los actores diversos reclamos, se presentó en su domicilio un auditor de la OBSBA y ordenó proveer en forma urgente a la afiliada una cama ortopédica con colchón de aire, silla de ruedas, enfermera, asistencia kinesiológica, visita médica semanal, bolsas de colostomía, sonda vaginal, vendas, algodón, desinfectantes y medicamentos. Al persistir la situación de falta de cobertura médica, en el marco de la causa antes mencionada, el 18 de noviembre de 2009 se ordenó a la obra social proveer de manera inmediata lo reclamado. Unos días después, el 26 de noviembre se realizó a la actora una cirugía de urgencia por una fractura de cadera, la que atribuyó a una caída acaecida por la ausencia de la cama ortopédica.-

   Reseñó que, más allá de que a partir de diciembre había mejorado la asistencia médica (cama ortopédica, médico de cabecera, enfermera y kinesiólogo), el estado de salud de la señora M. se agravó y debió ser internada en el Sanatorio Güemes, debido al deterioro cognitivo progresivo e insuficiencia respiratoria, y que finalmente falleció el 3 de noviembre de 2010.-

   Analizó la existencia de relación de causalidad entre la videocolonoscopía y la fractura de cadera con el posterior deceso de la señora M. Al respecto, estimó que la práctica endoscópica actuó como hecho generador pero, al mismo tiempo, constituyó una consecuencia remota del daño posterior. La producción de dichas lesiones –concluyó– se debió a su estado previo de salud y, en forma de concausa relevante, a la ausencia de la prestación médica requerida por la actora de acuerdo a su estado general tras la intervención por peritonitis localizada con resección rectal y colostomía permanente (realizada a consecuencia de la práctica endoscópica que llevó a la perforación del recto).-

   En cuanto a la responsabilidad de los médicos demandados en autos puntualizó que la prestación consistía en una obligación de medios, consistente en aportar toda su ciencia y experiencia profesional para conseguir el éxito de su intervención.-

   Recordó que el doctor R. E. F. –que ordenó la realización de la videocolonoscopía– había expresado que la práctica tuvo como finalidad efectuar un diagnóstico diferencial entre una neoplasia de colon y una enfermedad diverticular complicada, habida cuenta de que la actora estuvo internada previamente por un cuadro de suboclusión intestinal. A la luz de las historias clínicas y de lo dictaminado por el perito médico forense, consideró que no actuó con la debida diligencia, pues habiendo sido descartada la patología tumoral con anterioridad resultaba factible la realización de estudios por imágenes no invasivos.-

   Igual temperamento adoptó respecto a los endoscopistas R. A. G. M. y M. L. U., intervinientes en la práctica. Afirmó que, más allá de no haber prescripto la orden médica que autorizó el estudio, si hubieran evaluado de manera prudente los antecedentes clínicos de la paciente, habrían advertido la inconveniencia de su realización. A lo que añadió que no había premura para realizar la práctica por haberse descartado la patología tumoral. Por último, consideró que el hecho de que la actora prestara su consentimiento informado no resultaba motivo suficiente para deslindar la obligación profesional que les cabía. En cambio, tras valorar la contestación del oficio dirigido a la Asociación de Anestesia, Analgesia y Reanimación de Buenos Aires, juzgó que la anestesista E. M. B. no había incurrido en un actuar doloso o culposo. En este aspecto, impuso las costas en el orden causado debido a que la actora pudo creerse con motivos para reclamar en los términos en que lo hizo.-

   Por otro lado, estimó que la OBSBA era responsable: a) por el actuar negligente del doctor E.F., médico del Sanatorio Doctor Julio Méndez perteneciente a dicha obra social; b) por el de los endoscopistas R. A. G. M. y M. L. U., quienes se desempeñaban en el Centro Nobel Salud, establecimiento contratado por la OBSBA; y c) por prestar en forma deficiente el servicio de atención médica durante la internación domiciliaria de la actora.-

   En lo atinente al alcance de la responsabilidad de cada uno de los involucrados, determinó que –en atención a la diversidad de causas– existía una responsabilidad concurrente entre los profesionales médicos y la OBSBA en la producción del daño derivado de la práctica endoscópica llevada a cabo en el Centro Nobel Salud. Mientras que las consecuencias derivadas de la falta de asistencia en la internación domiciliaria (vgr. fractura de cadera y posterior intervención quirúrgica) fueron atribuidas a la obra social. Por consiguiente, decidió que los médicos mencionados y la obra social se encontraban obligados al pago de la mitad de la condena, mientras que la cancelación de la otra parte sólo podía ser reclamada a la OBSBA.-

   Por otra parte, estableció que la responsabilidad de la aseguradora de los doctores G. M. y U. (Seguros Médicos SA) debía extenderse hasta el límite de la cobertura de la póliza contratada. Señaló que al introducirse como hecho nuevo el deceso de la coactora no se había readecuado la pretensión resarcitoria sobre la base de dicho suceso. Así las cosas, cuantificó los rubros de la indemnización reclamada en las siguientes sumas: a) cien mil pesos ($100 000) en concepto de daño físico; b) setenta y cinco mil pesos ($75 000) como resarcimiento del daño moral sufrido por la señora Z. M.; y c) ocho mil pesos ($8 000) por gastos de internación, de traslado y de enfermería. Por otra parte, descartó la procedencia del daño psíquico tanto con respecto a Z.M. como a su esposo e hijo, por falta de acreditación.-

   Recordó que el artículo 1078 del Código Civil establece que la acción por indemnización moral sólo compete al damnificado directo y sólo ante la muerte de la víctima tendrán derecho a ello los herederos forzosos. Por tanto, en atención a la literalidad de la norma y toda vez que no había sido tachada de inconstitucional rechazó la pretensión sobre este aspecto. También descartó el planteo tendiente a obtener el resarcimiento del daño al proyecto de vida debido a la falta de autonomía del daño patrimonial o moral. Fijó los importes concedidos en concepto de indemnización a la fecha de la sentencia, con intereses desde ese momento y hasta su efectivo pago, con aplicación del promedio de tasas establecido el 31 de mayo de 2013 en el plenario "Eiben, Francisco c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)", EXP 30370/0. Impuso las costas a las codemandadas vencidas en virtud del principio de la derrota "y en igual porcentaje que el dispuesto al establecer la responsabilidad de cada una de ellas" (v. fs. 1011 vta.).-

   II. El 25 de agosto de 2010 la juez de primera instancia admitió la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires e impuso las costas en el orden causado (v. fs. 289). El 25 de noviembre del mismo año la magistrada revocó lo dispuesto y juzgó que aquéllas debían recaer sobre la actora vencida (v. fs. 417).-

   Dicha resolución fue apelada por la parte actora (v. fs. 476) y el recurso fue concedido con efecto diferido, en los términos del artículo 63 del CCAyT (v. fs. 477).-

   III. La sentencia del 21 de agosto de 2013 fue apelada por: a) la parte actora (v. fs. 1018); b) los codemandados OBSBA (v. fs. 1013), E. M. B. (v. fs. 1016/1016 vta.), R. A. G. M. y M. L. U. (v. fs. 1040/1040 vta.) y R. E. F. (v. fs. 1044); y c) las citadas en garantía: Seguros Médicos SA (v. fs. 1019) y Federación Patronal Seguros SA (v. fs. 1043).-

   La parte actora fundó su apelación contra la imposición de costas la falta de legitimación del GCBA (v. fs. 1102) y también expresó sus críticas contra la sentencia de fondo. En síntesis, éstas se vinculan con: a) no haberse ordenado el resarcimiento por la muerte de la señora M. y por el abandono que habría sufrido una vez que se suspendió el estudio de videocolonoscopía; b) los montos establecidos para resarcir la incapacidad física sobreviniente y el daño moral; c) la determinación del monto resarcitorio al momento de la sentencia y no del hecho dañoso; d) el rechazo de la indemnización del daño moral sufrido por el viudo y el hijo de la señora M. en los términos del artículo 1078 del Código Civil; e) la improcedencia del resarcimiento por daño al proyecto de vida reclamado por la señora M. y su esposo; f) la tasa de interés fijada y que su cómputo se inicie a partir de la fecha de la sentencia; y g) la no imposición de la solidaridad entre los codemandados (v. fs. 1103/1119).-

   El doctor R. E. F. cuestionó que se juzgara que existió mala praxis de su parte y negó que existiera un nexo causal entre su obrar y los padecimientos experimentados por la señora M. (v. fs. 1121/1124 vta.).-

   Los doctores R. A. G. M. y M. L. U. afirmaron que la sentencia se apartó de las pruebas producidas y que valoró de manera errónea las constancias obrantes en la causa para juzgar su actuación. Por otra parte, cuestionaron los montos determinados en concepto de indemnización del daño material y moral, así como la imposición de costas (v. fs. 1126/1133 vta.).-

   La doctora E. M. B. objetó la imposición de costas en el orden causado (v. fs. 1134/1135 vta.).-

   Por último, la OBSBA planteó que: a) los médicos intervinientes no produjeron la perforación sino que ésta sólo fue detectada durante la videocolonoscopía y aquélla –a todo evento– era una complicación inherente al estudio; b) la actora prestó su consentimiento informado para la realización de la práctica; c) la asistencia médica brindada fue correcta; y d) no existía relación de causalidad entre la perforación y la caída sufrida por la señora M. en su domicilio (v. fs. 1136/1140 vta.).-

   La parte actora contestó agravios a los demandados E.F. (v. fs. 1150/1154 vta.), OBSBA (v. fs. 1155/1164), G. M. y U. (v. fs. 1165/1170) y B. (v. fs. 1171/1174), presentaciones a las que cabe remitirse en honor a la brevedad.-

   El doctor Federico A. Villalba Díaz, en su carácter de Fiscal ante la Cámara, recordó lo resuelto por la Cámara del fuero en pleno en los autos "Eiben, Francisco c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)", EXP 30370/0, del 31 de mayo de 2013 (v. fs. 1178/1179 vta.).-

   Realizado el sorteo pertinente, se ordenó el pase de autos al acuerdo.-

   IV. En primer lugar corresponde analizar el recurso de la parte actora contra la imposición de costas derivada de la falta de legitimación pasiva del GCBA (v. fs. 476).-

   La demanda fue promovida contra R. A. G., M. L. U., E. M. B., R. E. F. y la OBSBA "y/o quien resulte civilmente responsable por lesiones a causa del obrar negligente en la fallida intervención en el estudio de video colonoscopía y el tratamiento anestésico practicado en fecha 14 de julio de 2009 en la Clínica Nobel Salud" (v. fs. 36, apartado I).-

   Si bien, el 10 de marzo de 2010, por un error material, la juez de grado ordenó correr traslado de la demanda "al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Procuración General)" en una cédula "dirigida al Sr. Procurador General al domicilio ubicado en Uruguay 458" (v. fs. 93), dicha resolución no sólo no mereció reparos por parte de la actora sino que, por el contrario, dio cumplimiento a lo ordenado, librando la cédula suscripta por la letrada patrocinante, doctora M.Q.(v. fs. 149).-

   En tal sentido, una vez que se presentó el GCBA y, en atención a lo previsto en la ley 472, opuso excepción de falta de legitimación pasiva (v. fs. 159/166), la parte actora solicitó expresamente el rechazo de la excepción, para lo que argumentó que el GCBA era responsable por "la ausencia de contralor y poder de policía sobre OSBA" (v. fs. 236/242). En este marco, más allá del error del Juzgado de primera instancia también presente en la carátula de la causa, si bien en su presentación inicial la parte actora determinó con claridad contra quiénes litigaba, la actitud que asumió con posterioridad al traslado de la excepción impide considerar que se trate de un error excusable, pues persistió en involucrar en la causa al GCBA hasta que se hizo lugar a la falta de legitimación pasiva. Por lo expuesto, considero que debe confirmarse en este aspecto la imposición de costas a la actora vencida (cf. art. 62 del CCAyT) que efectuara Fabiana H. Schafrik.-

   V. En cuanto a las cuestiones de fondo, corresponde iniciar el tratamiento de las críticas de las partes con el análisis de la actividad desarrollada por el doctor R. E. F.-

   Al efecto, el perito médico forense O. G. reseñó que tras ingresar la señora M. a la Clínica de los Virreyes por un cuadro clínico de suboclusión intestinal, se le efectuaron diversos estudios que arrojaron un primer diagnóstico presuntivo de carcinoma de colon sigmoideo. En base a ese diagnóstico "se le practicó una fibrocolonoscopía que determinó la presencia de una enfermedad diverticular del colon descendente y sigmoideo, descartándose el diagnóstico de patología tumoral". También señaló que, al tiempo de ser dada de alta, se le solicitó una nueva videocolonoscopía, la que fue realizada el 14 de julio de 2009 en la Clínica Nobel Salud y en la que se "presentó como complicación, perforación del tubo digestivo, aproximadamente a 15 cm. del margen anal"(v. fs. 441/442).-

   Puntualizó que no advertía fundamentos médicos claros que motivaran la realización de la segunda práctica videoendoscópica (v. fs. 445, punto 7) y que era factible, en caso de ser necesario, la realización de estudios por imágenes no invasivos (v. fs. 445, punto 8). Afirmó que "[l]a videocolonoscopía en condiciones agudas se acompaña de un aumento del riesgo de perforación de colon por insuflación de aire durante el procedimiento. Por esta razón, habitualmente no se recurre a este procedimiento diagnóstico" (v. fs. 445, punto 9).-

   Posteriormente, amplió sus respuestas e indicó que los estudios que hubieran podido suplirla eran una tomografía axial computada y la videocolonoscopía virtual y que "[e]l principal recaudo a tener en cuenta en todo paciente portador de una enfermedad diverticular colónica, es el de no estar cursando un cuadro inflamatorio agudo o diverticulitis" (v. fs. 577, punto 5). Concluyó que toda vez que en el momento en el que se ordenó una nueva videocolonoscopía se había diagnosticado a la actora una enfermedad diverticular colónica y no surgían nuevos motivos médicos para una nueva solicitud, "no hubiese sido necesario reiterar dicho estudio" (v. fs. 578, punto 7, y 789, punto 17).-

   Sin perjuicio de ello, afirmó que "si (…) el doctor E. F. presumía una sospecha diagnóstica y evaluaba un diagnóstico diferencial entre una patología tumoral o diverticular, dicho pedido queda avalado bibliográficamente" (v. fs. 794, punto 18).-

   Cabe recordar que la finalidad de la prueba pericial consiste en auxiliar al juez en la apreciación de los hechos controvertidos. Cuanto más se remita el dictamen pericial a pautas objetivas que permitan llegar a conclusiones verificables, mayor será su valor científico.-

   En efecto, la fuerza probatoria del dictamen pericial es estimada no sólo teniendo en cuenta la competencia del perito y los principios científicos o técnicos en que se funda, sino también que sus conclusiones resulten concordantes con la regla de la sana crítica y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca (arg. art. 384 del CCAyT).-

   Tanto el doctor R. E. F. (v. fs. 595) como los doctores R. A. G. M. y M. L. U. (v. fs. 605/605 vta., apartado 2, puntos 1 y 2) argumentaron acerca de la mayor seguridad para el diagnóstico que brinda la videocolonoscopía si se la compara con los demás estudios mencionados por el experto, así como sobre las razones por las que se solicitó la realización del nuevo estudio endoscópico.-

   En la solicitud para autorización de prácticas o estudios de alta complejidad suscripta por el doctor E. F. se menciona que la paciente había estado internada por suboclusión y que existía una duda en el diagnóstico presuntivo entre una "enfermedad diverticular complicada" o una "neoplasia" (v. fs. 636).-

   Según surge de la historia clínica correspondiente a la Clínica de los Virreyes, con la intervención del doctor R. A. G. y del anestesista P. A., el 28 de mayo de 2009 se realizó una fibrocolonoscopía a la paciente que resultó infructuosa por su mala preparación (v. fs. 8/10 de la historia clínica reservada bajo el sobre 1665). El 29 de mayo del mismo año los doctores N. L. y G. P. G. C. (anestesiólogo) realizaron una nueva fibrocolonoscopía. La descripción da cuenta de que en esta ocasión "se avanza hasta colon transverso distal, donde se observa materia fecal semilíquida que impide la correcta evaluación de la mucosa. Hasta dicho nivel se observan múltiples bocas diverticulares en sigmoides y descendentes. Hemorroides internas congestivas leve". Asimismo, se diagnosticó: "1) Estudio hasta transverso distal, 2) Hemorroides internas, 3) Divertículos colónicos" (v. fs. 11/13 de la mencionada historia clínica).-

   La apreciación de la responsabilidad médica debe efectuarse con suma prudencia y ponderación, valorándose la índole de la profesión, su carácter conjetural y los riesgos que su ejercicio supone en el estado actual de dicha ciencia, pues se trata de una rama del saber en la que predomina la materia opinable. Asimismo, debe tenerse en cuenta que basta con que hubiese sido discutible u opinable el procedimiento elegido para que quede descartada toda idea de culpa o negligencia por parte del profesional (cf. arg. Félix A. Trigo Represas y Marcelo J. López Mesa, Tratado de la responsabilidad civil, 1ª edición, La Ley, Buenos Aires, 2004, t. II, pp. 380/381).-

   Es pacífica la opinión según la que el carácter opinable de la cuestión descarta la culpabilidad. De ese modo, la adopción de una entre varias alternativas admitidas científicamente descarta la culpa del médico, aun cuando a posteriori viniera a probarse que otro tratamiento habría resultado más eficaz (cf. arg. Jorge Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, 9ª edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 524, n. 1397 a 1400; Ricardo L. Lorenzetti, Responsabilidad civil de los médicos, 1ª edición, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1997, t. II, pp. 52/54; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil: Sala I, "A., G. O. c/ Policlínica Privada de Medicina y Cirugía SA y otro", del 6/07/01, en El Derecho, t. 196, p. 603; Sala K, "Cortés, María Eva c/ Di Stéfano, Carlos y otros", del 23/02/04, en Doctrina Judicial, t. 2004-2, p. 584; Sala G, "F., A. J. c/ B. A.", del 15/09/95, en La Ley, t. 1996-C, p. 781).-

   Si bien el experto señaló que la videocolonsocopía "en condiciones agudas" se acompañaba de un aumento del riesgo de perforación del colon por insuflación de aire durante el procedimiento, en ningún momento afirmó haber constatado que la actora se encontrara atravesando un cuadro agudo al momento de ordenarse el estudio o cuando éste se realizó. Tampoco surgen evidencias de ello en las historias clínicas, de cuyas constancias sólo puede inferirse que las patologías de las que adolecía la señora M. registraban una evolución prolongada en el tiempo.-

   En virtud de lo expuesto, toda vez que los estudios efectuados en la Clínica de los Virreyes fueron realizados en forma incompleta no se aprecia que fuera irrazonable la duda planteada por el doctor E. F., que es la que en definitiva justificó la realización de la videocolonoscopía del 14 de julio de 2009. Al respecto, cabe recordar que el propio perito médico ha señalado que las neoplasias de colon y recto son las causas más frecuentes de obstrucción intestinal (v. fs. 791, punto 4), a la vez que ha afirmado la relevancia de conocer el origen de la oclusión (v. fs. 791, punto 5) y la importancia de la detección precoz y oportuna del cáncer colorrectal (v. fs. 794, punto 17). En tal orden de ideas, cabe mencionar que las ventajas que ofrece el procedimiento ordenado para arribar a un diagnóstico certero e incluso realizar biopsias dificultan considerar que los estudios por imágenes constituyeran una alternativa equivalente.-

   Por otra parte, el perito G. en ningún punto aseveró que el cuadro de salud preexistente de actora tornara desaconsejable la realización de la videocolonoscopía. Tampoco, en el marco reseñado, han sido identificadas en concreto cuáles serían las precauciones que el profesional habría omitido y que el caso ameritaba.-

   Por consiguiente, toda vez que no existen elementos suficientes que acrediten una falta de diligencia en el obrar del doctor E. F. al solicitar la realización de una la videocolonoscopía, estimo que debe revocarse la sentencia de grado en cuanto declara su responsabilidad.-

   VI. Sentado lo expuesto, debe analizarse si los doctores R. A. G. M. y M. L. U. incurrieron en mala praxis vinculada con la realización de la videocolonoscopía del 14 de julio de 2009 en la Clínica Nobel Salud.-

   En las consideraciones médico legales de su primer informe, el perito médico forense sostuvo que se planteaba "la duda diagnóstica entre la perforación instrumental de recto y la perforación diverticular; en base a que la enfermedad diverticular muy raramente se localiza a nivel rectal, y nunca fue informada su presencia en los estudios realizados oportunamente" (v. fs. 442). Asimismo sostuvo que aumentaba el riesgo de perforación de colon por insuflación de aire durante las videocolonoscopías realizadas en condiciones agudas (v. fs. 443). Estimó que existía una relación de causa a efecto entre el estudio de videocolonoscopía y la perforación intestinal (v. fs. 444, punto 2).-

   Sin perjuicio de lo anterior, también afirmó que el tratamiento de la artritis reumatoidea que padecía la actora pudo incidir de manera significativa en su enfermedad diverticular, al empeorar la pared colónica con el consiguiente aumento de la tasa de "perforaciones libres" (v. fs. 787, punto 8, y 796/797, punto 6). En sentido concordante, manifestó que existía la posibilidad de que la perforación estuviera presente pero bloqueada y se pusiera en evidencia en el estudio (v. fs. 790, punto 20). Del informe suscripto por los doctores G. M. y U. se desprende que en la realización de la práctica se progresó hasta los quince centímetros "en donde se observa imagen diverticular con probable perforación por lo cual se suspende el estudio". Asimismo, se sugirió la realización de una tomografía axial computarizada de abdomen y pelvis, así como tratamiento antibiótico e interconsulta con cirugía (v. fs. 637).-

   Lo cierto es que no existen asientos en las historias clínicas que den cuenta de la preexistencia de la lesión y el experto ha señalado que la enfermedad diverticular rara vez se localiza a nivel del recto. Por otro lado, dicha contingencia constituye uno de los riesgos presentes en la realización de este tipo de estudio. En el mismo sentido, la premura con la que se procedió a intervenir quirúrgicamente de urgencia a la señora M. una vez arribada al Sanatorio Doctor Julio Méndez permite deducir la gravedad que implica convivir con tal lesión.-

   En conclusión, aunque la probabilidad era baja, la lesión sufrida por la actora pudo derivarse razonablemente de la práctica del estudio.-

   VII. En su escrito inicial, la actora denunció la ausencia de consentimiento informado para la realización de lo que denominó un "estudio riesgoso" y señaló que si hubiera sabido de tales riesgos habría solicitado otra conducta terapéutica (v. fs. 38/39).-

   En forma preliminar, cabe remarcar que la práctica endoscópica fue realizada el 14 de julio de 2009, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 26529 de Derechos del Paciente en Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud y sus normas reglamentarias (vgr. arts. 5º a 11 bis de la ley y del anexo I del decreto 1089/2012, así como la resolución 561/2014 de la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación). Por tanto, sus previsiones son inaplicables al caso.-

   La Ley Básica de Salud de la Ciudad de Buenos Aires (ley 153, BOCBA 703 del 28/05/1999) consagra el derecho de las personas a la "solicitud por el profesional actuante de su consentimiento informado, previo a la realización de estudios y tratamientos" (cf. art. 4º, inc. h). Tal disposición fue reglamentada por el decreto 208/01 que en su anexo estableció, en cuanto interesa, que "el profesional que solicite el consentimiento informado de su paciente para la realización de estudios y tratamientos, previo a ello deberá brindarle información respecto a los estudios o tratamientos específicos, riesgos significativos asociados y posibilidades previsibles de evolución. También se le deberá informar la existencia de otras opciones de atención o tratamientos significativos si las hubiere" (ap. 1). Asimismo, se precisó que una síntesis de la información brindada deberá quedar registrada en la Historia Clínica o registros profesionales (ap. 4).-

   En virtud de que el formulario de consentimiento informado aprobado por la resolución 356/MSGC/09 del 4 de febrero de 2009 sólo resulta aplicable a los efectores dependientes del Ministerio de Salud del GCBA y, a falta de otra reglamentación, es posible afirmar que al momento en el que se realizó la práctica regía el principio de libertad de formas (art. 974 del Cód. Civil) en la medida en que se cumpliera con lo previsto en las normas mencionadas en el párrafo precedente.-

   El deber de información consiste en el suministro al paciente de información suficiente, de un modo razonable, debiendo comportar el justo medio entre dos extremos: el exceso de información, que es nocivo para el paciente porque embota su juicio y lo sume en incertidumbres, ansiedades y cavilaciones, que sólo complican su estado de salud y desmejoran su ánimo y disposición; y el defecto, que implica proceder con el paciente como si se tratara de un niño, cuyo juicio insuficiente hace que el médico tome las decisiones por él (cf. Félix A. Trigo Represas y Marcelo J. López Mesa, Tratado de la responsabilidad civil, cit., t. II, p. 327).-

   En cuanto a los riesgos vinculados con la realización del estudio, el experto manifestó que, dentro de las complicaciones habituales, la perforación intestinal ocurría en un promedio de un caso cada dos mil, si bien éste aumentaba en condiciones agudas (v. fs. 445, punto 9, y 780, punto b). De ello se desprende que se trataba de información con la que debía contar la paciente con carácter previo a la realización de la práctica.-

   No se encuentra controvertido que el día en el que se realizó el estudio, ante las dificultades ocasionadas por la artritis que padecía la señora M., el señor J.C.S. –su cónyuge– suscribió al pie un formulario de expresión de consentimiento informado. De sus términos se desprende que ambos fueron informados acerca de las "características del examen", los "riesgos eventuales del procedimiento" y las "reacciones inesperadas" del organismo "imposibles de prever mediante la aplicación de métodos aconsejados por la medicina actual" (v. fs. 639). Es decir, una "síntesis" de la información brindada consta en los registros profesionales, en los términos previstos por la reglamentación de la Ley Básica de Salud (art. 4, inc. h., ap. 4, del anexo del decr. 208/01) y con la firma se expresó la aceptación del estudio propuesto.-

   Ante ello, las manifestaciones genéricas de la parte actora en punto a que se trata de "un mecanismo burocrático y sin ninguna explicación y lo vivimos todos los seres humanos cuando nos hacemos un estudio" (v. fs. 1166) resultan insuficientes para desvirtuar la mencionada constancia que obra en la historia clínica de la paciente.-

   Por otro lado, la señora M. se realizó el mismo procedimiento –inconcluso– un mes y medio antes (29/05/2009), lo que refuerza la idea de que contaba con información respecto a sus posibles consecuencias. En tal orden de ideas, se observa la ausencia de indicios que permitan presumir que la paciente se habría negado a aceptar la realización de la práctica.-

   Sin perjuicio de ello, el consentimiento del paciente por sí solo no exime al médico de responsabilidad por daños ocasionados a su salud, esto es, no equivale a una exoneración de culpa del profesional, pues ante la ley se estaría renunciando a algo a lo que no se puede renunciar, como lo es el derecho a la salud y a la integridad del organismo (cf. arg. Corte Suprema de Justicia de Chile, Primera Sala, "Wagemann M., Consuelo c. Vidal G. H., Pedro", Rol nº 5849-09, del 28/01/11; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala M, "B., R. A. c/ B., J. P. y otros s/ daños y perjuicios", del 28/06/12, en Microjuris.com Argentina, MJ-JU-M-73881-AR; v. en el mismo sentido: Roberto Vázquez Ferreyra, "Cuantificación de los daños por mala praxis médica", en La Ley, t. 2002-F, p. 1389; y Marcelo J. López Mesa, "Pacientes, médicos y consentimiento informado", en La Ley, t. 2007-B, p. 867). En otras palabras, la asignación de los riesgos debidamente comunicados al paciente no comprende a los que se derivan de la negligencia, imprudencia o impericia del profesional.-

   VIII. En base a las constancias de autos, el perito médico forense descartó que los doctores U. y G. M. hubieran omitido el control y la vigilancia adecuados durante la realización de la práctica endoscópica (v. fs. 781, punto h, y 782, punto t). Asimismo, aseveró que "la presencia de una complicación inherente a un método diagnóstico, no implica el mal uso del instrumental" (v. fs. 781, punto j). En tal sentido, concordó en definir a la perforación durante una videocolonoscopía como una intercurrencia descripta por la bibliografía especializada (v. fs. 789, punto 16), "un evento no deseable, que muchas veces aún previsto, no puede ser evitado" (v. fs. 781, punto l).-

   Lo expuesto impide tener por acreditado que la lesión sufrida por la señora M. obedeciera al obrar culposo de los profesionales que realizaron la práctica endoscópica. La ocurrencia de uno de los riesgos previstos para el estudio –consistente en una lesión (daño)– resulta insuficiente para responsabilizar a los médicos que intervinieron en él si es que no se acredita, además, que el accionar de aquéllos fue realizado en violación a la lex artis (culpa), parámetro para valorar la corrección de los actos médicos.-

   Es que si la responsabilidad médica fuera asignada por la sola causación del daño, y se considerara inútil la prueba de su diligencia (falta de culpa) cuando ha estado precisado a emplear en el tratamiento cosas –que no han tenido vicios–, el médico vendría a resultar, en definitiva, un garante de la salud o de la vida del paciente, un asegurador sin contrato de seguro, o un subrogante del Estado en la seguridad social (cf. Atilio A. Alterini, Oscar J. Ameal y Roberto M. López Cabana, Derecho de obligaciones, 2ª edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 799).-

   Aun cuando no existe en el Código Civil ninguna norma de carácter general que contemple la responsabilidad contractual por el hecho de la cosa, la parte actora no ha alegado ni menos probado que la intervención del colonoscopio en la producción del daño tuviera una incidencia susceptible de exorbitar el hecho propio del médico por tanto no puede tenerse por configurada una responsabilidad objetiva por riesgo. En ese sentido, tal como ha señalado la doctrina, por mucho que se considere importante y decisiva la utilización de elementos físicos instrumentales, no puede subestimarse lo que es fundamental en la práctica médica, o sea la actividad desplegada por el facultativo en función de la técnica operatoria empleada, de sus conocimientos de la ciencia médica y de su idoneidad y ética profesionales (cf. Félix A. Trigo Represas y Marcelo J. López Mesa, Tratado de la responsabilidad civil, cit., t. II, pp. 400/403; Jorge Bustamante Alsina, "Responsabilidad civil de los médicos en el ejercicio de su profesión", en La Ley, t. 1976-C, p. 64; Ricardo L. Lorenzetti, Responsabilidad civil de los médicos, cit., t. II, pp. 91/94; v. en el mismo sentido: Guillermo A. Borda, "A propósito de las cosas riesgosas en la responsabilidad médica", en La Ley, t. 1993-B, p. 693; Félix A. Trigo Represas, "Nuevamente sobre la responsabilidad civil por el empleo de cosas en el acto médico", en La Ley, t. 1994-D, p. 1007).-

   Al respecto, también se ha dicho que no cabe responsabilizar al médico que realizó el estudio cuando la técnica empleada fue correcta y la lesión constituye una complicación posible y aceptada, sin que se encuentre probado que medió mala praxis o negligencia alguna, inexperiencia o falta de cuidado de su parte (v. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala J, "Flores, Amalia Beatriz c/ Hospital de Gastroenterología Dr. Carlos Bonorino Udaondo y otros s/ daños y perjuicios", del 17/04/12, en La Ley Online, AR/JUR/14032/2012).-

   En cuanto a lo ocurrido con posterioridad, el perito G. juzgó que fueron acertadas tanto la suspensión del estudio al detectarse la perforación (v. fs. 788, punto 14) como el tratamiento antibiótico, la solicitud de estudios diferenciales y la derivación a un centro quirúrgico (v. fs. 788/789, puntos 13, 15 y 19, y 796, punto 2).-

   La señora M. fue ingresada al Sanatorio Municipal Doctor Julio Méndez, donde tras realizársele una cirugía de Hartmann fue trasladada a la unidad de terapia intensiva (v. fs. 782, punto u) y "evolucionó en su postoperatorio inmediato con un episodio compatible con bacteriemia a probable foco abdominal, tolerancia a los líquidos, una herida quirúrgica vital, intercurre con una retención urinaria que requirió de sondaje vesical; en síntesis con una colostomía vital y funcionante para la eliminación de materia fecal y gases; siendo dada el alta sanatorial, con fecha 22/07/09" (v. fs. 782/783, punto v). En tal sentido, el experto estimó que la perforación intestinal fue resuelta en forma satisfactoria durante la cirugía colónica de urgencia realizada el 14 de julio de 2009 (v. fs. 576, punto 3).-

   De manera concordante, en la hoja de guardia suscripta por el doctor N. M., consta que la señora Z.M. ingresó a dicho nosocomio el 14 de julio de 2009 a las 11:00 horas y que, tras establecerse una comunicación telefónica con la doctora U., se decidió intervenir quirúrgicamente de urgencia a la paciente (v. fs. 1 de la carpeta FM 272223/00).-

   En este marco, no puede tenerse por acreditado que los profesionales se hubieran desentendido una vez descubierta la perforación, contingencia que tuvo resolución por medio de la cirugía efectuada en el Sanatorio Municipal Doctor Méndez horas después de la realización de la videocolonoscopía.-

   Por tanto, también corresponde revocar la sentencia de grado en cuanto condena a los doctores R. A. G. M. y M. L. U.-

   IX. Descartada la existencia de mala praxis de los profesionales intervinientes, tampoco resulta factible responsabilizar a la obra social en esta cuestión.-

   En efecto, la situación encuadra en el marco de un contrato forzoso, pues la relación jurídica entre el afiliado y la obra social no se constituye en forma voluntaria sino que resulta impuesta por la ley, afectación permitida en ciertos supuestos especiales (vgr. art. 1324 del Código Civil). A lo que debe agregarse que, tal como ocurre en la mayoría de los supuestos, la entidad en cuestión ofrece a sus afiliados la posibilidad de elegir el prestador de servicios de salud dentro de una lista cerrada, con lo que limita sensiblemente su libre elección.-

   Es en este contexto que la doctrina sostiene que se encuentra justificada la extensión del deber de responder, más allá de los límites de la omisión o insuficiencia en la prestación del servicio de salud a su cargo, hasta el afianzamiento de los actos culposos de los médicos, es decir, la asunción por parte de las obras sociales de una obligación tácita de seguridad por la eficiencia del servicio de salud a su cargo, en los términos del principio de la buena fe en cumplimiento del contrato consagrado en el artículo 1198 del Código Civil (v. en tal sentido: Félix A. Trigo Represas, "Medicina prepaga y responsabilidad civil", en Jurisprudencia Argentina 80º Aniversario 1998, p. 452). El crédito a la seguridad en sí mismo configura una obligación de fines que asume el hospital, la clínica, la obra social, etcétera, pero referido a una obligación de medios (el deber corriente y genérico del médico), aunque esa obligación de seguridad de las instituciones puede afianzar por excepción un resultado (caso de la cirugía estética, del cuidado de la integridad física de pacientes internados en clínicas comunes, etcétera). Es algo similar, por ejemplo, a lo que sucede en el campo del artículo 1113, primer párrafo, en el que hay una culpa del dependiente (si el factor de imputación referido a éste es subjetivo), y una garantía legal objetiva del principal. El médico debe obrar con culpa –en el terreno subjetivo– para que nazca el deber de seguridad. La obligación del galeno es subordinante, la de la institución es subordinada en este particular aspecto (cf. Alberto J. Bueres, Responsabilidad civil de los médicos, 3ª edición, 1ª reimpresión, Buenos Aires, Hammurabi, 2010, p. 356, nota 133).-

   Lo expuesto implica que una vez acreditada la ausencia de culpa de los facultativos, cuando estén implicadas obligaciones de medios de su parte –tal y como en el caso de autos– no nace en cabeza de la obra social la mentada obligación de seguridad.-

   Un tratamiento aparte merece el análisis de las prestaciones médicas que la parte actora alegó que no fueron brindadas durante la internación domiciliaria posterior a la cirugía realizada en el Sanatorio Municipal Doctor Julio Méndez.-

   X. En cuanto interesa a este aspecto, al iniciar la demanda la actora atribuyó a la OBSBA una "falta de prestación médica obligatoria" (v. fs. 36, apartado I) y precisó que a partir del 22 de julio de 2009 la OBSBA incumplió sus obligaciones vinculadas con la internación domiciliaria. En tal sentido, atribuyó la fractura de cadera sufrida el 6 de noviembre del mismo año a una caída derivada de la falta de una cama ortopédica (v. fs. 42/44, apartado III, puntos d, e y f). Tal incumplimiento es mencionado también al precisar los distintos rubros indemnizatorios reclamados.-

   Al respecto, tras negar en forma genérica que a la actora no se le hubiera realizado una "prestación médica adecuada y conforme al buen arte de curar" (v. fs. 491 vta., segundo párrafo), la obra social sólo señaló –sin formular ninguna puntualización adicional– que la señora M. había sido enviada a su domicilio "con buen criterio médico, dado que mantener a una paciente de estas características en un medio hospitalario por mucho mayor tiempo es un pasaporte seguro para contraer una infección intrahospitalaria" y del mismo modo reconoció que "la externación se le dio con la indicación de ‘internación domiciliaria’" (v. fs. 493 vta.). Cabe remarcar que en la causa "M.Z. c/ OSCBA (Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires) y otros s/ amparo (art. 14 CCABA)", EXP 35621/0, al contestar la demanda no negó que tuviera el deber de brindar las prestaciones sino que se limitó a señalar que los requerimientos debieron haberse efectuado en la sede central de la OBSBA para su evaluación y autorización. En tal sentido, toda vez que –según allí afirmó– la actora no había realizado dicha presentación, la obra social no pudo cumplirlas con anterioridad, puesto que desconocía el requerimiento (v. fs. 108 vta. del EXP 35621/0).-

   La juez de primera instancia tuvo por comprobada la falta de la prestación médica involucrada y estimó que ella interrumpió la cadena causal en relación al estudio endoscópico y actuó como factor de concausa relevante –junto a las enfermedades de base– en la producción de los posteriores perjuicios experimentados por la actora (v. fs. 998/999), apartándose de lo dictaminado por el perito médico forense (v. fs. 577/578, punto 6). Por tanto, atribuyó a la OBSBA –no a los restantes codemandados en autos– tales daños derivados en forma concausal de la deficiente prestación del servicio de salud (v. fs.1004/1005 vta.).-

   En cuanto importa al punto en examen, la OBSBA nada dijo en su expresión de agravios sobre la alegada omisión de atención médica domiciliaria y sólo cuestionó "la incomprensible relación de causalidad que la sentenciante realiza entre la intervención de autos y la caída de la accionante" (v. fs. 1140/1140 vta., apartado IV). Sin embargo, esto último –la ausencia de nexo causal entre los dos hechos mencionados– es precisamente lo que ha afirmado la doctora Schafrik al señalar que "el inadecuado tratamiento médico domiciliario, operó como interruptor de la cadena causal en relación a dicho estudio endoscópico" (v. fs. 998 vta., quinto párrafo).-

   Por consiguiente, la sentencia de grado ha quedado firme y consentida en cuanto tuvo por acreditada la falta de prestación médica domiciliaria de parte de la OBSBA tras la intervención por peritonitis localizada con resección local y colostomía permanente realizada en el Sanatorio Méndez el mismo día de la videocolonoscopía. Tampoco ha sido cuestionado que el mentado incumplimiento operó como concausa en la fractura de cadera de la señora M.-

   El período en cuestión, en principio, se extiende desde el 22 julio de 2009 cuando se dispuso el alta sanatorial (v. fs. 40/41 de la carpeta FM 272223/00) hasta el 6 de diciembre del mismo año, fecha en la que –conforme a lo manifestado por la apoderada de la actora, M. Q. comenzó a cumplir la medida cautelar ordenada por la doctora Elena A. Liberatori (v. fs. 42/42 vta. del EXP 35621/0).-

   XI. Sentado lo expuesto, debe examinarse la crítica de la parte actora referida a que no se ordenó el resarcimiento de la muerte de la señora M. (v. fs. 1104/1107, apartado 1).-

   El deceso ocurrido el 3 de noviembre de 2010 fue denunciado como "hecho nuevo" por la letrada apoderada M.Q. en su presentación del 1º de diciembre del mismo año. En dicha ocasión, le atribuyó el carácter de consecuencia mediata de la mala praxis, a la par que destacó la falta de atención adecuada de la OBSBA durante la internación domiciliaria como un factor que agravó el estado de salud de la señora M. (v. fs. 419/430).-

   Al respecto, la doctora Schafrik observó que toda vez que al introducirse la cuestión no se había readecuado la pretensión resarcitoria, debía atenerse a lo pedido por las partes sin extralimitar lo demandado (v. fs. 1007, primer párrafo).-

   Dentro de los requisitos de la demanda se prevé que la petición debe ser expresada en términos claros y positivos (cf. art. 269, inc. 8º, del CCAyT). Al referirse a términos claros, el legislador reitera el espíritu de los incisos precedentes a fin de evitar los relatos y peticiones farragosos. Positivos significa una repulsa a la petición generalizada, carente de precisión e individualización al redactarse en términos implícitos, ambiguos o imprecisos (cf. Carlos E. Fenochietto, Código Procesal Civil y Comercial. Comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales, Astrea, Buenos Aires, 1999, t. 2, p. 313). La petición de fs. 419/430 no cumple tales recaudos.-

   Asimismo, los términos de la expresión de agravios indican que la cuantía de la indemnización pretendida es igual a la precisada en la demanda (vgr. $ 547000 [quinientos cuarenta y siete mil pesos]; v. fs. 1103 y fs. 36, apartado I, respectivamente). Finalmente, lo cierto es que la sentencia de grado ha quedado firme en cuanto descarta la incidencia causal que tuvo la realización de la colonoscopía en los daños producidos con posterioridad a que se dispuso la internación domiciliaria de la señora M., pues tal hecho resultó desplazado por la deficiente prestación de servicios que al efecto brindó la OBSBA, la que se erigió en "causa nueva".-

   Ahora bien, más allá de las apuntadas cuestiones formales, a la luz de las pruebas de autos, la deficiente atención prestada no puede considerarse concausa relevante de la muerte, pues no se ha acreditado que precipitara el deceso de la víctima –ocurrido un año después de que cesara el incumplimiento– con abstracción de la evolución natural de sus patologías anteriores. El damnificado que reclama indemnización tiene la carga de demostrar la existencia del nexo causal. No como un vínculo meramente posible sino como la efectiva comprobación de la atribución –siquiera parcial– del daño al hecho. En el mismo sentido, debe tenerse presente que la parte actora sostuvo haber suplido –en la medida de sus posibilidades, tanto en forma personal como mediante la contratación de los servicios de una enfermera– la atención en el domicilio que debió brindar la obra social (v. fs. 49/50 y 53).-

   XII. A la luz de lo señalado, deben revisarse la procedencia y los montos correspondientes al resarcimiento de los distintos rubros peticionados.-

   En forma preliminar, resulta conveniente destacar que el daño, en sentido jurídico, no se identifica con la lesión a un bien (las cosas, el cuerpo, la salud, etc.), sino, en todo caso, con la lesión a un interés lícito, patrimonial o extrapatrimonial, que produce consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales (cf. Carlos Calvo Costa, Daño resarcible, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 97). Son estas consecuencias las que deben ser objeto de reparación (cf. Ramón D. Pizarro y Carlos G. Vallespinos, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2, p. 640), lo que lleva a concluir en la falta de autonomía de todo supuesto perjuicio que pretenda identificarse en función del bien sobre el que recae la lesión (la psiquis, la estética, la vida en relación, el cuerpo, la salud, etc.). En todos los casos, habrá que atender a las consecuencias que esas lesiones provocan en la esfera patrimonial o extrapatrimonial de la víctima, que por lo tanto, podrán ser subsumidas dentro de alguna de las dos amplias categorías de perjuicios previstas en nuestro derecho: el daño patrimonial y el moral.-

   Desde luego que esa conclusión no impide compartir, en ese sentido, lo señalado por Pizarro y Vallespinos respecto de que la utilización de expresiones tales como "daño estético", "daño psíquico", "daño por incapacidad", etcétera, para describir formas de perjuicio patrimonial y moral no autónomas, "no significa que ellas no puedan tener una buena utilidad para la valoración cualitativa y cuantitativa de ciertos perjuicios, imponiendo al juzgador el deber de considerar por separado, fundadamente, las diversas facetas y repercusiones patrimoniales y morales de la acción lesiva" (cf. Ramón D. Pizarro y Carlos G. Vallespinos, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, cit., t. 4, p. 297).-

   XIII. Como se ha dicho, la sentencia de primera instancia ha quedado firme en cuanto establece que la fractura de cadera fue causada por la deficiente atención brindada por la OBSBA durante el período de internación domiciliaria sumada a las patologías de base de la actora.-

   Así las cosas, corresponde circunscribir el daño físico causado a la señora M. a las consecuencias derivadas de tal fractura. La parte actora refirió que la fractura se produjo el 6 de noviembre de 2009 al caer de la cama en su domicilio y la atribuyó a la falta de una "cama ortopédica". El 26 de noviembre fue operada en el Sanatorio Güemes (v. fs. 44). Se carece de mayores precisiones sobre cómo ocurrió, más allá de las constancias del servicio de emergencia médica Vittal, donde la doctora Alicia Salvatore expresó que la caída se produjo "por deslizamiento de su propia altura"(v. fs. 95).-

   El perito médico forense puntualizó que la actora padecía artritis reumatoidea, una "patología predisponente a todo tipo de fracturas traumáticas, o patológicas". Asimismo, también destacó que el tratamiento crónico con esteroides, "como efectos indeseables presenta el desarrollo de osteoporosis, entidad también predisponente a padecer fracturas" (v. fs. 577, punto 6). En sentido concordante, estimó que la patología articular que sufría la actora ya implicaba una importante limitación funcional (v. fs. 784, punto b, y 785, punto e).-

   En sus distintas respuestas vinculadas con el asunto, el doctor G. no se pronunció acerca del grado de incapacidad física sobreviniente. Por su parte, el consultor técnico de la parte actora, doctor Luis A. Pérez Dávila, se limitó a señalar que involucraba un 20% de incapacidad, sin realizar ninguna discriminación de las patologías de base (v. fs. 773).-

   Se ha señalado que "cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas, de manera permanente esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida" (Fallos: 308:1109; 310:1826; 322:2658 y 326:1910). En el contexto determinado por el Código Civil, donde sólo se establecen dos grandes categorías de daño (patrimonial y moral), ello implica que el daño económico que deriva de una incapacidad permanente debe resarcirse con criterio amplio, que va más allá de las ganancias frustradas derivadas de una actividad productiva ya delineada (cf. Ramón D. Pizarro y Carlos G. Vallespinos, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, cit., t. 4, p. 292/293).-

   En tal sentido, lo productivo no se limita a lo laboral, en el sentido este último de actividad que permite obtener réditos dinerarios o a la que se despliega a cambio de una contraprestación pecuniaria. Produce no sólo quien genera bienes de consumo o los medios económicos para adquirirlos, sino también quien brinda servicios que contribuyen al bienestar personal y familiar, además de su significación social (Matilde Zavala de González, Resarcimiento de daños, 2ª edición, 4ª reimpresión, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, t. 2a, pp. 348/349).-

   Desde un punto de vista genérico, Matilde Zavala de González define a la incapacidad como "la inhabilidad o impedimento, o bien, la dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales" (Matilde Zavala de González, Resarcimiento de daños, cit., t. 2a, p. 281). Ahora bien, es evidente que esa disminución puede, como el resto de los daños considerados desde el punto de vista "naturalístico" (esto es, desde el punto de vista del bien sobre el que recae la lesión; v. Alberto J. Bueres, "El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida en relación y a la persona en general", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1992, t. 1 – Daños a la persona, pp. 237 y ss.), tener repercusiones tanto en la esfera patrimonial como en la extrapatrimonial de la víctima. Este último aspecto no puede, a mi juicio, subsumirse en la incapacidad sobreviniente, sino que se identifica, en todo caso, con el daño moral. No coincido, entonces, con quienes engloban en el tratamiento de este rubro tanto a las consecuencias patrimoniales de la incapacidad como otras facetas relacionadas con lo espiritual (la imposibilidad de realizar ciertas actividades no lucrativas que llevaba adelante la víctima, tales como deportes y otras vinculadas al esparcimiento y la vida de relación), pues tal tesitura importa generar un doble resarcimiento por el mismo perjuicio, que sería valorado, primero, para fijar la indemnización por incapacidad sobreviniente, y luego, por el daño moral.-

   De modo que el análisis a efectuar se circunscribirá a las consecuencias patrimoniales de la incapacidad sobreviniente, partiendo de la premisa –sostenida por la enorme mayoría de la doctrina nacional, lo que me exime de mayores citas– según la cual la integridad física no tiene valor económico en sí misma, sino en función de lo que la persona produce o puede producir (cf. voto de Sebastián Picasso en: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala A, "Piñeiro, Gabriel Alberto c/ Ausilli, José Luis y otros s/ daños y perjuicios", del 10/11/11, entre otros). Se trata, en última instancia, de un lucro cesante actual o futuro, derivado de la lesión sufrida por la víctima (Ramón D. Pizarro y Carlos G. Vallespinos, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, cit., t. 4, p. 305)

   Al momento de la fractura, la señora M. se encontraba jubilada y desempeñaba tareas como ama de casa en el hogar constituido con su esposo, J.C.S.  Se ha señalado en la doctrina que aun contándose con el mejor y más intenso servicio doméstico, no deja de estar presente la mujer –o su cónyuge– en múltiples actividades cotidianas: no sólo ya en labores manuales, sino ejerciendo además la vigilancia de estudios, regulación y control de horarios, preocupación por la asistencia médica y salud espiritual de la familia, etcétera. Tareas éstas que son indelegables en gran medida, hasta el punto de que deben cumplirse personalmente en su mayoría a pesar de contarse con la más eficiente colaboración rentada de terceros. Si bien ninguna empleada a sueldo podría reemplazar todo el esfuerzo de la mujer que es madre de familia, el sueldo del personal doméstico puede constituir una pauta básica para evaluar la indemnización, pero aumentado en función de las circunstancias antedichas (cf. Matilde Zavala de González, Resarcimiento de daños, cit., t. 2a, pp. 353/354). La prudencia judicial es insustituible en materia de cuantificación de estos daños y debe evitarse caer en una irrisoriedad que convierta a la indemnización en una declamación de principios sin traducción económica o una exageración que convierta en víctima al responsable. Ha de tenerse presente que lo indemnizado es el daño material sufrido por la víctima o los damnificados indirectos, y que él no tiene ninguna vinculación con el daño moral que padezcan (cf. Carlos A. Parellada, "La indemnización de daños personales del ‘ama de casa’. Procedencia y cuantificación", en La Ley Gran Cuyo, t. 2008 (junio), p. 411).-

   En este contexto, una vez deslindada la incidencia causal de factores ajenos a la referida falta de prestaciones durante la internación domiciliaria, ponderando las circunstancias personales de la víctima y sin perjuicio del resarcimiento del gasto por contratación de personal doméstico (considerando XV), considero apropiado ajustar la indemnización en la suma de diez mil pesos ($10 000).-

   XIV. Con respecto al grado de incapacidad psíquica que habría sobrevenido, la parte actora se limitó a peticionar que se hiciera lugar al resarcimiento del "daño psíquico $90.000 como se pidió en la demanda" (v. fs. 1110, III agravio in fine).-

   Estimo que la escueta mención realizada no es una crítica concreta y razonada de esta parte de la sentencia, sino que la apelante se ha limitado a expresar su disconformidad con lo decidido y a reiterar –por vía de una remisión– los argumentos esgrimidos con anterioridad.-

   En particular, no se rebatieron los fundamentos expresados por la juez de grado en cuanto a que no pudo comprobarse el estado psicológico de la señora M., principalmente por la ausencia de un informe pericial.-

   En este orden de ideas, se ha definido a la expresión de agravios como el acto mediante el que, fundando la apelación, el recurrente refuta total o parcialmente las conclusiones establecidas por la sentencia en lo que atañe a la apreciación de los hechos o de la prueba o de la aplicación de las normas jurídicas (cf. Lino E. Palacio, Derecho procesal civil, 2ª edición, 4ª reimpresión, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, t. V, p. 266).-

   Por tanto, toda vez que la presentación de la parte actora referida a la cuestión no cumple con los requisitos señalados, no debe hacerse lugar a lo planteado.-

   XV. La parte actora también reclamó por los gastos emergentes durante el período en el que la señora M. se encontró bajo internación domiciliaria. Al respecto, se precisó que el señor J.C.S. debió realizar importantes erogaciones en viáticos, contratación de personal doméstico y de los servicios de una enfermera, así como gastos de farmacia (v. fs. 53, apartado IX, punto d).-

   En primer lugar, cabe advertir que no se han aportado constancias que acrediten las afirmaciones vertidas en la demanda en cuanto a la contratación de personal doméstico y de enfermería, si bien es cierto que su necesidad puede inferirse del conjunto de la prueba producida sobre el estado de salud de la actora durante el período en cuestión.-

   En torno a la admisibilidad de la indemnización por gastos médicos, de farmacia y de traslado rige un criterio amplio. Para su acogimiento no se exigen los comprobantes respectivos, pues se presume su erogación en orden a la entidad de las lesiones inferidas a la víctima y del tratamiento al que fuera sometida. Sin perjuicio de ello, es necesario el apoyo del informe pericial médico o de las historias clínicas originadas en los establecimientos hospitalarios intervinientes.-

   A fin de ratificar la procedencia de la indemnización resultan suficientes las historias clínicas acompañadas, las conclusiones vertidas por el perito médico forense en sus dictámenes y las constancias obrantes en el expediente bajo el que tramitó la acción de amparo mediante la que la actora peticionó a la OBSBA que se le brindaran las prestaciones debidas.-

   Más allá de que no se han acreditado fehacientemente los gastos, siendo conteste la jurisprudencia en reconocer su procedencia en la medida que lo justifique el daño sufrido y quedando librado al prudente arbitrio judicial de su importancia, estimo que corresponde confirmar tanto la procedencia como la cuantía del resarcimiento determinado para este rubro en la sentencia apelada (vgr. $8000).-

   XVI. Como se ha adelantado, entre la señora Z.M. y la OBSBA existía un contrato, que fue incumplido por esta última al no brindar las prestaciones médicas correspondientes a la internación domiciliaria. Ello impone el encuadre del resarcimiento del daño moral dentro la órbita contractual y en los términos del artículo 522 del Código Civil.-

   La concepción según la que, en el campo contractual, resultaría facultativo del juez conceder o no una reparación en concepto de daño moral nace de un triple equívoco. En primer término, se olvida que –particularmente a partir del desarrollo de la obligación de seguridad– la responsabilidad contractual tutela también la persona y los bienes del acreedor, razón por la que no corresponde efectuar ninguna diferencia con la delictual en punto a la procedencia más o menos amplia de la reparación del daño moral. En segundo término, no es exacto que en la responsabilidad extracontractual el resarcimiento del daño moral proceda siempre de manera automática; tanto en materia contractual como aquiliana es necesario acreditar la efectiva producción del perjuicio extrapatrimonial. Por último, la interpretación literal del vocablo "podrá" empleado por el artículo 522 no sólo conduce a una inaceptable consagración de la arbitrariedad del juez (pues, ¿qué otro parámetro habría para que proceda el resarcimiento que la efectiva existencia del daño?, ¿podría el juzgador decidir no resarcirlo si está acreditado?), sino que tampoco tiene en cuenta que no sólo aquí, sino también en otras partes del Código, ese término es empleado con un sentido imperativo, para indicar que el juez deberá hacer tal o cual cosa (vgr. art. 1185 bis del Código Civil). En definitiva, probada la existencia del daño moral, tanto en la órbita contractual como en la extracontractual, debe ordenarse su reparación, si así se hubiere solicitado oportunamente y siempre que quien la requiriere esté legitimado (cf. Sebastián Picasso, La singularidad de la responsabilidad contractual. Una teoría sobre la persistencia de la responsabilidad contractual frente a la unidad del fenómeno resarcitorio, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, pp. 96/99).-

   Sentado lo expuesto, cabe destacar que el daño moral constituye una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, por una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquél al que se hallaba antes del hecho y anímicamente perjudicial, que debe ser reparado con sentido resarcitorio (cf. Ramón D. Pizarro, Daño moral, Hammurabi, 2ª edición, Buenos Aires, 2004, p. 43). Más específicamente, se ha señalado que a diferencia del daño patrimonial, que repercute sobre lo que el sujeto tiene, el daño moral incide sobre lo que la persona es. Implica un defecto existencial en relación con la situación de la víctima precedente al hecho (cf. Matilde Zavala de González, Tratado de daños a las personas. Resarcimiento del daño moral, Astrea, Buenos Aires, 2009, p. 1).-

   A los efectos de establecer una indemnización por este rubro tiene que preverse que el resarcimiento debe guardar razonable relación con las proyecciones de la persona en sus esferas existencial y psíquica, de sus padecimientos, de su dolor físico, de sus miedos, angustias y sufrimientos.-

   En su presentación inicial, la actora relató que sus padecimientos se vieron agravados por la inadecuada atención domiciliaria que le dispensara la obra social cuando se encontraba convaleciente de una cirugía de Hartmann y como ello afectó los distintos aspectos de su vida (v. fs. 53/54, apartado IX, punto f).-

   En tal sentido, las constancias obrantes en estos autos y en la causa referida a la acción de amparo que se vio obligada a iniciar para obtener prestaciones médicas en su domicilio dan cuenta de que la señora M. experimentó una sensación de abandono durante seis meses cuando se encontraba en una situación vulnerable por su estado de salud. Así como un desmedro en su integridad física, en particular referido a la forma de movilizarse que afectó su autonomía para desenvolverse en el ámbito doméstico y social.-

   Si bien no hay dudas que la suma a establecer en concepto de daño moral no coloca a la víctima en la misma situación en que se encontraba con anterioridad al incumplimiento de la obra social, de todas formas debe determinarse la indemnización, no para compensar el dolor con dinero, sino para otorgar a la damnificada cierta tranquilidad de espíritu en algunos aspectos de su vida a fin de mitigar sus dolores.-

   Ante el fallecimiento de la señora M. durante el curso del proceso, toda vez que ella ejerció en vida la acción por reparación del daño moral ésta puede ser continuada por sus herederos, esto es, no se extinguió con la muerte de su titular (cf. args. art. 1099 del Código Civil; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en pleno, "Lanzillo, José A. c/ F. Narvaja, Claudio A.", del 7/03/1977, en La Ley, t. 1977-B, p. 84; Carlos A. Calvo Costa, "¿Puede transmitirse la acción resarcitoria del daño moral?", en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, 2003, pp. 183/186; Matilde Zavala de González, Resarcimiento de daños, 2ª edición, 4ª reimpresión, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, t. 2a, pp. 464/475). Lo que estaba en el patrimonio de la fallecida (vgr. crédito al resarcimiento del daño moral) pasa al patrimonio de sus sucesores.-

   En el caso, ponderando la prueba producida, puede asegurarse que el incumplimiento de las prestaciones de salud debidas, junto con el hecho de haber tenido que iniciar en particulares circunstancias de vulnerabilidad distintos reclamos tendientes a remediar tal situación, así como la fractura de cadera y las secuelas que de ella se derivaron han generado en la señora M. angustia y padecimientos espirituales que justifican el resarcimiento de este rubro.-

   Las limitaciones experimentadas en sus posibilidades vitales, indudablemente, han tenido un impacto perjudicial en su ánimo, puesto que perdió parte de la independencia de la que gozaba antes la internación domiciliaria para desenvolverse en todos los aspectos de su rutina cotidiana. En virtud de lo expuesto, considero que la suma de cuarenta y dos mil pesos ($42 000) resulta ajustada a fin de resarcir el daño moral analizado.-

   XVII. La juez de grado rechazó la procedencia del reclamo por daño moral del cónyuge de la señora M., el coactor J.C.S. , en virtud de lo dispuesto por el artículo 1078 del Código Civil en materia de legitimación activa, y destacó que no se había planteado la inconstitucionalidad de la norma (v. fs. 1010/1010 vta.).-

   El señor S. peticionó el resarcimiento del daño moral propio que le fue ocasionado por encontrarse su cónyuge postrada a causa del "abandono de la obra médica", lo que motivó que tuviera que reemplazarla en las labores que ésta desempeñaba como ama de casa, así como brindarle asistencia como sucedáneo de las prestaciones médicas incumplidas por la OBSBA. En el mismo sentido, manifestó que lo ocurrido finalizaba "la vida de amor en pareja" y derivaba en "diversas cuestiones que difícilmente pueda superar" (v. fs. 49/50, apartado IX, punto A). En ocasión de la expresión de agravios, agregó distintos argumentos en torno a la inconstitucionalidad del artículo mencionado (v. fs. 1111/1115, V agravio).-

   En cuanto al encuadre de la cuestión, como una consecuencia necesaria del principio de la relatividad de las convenciones (cf. arts. 503, 1195 y 1199 del Cód. Civil), los terceros que puedan resultar dañados en forma indirecta por un incumplimiento obligacional carecen de acción por daño moral contractual. Dicho perjuicio debe hallar su reparación según las normas que rigen la materia extracontractual, esto es, el artículo 1078 del Código Civil.-

   La obligación recíproca de asistencia material y moral entre los esposos hace a la propia esencia del matrimonio. En modo alguno resultaba posible para el señor S. desvincularse del rol preponderante en la ayuda de su esposa que debió desplegar. Ante la convalecencia de aquélla puede colegirse la necesidad de que él acompañara los reclamos efectuados ante distintas instancias para obtener el cese del incumplimiento, a la par que asumía materialmente la prestación de los servicios no brindados.-

   De las circunstancias reseñadas puede razonablemente inferirse que las molestias o angustias generadas por el incumplimiento de la obra social repercutieron en él con la relevancia necesaria para ser consideradas como daño moral. Ello pues, además, se trata de una persona estrechamente allegada a la damnificada directa, su cónyuge –al momento del hecho– desde hacía treinta y siete años.-

   El señor J.C.S. es un damnificado indirecto, esto es, un tercero afectado en sus derechos o bienes personales como consecuencia del acto ilícito cometido contra la víctima inmediata (cf. arts. 1079 del Cód. Civil y 29 del Código Penal). Es decir, se trata una persona cuya legitimación para reclamar no es reconocida por la clara letra del artículo 1078 del Código Civil, pues del hecho dañoso no resultó la muerte de la damnificada directa.-

   La fundamentación invocada por la doctrina para justificar la restricción se vincula con la necesidad de evitar que puedan invocar el carácter de damnificados por la acción recaída en otros, aquellas personas que presuntamente no han padecido lesión alguna a sus sentimientos, de lo cual tampoco les es dado aportar una prueba difícil y dudosamente convincente (cf. Jorge Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, cit., p. 252). En tal orden de ideas, se ha sostenido que la multiplicidad de damnificados sería aniquiladora para el responsable y excedería manifiestamente los propósitos que fundan la indemnización (cf. Alfredo Orgaz, El daño resarcible, Marcos Lerner, Córdoba, 1992, p. 241).-

   Si bien es cierto que la prueba directa del daño moral es harto dificultosa por tratarse de un asunto relativo a la integridad espiritual de la persona, no lo es menos que su existencia puede inferirse de las circunstancias del hecho y de las cualidades particulares del damnificado, tal y como ocurre en estas actuaciones. En el mismo orden de ideas, no parece atendible el argumento relativo a la concurrencia de un sinnúmero de reclamantes cuando se trata sólo de una persona que reclama su derecho a ser resarcido por un daño cierto. En todo caso, de presentarse eventualmente la alegada profusión de demandantes se impondría analizar la solidez argumental de cada reclamo en particular antes que la imposición de una solución rígida de la que derivan injusticias.-

   Por otra parte, la restricción resulta más compatible con la teoría de la sanción ejemplar, que sostiene que la reparación del daño moral no sería sino una "pena civil" mediante la que se reprueba ejemplarmente la falta cometida por el ofensor. En tal tesitura, una vez sancionado, ya habría expiado su falta al reparar el daño moral del agraviado por el evento y no habría razón para imponerle una nueva sanción a causa del mismo hecho (non bis in idem). Por el contrario, si se sostiene –tal y como lo hace la enorme mayoría de la doctrina y jurisprudencia nacionales– que se trata de procurar un restablecimiento de la situación anímica del lesionado brindándole la posibilidad de compensar con satisfacciones placenteras las aflicciones pasadas, una vez probado el perjuicio moral efectivamente sufrido, se impone su indemnización (v. en tal sentido: Jorge J. Llambías, Tratado de derecho civil: obligaciones, 7ª edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, t. I, pp. 246/248 [nº 262] y 251/252 [nº 265]).-

   Al respecto, es dable recordar que el mandato del "alterum non lædere", entrañablemente vinculado a la idea de reparación, tiene raíz constitucional. En ese sentido, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que "[la responsabilidad que fijan los artículos 1109 y 1113 del Código Civil sólo consagra el principio general establecido en el art. 19 de la Constitución Nacional que prohíbe a los ‘hombres’ perjudicar los derechos de un tercero" (cf. "Gunther, Fernando R. c/ Nación Argentina", en Fallos: 308:1118).-

   Tal y como ocurre con todos los derechos, la reglamentación –que en este caso hace el Código Civil– debe guardar razonabilidad (cf. arts. 14 y 28 de la CN). Asimismo, si bien la garantía constitucional de igualdad ante la ley (cf. art. 16 de la CN) no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, ello es así con tal que la discriminación no sea arbitraria.-

   La solución plasmada en el artículo 1078 del Código Civil, en cuanto entiende que sólo de la pérdida del ser querido puede derivarse daño moral conculca el principio de igualdad de tratamiento jurídico entre damnificados directos e indirectos. Por otro lado, ninguna explicación convincente puede brindarse a propósito de la arbitraria discriminación entre damnificados en su existencia (art. 1078) y en su patrimonio, donde la legitimación es irrestricta (art. 1079). Finalmente, resulta incoherente admitir la acción de ciertos damnificados indirectos (entre ellos, el cónyuge) en afrentas contra el honor (vgr. art. 1080 del Cód. Civil) y no en otras que pueden ser más drásticas (v. en tal sentido: Matilde Zavala de González, Resarcimiento de daños, cit., 2005, t. 5a, pp. 215/220; y Ramón D. Pizarro y Carlos G. Vallespinos, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, cit., t. 4, pp. 339/348).-

   Por otra parte, si bien el planteo de inconstitucionalidad recién fue introducido por la parte actora en ocasión de la expresión de agravios, lo cierto es que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que los jueces están facultados para ejercer de oficio el control de constitucionalidad sin que ello atente contra el principio de división de poderes, pues siendo legítimo el control de constitucionalidad en sí mismo, carece de sentido sostener que no se produce un avance indebido del Poder Judicial cuando media petición de parte y sí cuando no la hay (v. "Mill de Pereyra, Rita y otros c/ Estado de la Provincia de Corrientes s/ demanda contencioso administrativa", del 27/09/2001, en Fallos: 324:3219; "Banco Comercial de Finanzas SA (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/ quiebra", del 19/08/2004, en Fallos: 327:3117; "Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ daños y perjuicios", del 27/11/2012, en Fallos: 335:2333; entre otros).-

   Por otra parte, cabe mencionar que el criterio expuesto, en cuanto a que de las circunstancias particulares de una causa puede resultar la inconstitucionalidad del sistema restrictivo establecido por el artículo 1078 del Código Civil, ha sido adoptado por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires para conceder una reparación en concepto de daño a los progenitores de un menor cuadripléjico a raíz de una mala praxis médica (v. "C., L. A. y otra c/ Hospital Zonal de Agudos General Manuel Belgrano y otros s/ daños y perjuicios", causa Ac. 85129, del 16/05/2007).-

   Por las razones que anteceden, toda vez que existe en el caso un daño cierto en las afecciones más íntimas del señor S. –perjuicio que se encuentra vinculado en una relación causal adecuada con el incumplimiento en las prestaciones a cargo de la ObSBA–, corresponde declarar inconstitucional el segundo párrafo del artículo 1078 del Código Civil y hacer lugar al resarcimiento del daño moral peticionado, el que se cuantifica en la suma de catorce mil pesos ($14.000).-

   XVIII. La parte actora criticó que los importes establecidos en concepto de indemnización se fijaran a la fecha de la sentencia de grado y no a la fecha del hecho dañoso (v. fs. 1110/1111, IV agravio). También cuestionó la tasa de interés, así como que su cómputo se iniciara a partir de la fecha de la sentencia. En tal sentido, solicitó la aplicación de lo resuelto en el fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil dictado en "Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios", del 20 de abril de 2009 (v. fs. 1116/1118, VII agravio).-

   La omisión de la atención médica durante la internación domiciliaria de la señora M. comenzó a partir del 22 de julio de 2009 cuando abandonó el Sanatorio Municipal Doctor Julio Méndez. Fecha a partir de la que corresponde indemnizar el daño moral de Z.M. y de J.C.S. , así como los gastos médicos, de traslado, de farmacia, etc. que se debieron realizarse para paliar la inexistencia de servicio.-

   Por su parte, la caída de la que se derivó la fractura de cadera se produjo el 6 de noviembre del mismo año (v. constancias del servicio de emergencia médica Vittal que lucen a fs. 95). A partir de dicho momento se adeuda el daño físico sobreviniente.-

   Se ha señalado en la doctrina que la ley no contiene ninguna norma que obligue a adoptar un día determinado para servir de base a la indemnización. Esta es una cuestión dependiente de la apreciación judicial, de acuerdo con las circunstancias, y al variar éstas por obra de la inflación la antigua regla de fijar el monto de la indemnización al día en el que el daño se produjo podía –y aún debía– ser apartada y sustituida por otra que asegurara la indemnización plena: fijarlo conforme al día de la sentencia (cf. arg. Alfredo Orgaz, El daño resarcible, cit., pp. 144/147; Jorge Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, cit., p. 210). Por consiguiente, no se advierte arbitrariedad en la resolución apelada cuando fija los importes a la fecha de la sentencia.-

   Asimismo, cabe indicar que el 31 de mayo de 2013 en la causa "Eiben, Francisco c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)", EXP 30370/0, la Cámara del fuero en pleno, por mayoría, resolvió: "I) Fijar la tasa de interés a partir de acuerdo plenario en caso de ausencia de convención o leyes especiales que establezcan una tasa especial. II) Aplicar a los montos reconocidos en los decisorios judiciales el promedio que resulte de las sumas líquidas que se obtengan de (i) la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina y de (ii) la tasa pasiva promedio que publica el BCRA (comunicado 14.290). Ello, desde el momento de la producción del daño o inicio de la mora y hasta el efectivo pago (cumplimiento de la sentencia). Con excepción de aquellos supuestos en los que los jueces fijen indemnizaciones a valores actuales, en los que deberán aplicar una tasa pura del 6% anual por el período comprendido entre la mora y la fecha de la sentencia y, a partir de allí, el promedio de tasas que resulte conforme a la operación que, por mayoría, aquí se establece".-

   Dejando a salvo mi disidencia respecto a lo resuelto, conforme a los fundamentos allí expresados, entiendo que corresponde su aplicación al caso.-

   Por tanto, corresponde hacer lugar parcialmente al planteo realizado y, en consecuencia: a) establecer la aplicación una tasa pura del 6% anual para el período comprendido entre la mora (vgr. 22/07/2009 o 6/11/2009, siguiendo la discriminación efectuada anteriormente) y la fecha de la sentencia de grado (vgr. 21/08/2013); y b) confirmar lo resuelto en la sentencia apelada en cuanto a que desde tal fecha hasta el efectivo pago será aplicable el promedio de tasas establecido en el plenario mencionado.-

   XIX. La codemandada E. M. B. cuestionó que, tras rechazar la acción en su contra, la juez de grado impusiera las costas en el orden causado "teniendo en consideración que la actora pudo creerse con motivos para reclamar en los términos en que lo hizo" (v. fs. 1002).-

   Al respecto cabe recordar que los actores atribuyeron las lesiones padecidas al "tratamiento anestésico" (v. fs. 36, apartado I) y, en concreto, fundaron tal imputación en que "[l]a falta de vigilancia de la anestesista sobre la actividad de los otros galenos y del funcionamiento de los aparatos la hacen responsable por negligencia ya que de haber estado atenta y actuado con la debida diligencia, pudo evitar total o parcialmente la perforación sufrida por la paciente" (v. fs. 40).-

   Toda vez que los argumentos esgrimidos en nada se relacionan con la labor autónoma que desempeña un anestesiólogo dentro del marco de actuación de cualquier equipo médico, cabe descartar que existieran motivos suficientes para iniciar la demanda contra la doctora B.. En efecto, la parte actora pareciera confundir el rol desempeñado por la profesional con aquel que le incumbe a un jefe de equipo médico.-

   En este contexto, corresponde revocar la sentencia de grado e imponer las costas de ambas instancias a la parte actora, pues no se advierten motivos para apartarse del principio general que rige la materia (cf. art. 62 del CCAyT).-

   XX. En el resto de los casos, en cuanto a las costas de ambas instancias, considero que las vinculadas con la actuación desplegada en relación con la video colonoscopía por los doctores R. E. F., R. A. G. M. y M. L. U. deben recaer sobre la actora, toda vez que ha resultado vencida y no existen motivos para apartarse del principio general que rige la materia (cf. art. 62 del CCAyT).-

   En lo concerniente al desempeño de la OBSBA se encuentran involucrados: a) por un lado, eventos vinculados con la realización de la video colonoscopía; y b) por otro, lo derivado del servicio prestado en forma deficiente durante la internación domiciliaria. Por consiguiente, corresponde que éstas sean impuestas en el orden causado, atento la existencia de vencimientos parciales y mutuos (cf. art. 65 del CCAyT).-

   XXI. Por los argumentos expuestos y, en caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo: 1) Confirmar la imposición de costas efectuada en la resolución de fs. 417; 2) Revocar la sentencia de grado en cuanto hace lugar a la demanda contra R. E. F., R. A. G. M. y M. L. U. y, extensivamente contra la citada en garantía Seguros Médicos SA, por mala praxis; así como en lo concerniente a las costas vinculadas con la participación de E. M. B.; todo ello con costas de ambas instancias a la parte actora vencida (cf. art. 62 del CCAyT); 3) Hacer lugar a la demanda contra la OBSBA por los daños derivados de la falta de atención médica durante la internación domiciliaria de la actora y, por tanto, condenarla a abonar la suma de setenta y cuatro mil pesos ($74 000), declarándose al efecto la inconstitucionalidad del artículo 1078, segundo párrafo, del Código Civil. Con costas de ambas instancias en el orden causado (cf. art. 65 del CCAyT); 4) Disponer que la tasa de interés aplicable sea la precisada en el considerando XVIII de este voto; y 5) Diferir la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes en esta instancia al momento procesal oportuno.-

   A la cuestión planteada, el Dr. Hugo R. Zuleta dijo:

   I.- Me remito al relato de los hechos efectuado en los considerandos I-III del voto de la Dra. Seijas y adhiero a lo propuesto en los considerandos IV (costas por el incidente de falta de legitimación pasiva), X (responsabilidad de la OSBA por la falta de prestación médica obligatoria), XIV (agravio desierto), XVII (daño moral del Sr. S. ), XVIII (intereses), XIX (apelación de costas de la codemandada B.). En cambio, disiento respecto de los temas que trataré a continuación:

   II.- Responsabilidad del Dr. E. F.-

   El Dr. E. F. alegó que el estudio que ordenó era necesario para descartar un posible caso de cáncer colorrectal. Agregó que los estudios señalados por la actora como alternativas menos invasivas no otorgaban la posibilidad de obtener la localización exacta de las lesiones, realizar biopsias, etc.-

   Asimismo, hizo referencia al comprometido estado de salud de la causante.-

   Ahora bien, la magistrada de primer grado tuvo en especial consideración el hecho de que la patología tumoral ya había sido descartada con una viodeocolonoscopia anterior y se había efectuado un diagnóstico de certeza de enfermedad diverticular de colon. También la forma en que los riesgos de un estudio de este tipo se acrecentaban en un paciente con los antecedentes médicos de la causante. Por estas circunstancias consideró que el Dr. F. no había actuado "con la debida diligencia y presteza que se le exige a todo profesional médico y que ameritaba la ocasión, ello a fin de evaluar los pasos a seguir, empelando su sapiencia de acuerdo a sus conocimientos y experiencia" (fs. 1000 vta.).-

   El codemandado no refutó el argumento de la magistrada. Se limitó a señalar que el estudio anterior (VCC) se había realizado en forma incompleta, mas no efectuó consideración alguna con respecto al resultado arrojado. Insistió, además, en destacar el deficiente estado de salud de la Sra. M.-

   Al respecto cabe señalar que la especial predisposición de la causante a sufrir ciertas complicaciones –atento sus enfermedades preexistentes- no exime de responsabilidad al profesional; por el contrario, implica que debió tomar las precauciones que el caso ameritaba, evitando, en lo posible, ordenar estudios invasivos innecesarios.-

   Por las razones expuestas, el agravio no puede prosperar.-

   III.- Validez del formulario de consentimiento informado suscripto. Responsabilidad de los médicos endoscopistas, Dres. G. y U.-

   Si bien adhiero a lo sostenido por mi colega en torno al correcto actuar de los profesionales durante la videocolonoscopía (considerando VI y VIII), disiento con lo manifestado en relación con el consentimiento informado suscripto por la paciente el 14 de julio 2009 (considerando VII) y, en consecuencia, en torno a la declaración de falta de responsabilidad de los médicos endoscopistas.-

   Tal como lo señalara la Dra. Seijas, si bien no se había sancionado la Ley de Derechos del Paciente a la fecha del estudio, se encontraba vigente la Ley Básica de Salud de la Ciudad de Buenos Aires, que establecía para los galenos la doble obligación de solicitar el consentimiento de sus pacientes para realizar estudios o tratamientos y de otorgarles toda la información necesaria a fin de que tomara la decisión de someterse, o no, a la práctica.-

   Ahora bien, la ausencia de formas a la que hace referencia mi colega no era total. Nótese, por ejemplo, que el Decreto Reglamentario 208/2001 establecía que "una síntesis de la información brindada por el profesional actuante debía quedar registrada en la Historia Clínica o registros profesionales con fecha, firma del profesional, aclaración y número de Matrícula. En idéntica forma debía registrarse la declaración de voluntad del paciente que aceptaba o rechazaba el estudio o tratamiento propuesto" (art. 4, inc. h, punto 4).-

   Un formulario genérico en el que se asienta que se le advirtieron al paciente "los riesgos eventuales del procedimiento" y "las reacciones inesperadas del organismo" no da fe alguna de la información otorgada.-

   Es de presumir que el paciente, en general, no tiene conocimiento médico alguno. Por ende, desconoce la extensión de los conjuntos "riesgos" y "reacciones inesperadas". Informar acerca de los riesgos requiere mencionarlos individualmente. En otras palabras, no se puede asegurar que se le informó todo, cuando no sabe qué es todo.-

   El formulario suscripto, por tanto, carece de validez. Ergo, los profesionales incumplieron con la obligación establecida en el decreto reglamentario.-

   Ahora bien, resta analizar las consecuencias de la falta de consentimiento informado.-

   A primera vista pareciera que la idea de asignarle responsabilidad a un profesional que llevó a cabo un estudio en debida forma resulta cuestionable. Es evidente que no es la falta de información lo que provoca el daño y, en este sentido, no se vislumbra la relación causal entre la omisión del profesional y los perjuicios sufridos por el paciente.-

   No obstante, las dudas son superables cuando se enfoca el tema en torno a la autonomía de la voluntad del paciente y su derecho a aceptar, o no, determinado riesgo.-

   Es que el quid del consentimiento radica en el hecho de que sea el paciente el que elija qué riesgos correr. Que elabore, con la información suficiente, su propio balance de posibles reveses y beneficios, y elija, en consecuencia, el camino a seguir.-

   En el caso, la causante, de haber sabido que la perforación de colon era un riesgo, si bien poco probable, posible del estudio al que se sometía, podría haber optado por no realizárselo. La asunción o rechazo de los riesgos era su facultad, su derecho, y fue vulnerado. En este contexto, resulta justificado que el profesional que omitió dar la debida información responda por los daños que el estudio, aun correctamente realizado, provocó.-

   IV.- Responsabilidad de la OSBA por los daños provocados a raíz de la realización de la videocolonoscopia.-

   Probada la existencia de mala praxis de los profesionales intervinientes, corresponde responsabilizar a la obra social. En torno a este punto, y en honor a la brevedad, me remito a los argumentos sostenidos por mi colega preopinante en el considerando IX de su voto (párrafos 2 a 4).-

   V.- Sumas indemnizatorias.-

   Corresponde, desestimados los agravios relativos a la falta de responsabilidad de los profesionales E.F., G. y U., ingresar en el análisis de las críticas formuladas contra los montos indemnizatorios reconocidos en primera instancia.-

   En torno a esta cuestión la parte actora apela las sumas estipuladas en concepto de daño físico y daño moral, por considerarlos exiguos. Se agravia, a su vez, por el rechazo de la pretensiones en concepto de daño psicológico -de la causante y su esposo, proyecto de vida y daño moral –estos últimos solicitados por el Sr. S. -.-

   Los doctores G. y U., en tanto, apelaron los montos reconocidos en concepto de daño material y moral (fs. 1083). Los restantes codemandados no formularon agravios en cuanto a las sumas reconocidas.-

   V.a) Tal como lo adelantara en el punto 1, adhiero a lo propuesto por mi colega en torno a declarar desierto el agravio de la parte actora relativo al daño psicológico (considerando XIV de su voto).-

   Entiendo, asimismo, que deben correr la misma suerte los agravios de los codemandados G. y U.. Nótese que los codemandados manifiestan su desacuerdo en torno al "daño material" otorgado en cuatro líneas. No fundamentan crítica alguna, sólo manifiestan su disconformidad con lo decidido en primera instancia. En cuanto al daño moral, se limitan a señalar que no se puede superponer con el rubro daño psicológico, mas la sentencia de primer grado rechazó la suma pretendida por este último concepto. Carece de sentido, por tanto, la crítica esbozada.-

   V.b) Daño físico.-
  

   La parte actora ataca el monto indemnizatorio reconocido en primera instancia por este concepto. Alega que es exiguo, puesto que la sentenciante no consideró que, en el caso, la causante falleció como consecuencia mediata de la mala praxis de la que fue víctima.-

   Ahora bien, no existen pruebas que acrediten una vinculación adecuada entre los hechos estudiados y el óbito de la Sra. M., ocurrido el 3 de noviembre de 2010.-

   Por el contrario, el perito médico fue contundente en cuanto a que no existía relación causal inmediata o mediata entre la colonostomía –necesaria luego de la perforación de colon- y el fallecimiento de la causante (575/576).-

   Asimismo, tampoco se ha acreditado que la gravedad del cuadro presentado por la causante al momento de su última internación, motivada por un deterioro cognitivo progresivo e insuficiencia respiratoria (fs. 396), sea consecuencia de una deficiente prestación de servicios de la obra social –en cuanto a la internación domiciliaria-.-

   Atento lo expuesto, corresponde desestimar el agravio en estudio.-

   V.c) Daño moral

   La magistrada fijó en concepto de indemnización por este rubro la suma de $75.000. La parte actora apeló el monto por considerarlo exiguo.-

   Por su carácter subjetivo, es difícil determinar la dimensión económica como respuesta al daño moral. Su entidad se traduce en vivencias personales del afectado y en general no se exterioriza fácilmente. Para fijar su cuantía, el juzgador ha de sortear las dificultades de imaginar el dolor que el evento produjo en la esfera íntima del actor, y que no ha experimentado por sí mismo, para luego transformarlo en una reparación en dinero que compense el dolor y el trastorno espiritual sufrido; motivos éstos por los que el magistrado, más que en cualquier otro rubro, debe atenerse a una prudente apreciación y a las características particulares de la causa (CNCiv., Sala "L", "Espinosa Jorge c/ Aerolíneas Argentinas", J.A., 1993-I-13, del 30-12-91).-

   El principal criterio para evaluar la razonabilidad de la estimación es, entonces, la propia práctica judicial y, en el caso, no se advierte que el a quo se haya apartado sustancialmente de ella.-

   Por lo tanto, en vista de las dificultades que importa establecer una suma indemnizatoria en concepto de daño no patrimonial, así como que no hay apartamiento sustancial de la práctica judicial, ni se advierte una arbitrariedad manifiesta, cabe estar a lo establecido por el juez de primera instancia.-

   VI.- Tal como lo adelantara en el punto 1, adhiero a lo propuesto por mi colega en torno a la tasa de interés aplicable. No obstante, dado el modo en que propongo resolver, disiento parcialmente en cuanto a la fecha a partir de la cual deben computarse.-

   Toda vez que, a diferencia de mi colega, encuentro responsables a los Dres. E.F., U. y G. por los daños provocados a la causante a raíz de la videocolonoscopia a la que fue sometida, entiendo que los intereses correspondientes a los montos tendientes a indemnizar los daños derivados del estudio -cincuenta por ciento de las sumas otorgadas en concepto de daño físico y moral- deben computarse desde el 14 de julio de 2009, fecha en la que fue realizado.-

   En cambio, entiendo que los intereses correspondientes a los montos restantes deberían computarse tal como lo propició mi colega preopinante: a.- Desde el 6 de noviembre de 2009, aquellos tendientes a resarcir el daño físico sufrido por la caída desde la cama (cincuenta por ciento del monto total estipulado en concepto de daño físico) y, b.- desde el 22 de julio de 2009, fecha de inicio de la internación domiciliaria, los intereses correspondientes al daño moral provocado a raíz de la deficiente prestación de servicio (cincuenta por ciento del daño moral a la causante y la totalidad del daño moral reconocido en favor del Sr. S. ).-

   VII.- Por último, corresponde abordar el agravio referido al alcance de responsabilidad de los condenados.-

   La sentencia de primera instancia estipuló: "las partes codemandadas responsables (médicos y obra social) se encuentran obligadas [en forma concurrente al pago de la condena hasta la concurrencia del 50% de la misma y respecto al restante 50%, únicamente podrá reclamarse su pago a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires". A su vez, hizo extensiva la responsabilidad a las compañías aseguradoras de los profesionales condenados hasta el límite de la cobertura de las respectivas pólizas (fs. 1006).-

   La parte actora se agravia en torno a este punto por cuanto "no impone la solidaridad entre los siete codemandados".-

   Vale aclarar, como primer punto, que la sentencia se encuentra firme en cuanto descarta la incidencia causal que tuvo la realización de la colonoscopía en los daños producidos con posterioridad a que se dispusiera la internación domiciliaria de la señora M., puesto que tal hecho resultó desplazado por la deficiente prestación de servicios que al efecto brindó la OSBA, la que se erigió en causa nueva. En este contexto, y toda vez que los montos reconocidos en primera instancia tienden a resarcir los daños provocados por las dos causas (estudio VCC e incorrecta prestación de servicio) resulta justificado que se limite el monto por el cual los médicos deben responder a un 50% de las sumas estipuladas y, por ende, se establezca que por el porcentaje restante sólo resulta obligada la obra social. Por su parte, en cuanto a la obligación con múltiples deudores –representada por el 50% del monto de condena fijado en la anterior instancia–, considero que no existe agravio. Ello así puesto que la parte actora está habilitada a reclamar, de igual manera, el pago de esa deuda común a cualquiera de sus codeudores, ya sea que la obligación sea considerada concurrente o solidaria.-

   Por tanto, entiendo que el agravio debe ser rechazado.-

   VIII.- Por los argumentos expuestos, propongo al acuerdo confirmar la sentencia atacada con excepción de los siguientes puntos.-

   1) Condenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires a abonar al Sr. J.C.S. -damnificado indirecto- en concepto de daño moral , la suma de catorce mil pesos ($14.000), declarándose al efecto la inconstitucionalidad del artículo 1078, segundo párrafo, del Código Civil y,

   2) Disponer que la tasa de interés aplicable sea la precisada en el considerando XVIII del voto de la Dra. Seijas, los que se devengaran a partir de las fechas señaladas en el Considerando VI de este voto.-

   3) Disponer que las costas vinculadas a la participación de la Dra. B. sean impuestas a la parte actora (art. 62 CCAyT).-

   4) Disponer que las costas vinculadas a la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires sean afrontadas por la parte actora (art. 62 CCAyT).-

   Por último, propongo que las costas de la presente instancia sean afrontadas por los demandados vencidos -en la forma y proporción establecida en el Considerando VII de este voto-, con excepción de las ocasionadas en virtud de la participación de la Dra. B., que corresponde sean impuestas a la parte actora (art. 62 CCAyT).-

   A la cuestión planteada, el Dr. Esteban Centanaro dijo:

   I. Adhiero al relato de los hechos efectuado por la Dra. Seijas, así como también a la solución propiciada en los puntos IV, X, XIV y XIX de su voto.-

   En el mismo sentido, coincido con la decisión propuesta por el Dr. Zuleta en los puntos II, III IV, V, VI y VII, con las siguientes consideraciones.-

   II. Con relación al recurso de apelación presentado por el Dr. E.F. cabe recordar que el escrito de expresión de agravios es el acto mediante el cual, fundando la apelación, el recurrente refuta total o parcialmente las conclusiones establecidas por la sentencia en lo que atañe a la apreciación de los hechos o de la prueba o a la aplicación de las normas jurídicas.-

   En relación a su naturaleza jurídica, señalan Fenochietto-Arazi (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Astrea, Bs. As., 1993, tº 1, p. 939, § 1; con cita de Carnelutti, Sistema, III, p. 639) que la expresión de agravios " ...tiene la trascendencia de una demanda destinada a abrir la segunda instancia, pues sin expresión de agravios el tribunal se halla imposibilitado de entrar a verificar la justicia o injusticia del acto apelado ... sin ella en nuestra legislación no hay juicio de apelación".-

   En el sub lite, corresponde puntualizar que el memorial presentado, en su mayoría, resulta una reproducción de los fundamentos expuestos en la contestación de demanda obrante a fs. 279/286 y las consideraciones efectuadas en torno a la prueba pericial efectuada en autos no contiene una crítica concreta y razonada del fundamento dado por la magistrada de la instancia. En este sentido, vale mencionar que frente al razonamiento seguido por la a quo en torno a que, de acuerdo con el cuadro clínico de la actora y los resultados de los estudios anteriores, el galeno no había actuado con la debida diligencia al ordenar la videocolonoscopia, el recurrente se limitó a reiterar las defensas expuestas en su contestación de demanda e insistir en que las lesiones sufridas por la actora y su posterior fallecimiento se debieron a su estado de salud, sin contradecir ni criticar con suficiencia la sentencia apelada.-

   Cabe recordar que la expresión de agravios "...constituye una verdadera ´demanda de impugnación´, que fija los límites de los agravios y el respectivo conocimiento del recurso por el Tribunal, debiendo contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas" (conf. Fenochietto, Carlos E., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, To. II, Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 35).-

   Asimismo, se ha dicho que: "El contenido u objeto de la impugnación lo constituye la crítica precisa de cuáles son los errores que contiene la resolución, sea en la apreciación de los hechos o en la aplicación del derecho. Crítica razonada, que no se sustituye con una mera discrepancia, sino que implica el estudio de los considerandos del juzgador, demostrando a la Cámara las equivocadas deducciones, inducciones, conjeturas u omisiones sobre las distintas cuestiones resueltas... La parte del fallo no impugnado o criticado insuficientemente, como sanción al recurrente, quedará consentida, pues reiteramos, la demanda de impugnación viene a determinar los agravios y capítulos que se someten a la Cámara..." (conf. Fenochietto, Carlos E., ob. cit., p. 98/99).-

   En igual línea de pensamiento, se ha expuesto que, la expresión de agravios debe señalar parte por parte los errores fundamentales de la sentencia y aportar la demostración de que es errónea, injusta o contraria a derecho, la remisión a otras piezas de los autos no resulta suficiente (conf. Frochman, Manuel I., Tratado de los recursos en el proceso civil, Bs. As., 1969, p. 152).-

   En idéntico sentido, Fassi ha sostenido que la mentada "expresión" debe contener un análisis razonado de dicha sentencia y una demostración de los motivos que se tienen para considerar que ella es errónea (conf. Fassi, Santiago, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, To. I, Astrea, Buenos Aires, 1971, p. 473).-

   Palacio, por su parte, manifiesta que todo recurso se halla supeditado a los requisitos de admisibilidad y fundabilidad. En tal orden, es admisible cuando posibilita el examen de los agravios invocados por el recurrente. Es fundado cuando en razón de su contenido substancial, resulta apropiado para la obtención de una resolución que reforme, modifique, amplíe o anule la resolución impugnada (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, To. V, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1993, p. 42, núm. 526).-

   Agrega este último autor, que la expresión de agravios es una alegación crítica e indirecta. No constituyen expresiones de agravios idóneas las afirmaciones genéricas sobre la prueba omitiéndose precisar el yerro o desacierto en que incurrió el juez en sus argumentos sobre aquella; el sentimiento con la interpretación judicial sin suministrar bases jurídicas a un distinto punto de vista; la mera disconformidad con la sentencia por considerarla equivocada o injusta o las generalizaciones y apreciaciones subjetivas que no cuestionan concretamente las conclusiones de la sentencia apelada; de igual manera ocurre cuando el apelante se remite a presentaciones anteriores pretendiendo dar por reproducidos ciertos argumentos (cfr. Palacio, Lino E., ob. cit., p. 266/267).-

   A la luz de los requisitos reseñados, estimo que los agravios expuestos por el codemandado no cuentan con la clase de argumentación jurídica que se adecue a las exigencias de fundabilidad que prescribe el art. 236 del código local.-

   III. Con relación al formulario de consentimiento informado, vale mencionar que, en cuanto a la información que los médicos deben trasladas a los pacientes, la doctrina ha referido que no se le puede escatimar al paciente el conocimiento de su estado de salud, posibilidad de curación o incurabilidad, terapias más aconsejables, etc.-

   Una vez informado el paciente sobre cuál es su estado y posibilidades, el médico debe asesorar al paciente sobre cuál es su opinión al respecto del mejor tratamiento posible para su caso y de los riesgos de encararlo o de rehusarlo.-

   Cumplidos estos deberes, el médico debe requerir el consentimiento del paciente para la práctica que le hubiese sugerido (conf. López Mesa, Marcelo J., "Teoría general de la responsabilidad civil médica en el Derecho argentino y comparado" en Tratado de Responsabilidad Médica. Responsabilidad civil, penal y hospitalaria, Ubijus-Legis, p. 42 y ss).Así, el citado autor ha dicho que, la información que el médico brinde al paciente debe ser correcta y veraz porque la ciencia –toda ciencia- exige datos correctos y verificables y no puede basarse en suposiciones. De esta manera se podrá brindar información completa, adecuada y veraz.-

   Además, no solo deberá precisarse sobre la patología, la naturaleza y objetivo del acto médico sino además los riesgos, molestias y efectos. Puesto que existirán riesgos genéricos (que pueden esperarse como probables en casos similares, según el estado y conocimiento de la ciencia); riesgos personalizados (que dependen de las condiciones peculiares y de la patología a tratar) y también deberán precisarse las mutilaciones, limitaciones funcionales y minusvalías que el acto médico propuesto puede acarrear.-

   De igual manera, deberá informarse acerca de los dolores, cicatrices e imposibilidades físicas temporales o permanentes que quedarán probablemente en el enfermo, a consecuencia de la práctica recomendada, ya que el paciente tiene derecho a saber cuáles son las limitaciones físicas que le quedaran si opta por realizar el tratamiento o intervención aconsejada por su médico (conf. López Mesa, Marcelo J., "Teoría general de la responsabilidad civil…", op. cit., p. 309 y ss).-

   Ahora bien, de la copia obrante a fs. 639 del formulario de consentimiento surge que se habría informado a la actora de "…los riesgos eventuales del procedimiento y de las reacciones inesperadas de mi organismo imposibles de prever mediante la aplicación de métodos aconsejados en la medicina actual…". Es decir, la Sra. M. –por intermedio de su marido- prestó su consentimiento a partir de una información que, se intuye, fue verbal, puesto que su manifestación de voluntad fue a través de un formulario preimpreso (confr. doctr. causa "Caruso Alejandra Silvana c/ GCBA s/ Daños y perjuicios", expte. EXP 1329/0, sentencia del 10-8-2011, Sala II).-

   En consecuencia, de la lectura del instrumento no se aprecia que se le haya informado a la actora puntualmente de la posibilidad de una eventual perforación de colón, complicación que, de acuerdo con lo informado por el médico forense a fs. 445, resulta una consecuencia estadísticamente probable y más en el cuadro clínico de la actora que era conocido por los profesionales intervinientes (v. fs. 641/642).-

   En este sentido, asiste razón a la actora en que debió haber sido informada adecuadamente de los presuntos riesgos del estudio médico indicado a fin de permitirle evaluar su aceptación.-

   En tales condiciones, estimo que el formulario de consentimiento no prueba de forma determinante que la información brindada a la Sra. M. fuera suficiente para permitir su sometimiento voluntario a la práctica y, con ello, la asunción de los riegos que aquella pudiera provocarle.-

   Por lo expuesto, cabe concluir que si bien no se ha incurrido en una inadecuada actuación de la práctica médica, no lo es menos que se debió informar más ampliamente sobre los riegos que involucraba el procedimiento en cuestión. Ante estas consideraciones, estimo que deberá responsabilizarse a los Dres. G. y U. por la falta de información adecuada y precisa.-

   IV. Con relación a la responsabilidad de la Obra Social por los daños provocados por la realización de estudio endoscópico, cabe señalar que, al expresar sus agravios, la codemandada no cuestionó el fundamento jurídico expuesto por la magistrada de grado en el punto 6. b) de su sentencia [v. puntualmente fs.1002/1004] razón por la cual debe tenérsela como firme y por ende irrevisable por este Tribunal.-

   En este punto, debe recordarse que todos aquellos puntos que no han sido objeto de agravio se encuentran firmes y por lo tanto no compete a este tribunal su revisión ni estudio. En efecto, no puede soslayarse que "... todos aquellos puntos o tópicos de la sentencia que no han sido motivo de cuestionamiento, deben considerarse consentidos y, como consecuencia del principio dispositivo, cobra plena virtualidad el brocárdico tantum devolutum quantum appellatum (ínsito en los artículos 242 y 247 del CCAyT), que demarca los límites de actuación de la alzada sobre la base de existir un elemento condicionante: el agravio" (sala II in re "G.C.B.A. c/ González, Aurelio s/ ejecución fiscal" –Expte. Nº: EJF 18.974, 27/3/01; "G.C.B.A. c/ Titular Plan de Facilidades Solicitud 029607 s/ ejecución fiscal" -Expte Nº EJF 99.324, 3/4/01; entre muchos otros).-

   V. Sin perjuicio de lo anterior he de disentir con mis estimados colegas en lo que refiere al reclamo del daño moral instado por el Sr. S.-

   En relación con el daño moral solicitado a título personal por el cónyuge de la actora con fundamento en el art. 1078 del Código Civil [v. fs. 49], vale mencionar que el referido artículo establece que "…La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización por pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima. La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo…".-

   La norma transcripta expresa con claridad que sólo la víctima (en el caso la Sra. M.) puede ser resarcido por daño moral, por lo que quedaría excluido de este ítem resarcitorio el cónyuge coactor.-

   Y si bien el suscripto ha valorado supuestos en los que se ordenó indemnizar por daño moral a personas distintas de la víctima –en el caso los padres del menor- (cfr. mi voto en la causa, "H, C. E. y otros c/ GCBA y otros s/ Daños y perjuicios", expte. EXP 1707/0, sent. del22-10-2008, Sala II), su procedencia estuvo vinculada a una responsabilidad contractual por la que regía el art. 522 del Código Civil y no el art. 1078 vinculado a la responsabilidad extracontractual.-

   Por tanto, ante la claridad de la norma y su falta de cuestionamiento oportuno es que considero necesario confirmar la decisión de grado y rechazar el reclamo de daño moral formulado por el Sr. S.-

   VI. Con las consideraciones expuestas, así dejo expresado mi voto.-

De acuerdo al resultado de la votación que antecede, el Tribunal por mayoría SE RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada, con excepción de los siguientes puntos: (i) Condenar a OBSBA a abonar al señor J.C.S. –daminificado indirecto– en concepto de daño moral, la suma de catorce mil pesos ($14.000), declarándose al efecto la inconstitucionalidad del artículo 1078, 2º párrafo, del Código Civil; (ii) Disponer que la tasa de interés aplicable sea la precisada en el considerando XVIII del voto de la doctora Seijas, los que se devengarán a partir de las fechas señaladas en el considerando VI del voto del doctor Zuleta; (iii) Disponer que las costas vinculadas a la participación de la doctora B. sean impuestas a la parte actora (art. 62 del CCAyT); y (iv) Disponer que las costas vinculadas a la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el GCBA sean afrontadas por la parte actora (art. 62 del CCAyT); y 2) Imponer las costas de esta instancia a los demandados vencidos – en la forma y proporción establecida en el considerando VII del voto del doctor Zuleta, con excepción de las ocasionadas por la participación de la doctora B., que corresponde sean impuestas a la parte actora (art. 62 del CCAyT).-

Regístrese. Notifíquese, al señor Fiscal de Cámara en su despacho. Oportunamente devuélvase.-

Fdo.: Gabriela Seijas – Hugo Zuleta – Esteban Centanaro