|
Mendoza, 15 de Diciembre de 2015.
Y VISTOS: Los presentes autos arriba intitulados, de los que; RESULTA:
Que
a fs. 23/31 se presentan los Sres. M. E. C. y M. J. con el patrocinio
de la Dra. Fabiana Quaini e incoando acción de inscripción de nacimiento
de tres niños por nacer, siendo la mujer gestante la Sra. Claudia
Bibiana D., madre de la aquí presentante; dado que los mismos fueron
concebidos mediante una técnica de reproducción asistida, con sus padres
genéticos.
Solicitan que, en consecuencia, se ordene la emisión
de la partida de nacimiento de los niños por nacer y sus respectivos
DNI como hijos de M. E. C. y M. J. M. J. R.
Relatan que la Sra.
C. no podía gestar por sí hijos porque ha sufrido una histerectomía de
útero, desapareciendo por ello su posibilidad de gestar un bebé. Sin
embargo, conserva sus óvulos.
De esta manera, la madre de la
Sra. C., conmovida por la situación de su hija, decide ayudarlos a
gestar un bebé, en forma altruista y gratuita.
La Sra. C. y el
Sr. J. Ambas partes concurrieron al Instituto de Reproducción Asistida
``Tersoglio , en nuestra ciudad, a fin de iniciar el procedimiento, con
ellos también participó la Sra. D. Leal.
Detallan el
procedimiento al que se sometieron: fecundación in vitro con óvulos
extraídos de la Sra. C. y espermatozoides del Sr. J., y posterior
implantación de dos embriones en el útero de la Sra. D. Leal, habiendo
anidado tres de tales embriones, el que gestaría esta última.
La
evolución del embarazo fue controlada en forma permanente en el
Instituto Tersoglio en las primeras semanas y luego derivada al médico
obstetra: Dr. Eztala.
Que la Sra. D.Leal nunca tuvo intención de
procrear un hijo propio, ya que ella biológicamente sería su abuela
materna y no su madre, por lo que su voluntad fue gestar un bebé para su
hija y su yerno.
Que el 9 de marzo de 2015 nacieron en el
Hospital Español de Mendoza los tres bebés a los que les pusieron el
nombre de: Maximo A., B. J. y C. D., todos hijos de la Sra. Claudia
Bibiana D. Leal solamente, y sin haber consignado filiación paterna.
Que los mismos fueros inscriptos en el registro Civil, según copias de las partidas de fs. 60, 61 y 62.
Que a fs. 15/22 glosa informe de criotransferencia del instituto de reproducción humana Tersoglio.
Que a fs. 34/36 glosa informe del obstetra Dr. Eztala. A fs. 47 interviene la Sra. Asesora y pide prueba.
A fs. 60/62 se agregan sendas partidas de nacimientos de los tres niños recién nacidos.
A fs. 64/66 glosa resultado del examen de ADN, de donde surge que los presentantes son los padres biológicos de los tres niños.
Que
a fs. 89 se lleva a cabo audiencia ante el suscripto con la presencia
de la Sra. Asesora y el matrimonio presentante, y a fs. 90 audiencia con
la mujer gestante.
A fs. 92/93 dictamina la Sra. Asesora sin
objeciones y lo mismo hace el Agente Fiscal a fs. 95, quedan los autos a
fs. 96 en estado de resolver.
Que a fs. 71 se imprime el
trámite previsto en el art. 76 bis de la ley 6354 MEDIDA
AUTOSATISFACTIVA- como ACCIÓN DECLARATIVA PARA DETERMINAR LA FILIACIÓN
DE LOS NIÑOS RECIÉN NACIDOS, y se ordena correr vista a la Asesora de
Menores.
CONSIDERANDO:
Que en autos se ha articulado una
ACCIÓN DECLARATIVA DE CERTEZA, tendiente a determinar la filiación de
tres niños recién nacido, por una técnica de reproducción humana
asistida, para su correcta inscripción en el Registro Civil; todo ello a
través del procedimiento previsto en el art.76 bis de la Ley 6354, es
decir como MEDIDA AUTOSATISFACTIVA.- 1. La acción declarativa de
certeza:
Un primer encuadre procesal de la acción no los da el
art. 3 del C.P.C. el que expresa: ``El poder Judicial interviene, aún
sin la existencia de lesión actual, para declarar la norma concreta
aplicable en el caso planteado, siempre que el peticionante ostente un
interés legitimo .
La acción declarativa constituye una vía
admisible en supuestos donde existe una situación de incertidumbre
acerca de la norma a aplicar en el caso planteado.
Ha dicho la
Jurisprudencia Nacional que la acción meramente declarativa se
caracteriza por funcionar acorde a su naturaleza esencialmente
preventiva, y deben darse en el caso los recaudos para su viabilidad.
Esto es que la declaración de certeza no tenga carácter simplemente
consultivo, ni importe una indagación meramente especulativa y responda a
un caso que busque precaver los efectos de un acto al que se atribuye
ilegitimidad y lesión al régimen jurídico federal; que exista un estado
de incertidumbre sobre la existencia y modalidad de una relación o
situación jurídica, en la medida que la controversia sea actual y
concreta; que la parte actora haya demostrado tener interés jurídico
suficiente y por último, que la demandante carezca de otra vía
alternativa útil para deducir la pretensión (L.L.1996-E, 124).
Así
las cosas, entiendo que en autos se dan los presupuestos para que la
acción declarativa haya sido el camino adecuado para peticionar, pues se
trata de varias personas que, de manera conjunta y sin intereses
contrapuestos, se presentan ante la justicia para que la misma determine
la verdadera filiación de tres niños recién nacidos que han sido
gestados a través de técnicas de reproducción humana asistida (en
adelante TRHA) y habiendo utilizado la subrogación de un vientre.
Y
es que en el nuevo Código Civil y Comercial -t.o.Ley 26.994-, resulta
que la figura jurídica de la gestación por sustitución o maternidad
subrogada está prevista, requiriendo entonces los peticionante de una
respuesta jurisdiccional que se adecue a su realidad familiar y la de
los recién nacidos.
2. La medida autosatisfactiva:
Frente
a situaciones de la naturaleza y las características de la medida
solicitada, se da la situación de tratamiento moderno en la doctrina, en
la que se justifica prescindir, al menos provisoriamente y máxime en
este caso, de la bilateralidad, para garantizar la oportunidad, que en
el caso implica el ejercicio efectivo de un derecho.
Las medidas
autosatisfactivas intentan llenar el vacío de la ausencia de solución
en aquellos casos en que los justiciables necesitan de una tutela actual
ante la característica del conflicto requiriendo de una solución
urgente, a fin de no sufrir un perjuicio irreparable, ya sea previniendo
un daño o reparando una situación violatoria de un derecho invocado,
siendo ineficaz otro vía procesal. Tiene que ver con el criterio de
oportunidad.
La necesidad de otorgar herramientas procesales que
satisfaga la necesidad de una pacífica convivencia social, hace que se
imponga la necesidad de que todo conflicto tenga una adecuada y oportuna
resolución. En aquellas situaciones en que el elemento temporal es tan
predominante que, de no hallarse la solución oportunamente, el objeto
procesal se agota por el acaecimiento del daño o la consumación
irreparable de actos u omisiones que se propone prevenir. Se trata de
evitar situaciones que tornen insuficientes, inoportunas y devengan en
abstractas. Esto justifica y legitima dejar de lado la secuencia lógica
del proceso ordinario.
En el caso de marras, la medida posee
carácter definitivo, por lo que el procedimiento común no se justifica y
de no poder evitarse tornaría, ineficaz el derecho de los niños a su
verdadera filiación y posterior identificación en el Registro Civil. En
la legislación procesal de Mendoza se encuentra receptada esta vía en el
art.76 bis de la Ley 6354.
Finalmente, corresponde considerar
que siendo el Derecho Procesal un instrumento para poner en acción el
Derecho de Fondo, se trata de un derecho instrumental, adjetivo, de
forma, en fin, un derecho cuyo contenido se dirige a hacer efectivo el
contenido de otro derecho. En nuestro caso el resguardo de las formas
procesales irían en desmedro de otros intereses tan o más importantes
como, por ejemplo, lograr una sentencia efectiva y oportuna, es decir
que sea dictada en tiempo tal que logre cumplir con el fin que se
propone.
Así, entonces, se concluye en que es necesario y justo
salirse de lo estrictamente procesal para asegurarnos de no estar
cometiendo un daño mayor so pretexto de efectuar un análisis del caso a
la luz del Derecho Procesal y nada más.
Por otro lado, el nuevo
Derecho de Familia, posiciona al juez como sujeto con potestades
exorbitantes dentro del proceso, manifestándose, sobre todo, en la
asunción de concretas y ampliadas atribuciones, que van desde la esfera
del comando, gobierno del trámite, pasando por los mayores poderes de
instrucción de las causas y la correlativa discrecionalidad (libertad)
en la apreciación probatoria. (conf. DIAZ, C.A., ``Instituciones de
Derecho Procesal , 1968, vol. I, p. 234).
De acuerdo con la
doctrina especializada en Derecho de Familia el Juez con competencia en
estos asuntos se distingue por su activismo y acompañamiento, actuando
en este modelo aún no definitivamente contorneado, y asume una misión de
apoyo y colaboración con las partes, particularmente las más débiles, a
través del consejo y auxilio técnico, sin que su cometido sea óbice al
principio de neutralidad del juez, ni el de preclusión que en su
expresión más extrema cede paso a la pauta más rendidora de la
flexibilización de las postulaciones de las partes en la etapa
constitutiva del proceso (conf. COLESSANTI, V. ``II Proceso di
cognizione nella riforma del 1990", 1993, p.20 y ss.).
El
conflicto familiar exige una composición humana, que no se agota en el
estricto marco de lo jurídico, que si bien le brinda soporte a la
decisión y aleja cualquier atisbo de arbitrariedad, no impide la
prevalencia de criterios esencialmente discrecionales, para la mejor
tutela de los intereses comprometidos. No se trata de prescindir de la
ley sino de aducir que también inciden en un plano de equivalencia las
razones de conciencia y de convencimiento personal del juez (conf.
MOSSET ITURRASPE, J., ``El arte de juzgar y la discrecionalidad del juez
, LL. 17/02/98). Una suerte de justicia ``mixta de equidad y ley, que
nunca defraudará las aspiracion es de la ley -expresaba COUTURE- si el
magistrado coloque por encima del tecnicismo jurídico, los dictados de
su conciencia recta y justiciera.
3.- La maternidad por subrogación:
Siguiendo
la doctrina del fallo del Juzgado Nacional de 1° Instancia en lo Civil
N°. 86, de fecha: 18/06/2013, caratulados ``N.N. O D G M B M s/
inscripción de nacimiento se hace necesario discernir respecto de los
siguientes temas:
a) La atribución de la maternidad en el derecho argentino y la inscripción del nacimiento.
Como
señala M. Victoria Fama, autora que, entre otros, ha estudiado en
profundidad las bases del derecho filial en la Argentina, análisis de
proyectos de reforma y aportes del derecho comparado (Ver su obra, La
Filiación. Régimen Constitucional, Civil y Procesal, segunda edición
ampliada y actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, pp. 61)
``desde los tiempos más remotos, la determinación de la maternidad ha
encontrado su fundamento en los adagios romanos partus sequitum ventrem
(el parto sigue al vientre) y mater semper certa est (la madre siempre
es cierta), que importan suponer que la maternidad se acredita por el
parto de la mujer o, en otras palabras, que el hecho objetivo del parto
(debidamente probado) atribuye ipso iure la maternidad .
Así,
como es sabido y conforme surge de las disposiciones del aún vigente
Código Civil en el art.242 y lo dispuesto en lo pertinente por la ley
Ley 24.540 de Régimen de Identificación de Recién Nacidos, modificada
por la ley 24.884 esta es la línea que surge de nuestro ordenamiento
legal, por sobre el elemento voluntarista de aceptación o asunción de la
filiación. Así, establece la primera norma citada que ``La maternidad
quedará establecida, aun sin mediar reconocimiento expreso, por la
prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción deberá
realizarse a petición de quien presente un certificado del médico u
obstétrica que haya atendido el parto de la mujer a quien se atribuye la
maternidad del hijo y la ficha de identificación del recién nacido .
Al
respecto, señala Zannoni que ``La ley 23.264 ha preferido, pues, prever
la determinación de la maternidad de modo positivo si resulta directa e
inmediatamente del nacimiento: demostrado el parto y la identidad del
hijo queda constituida la maternidad jurídica que, por tanto, coincide
con la biológica, sin precisar más requisitos (ZANNONI, Eduardo A.,
Derecho civil. Derecho de familia, t. II, 4ª ed. actual. y ampl.,
Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 340).
A ello cabe agregar que
cuando quien da a luz se encuentra casada, inmediatamente y por imperio
de lo prescripto por el siguiente artículo (Art. 243, 1er párrafo del
C.C) la paternidad del nacido se atribuye al marido de la madre. Estas
normas deben complementarse con las disposiciones que emanan de la ley
26.413, en particular, arts. 32 y 33. b) Las técnicas de Reproducción
Humana Asistida y la gestación por sustitución.
Como es sabido,
en la Republica Argentina no existe aun regulación legal que habilite o
prohíba, en su caso, la técnica utilizada por los peticionantes para el
acceso a la maternidad y paternidad, esto es la maternidad mediante la
subrogación de vientre utilizando material genético de la propia pareja.
Así, y sin perjuicio de lo que surge de Código Civil y
Comercial -t.o.Ley 26.994- sobre el que me referiré a continuación, se
ha aprobado en el Congreso Nacional una ley que regula los alcances de
la llamada reproducción médicamente asistida. En el artículo segundo del
texto aprobado se señala que esta última comprende ``los procedimientos
y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un
embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad,
que incluyan o no la donación de gametos o embriones (Conf. art. 2).
En
doctrina, las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA), han sido
definidas como el conjunto de métodos o técnicas médicas que, a través
de la unión de gametos -extracción quirúrgica de los óvulos del ovario
de la mujer y su combinación con el esperma- (KEMELMAJER DE CARLUCCI,
Aída, HERRERA, Marisa, LAMM, Eleonora ``La reproducción médicamente
asistida. Merito, oportunidad y conveniencia de su regulación , LA LEY
del 08/08/2011, p. 1) conducen a facilitar o sustituir, a los procesos
biológicos naturales que se desarrollan durante la procreación humana.
Esto es, una técnica que permite la procreación de un ser humano sin
necesidad de previa unión sexual entre un hombre y una mujer (IÑIGO,
Delia LEVY, Lea WAGMAISTER Adriana M ``Reproducción humana asistida .
Enciclopedia de derecho de familia, T. III, Editorial Universidad,
Buenos Aires, 1994, p. 551; GIL DOMÍNGUEZ, A., FAMA, M. Victoria,
HERRERA, Marisa, Derecho constitucional de Familia T. II, Ediar, Buenos
Aires, 2006 p. 817, misma autora ``La Filiación. Régimen Constitucional,
Civil y Procesal, segunda edición ampliada y actualizada, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2011, pp. 61, SANTAM. SOLÍS, Luis, Técnicas de
reproducción asistida. Manual de bioética. Ed. Ariel, Barcelona 2001,
p.377).
En palabras de Herrera, Lamm y Kemelmajer gracias a la
utilización de estas técnicas se ha ensanchado considerablemente la
generación de nuevos núcleos familiares, tanto tradicionales como no
tradicionales en tanto si bien podremos hablar de la utilización de
estas técnicas en los casos de imposibilidad biológica de acceder a la
maternidad para parejas heterosexuales -casadas o no- y dentro del marco
de la llamada fecundación homologa (como es el caso de autos) también y
fundamentalmente habilitan paternidades y maternidades inconcebibles
años atrás tales como maternidad o paternidad en casos de esterilidad,
maternidad sin paternidad, paternidad sin maternidad, paternidad y/o
maternidad de los miembros de una pareja homosexual, etc. (KEMELMAJER DE
CARLUCCI, Aída, Herrera Marisa, Lamm Eleonora ``Ampliando el campo del
derecho filial en el derecho argentino. Texto y contexto d las técnicas
de reproducción humana asistida .Revista de Derecho Privado, Año 1, Nº
1, Ediciones Infojus, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la
Nación, marzo de 2012, p. 6).
Dentro de la variedad que incluyen
estas técnicas encontramos la inseminación artificial, que puede
realizarse con material genético de la pareja que se somete a los
métodos (denominándose en este caso homologa) que es el supuesto que se
plantea en las presentes actuaciones.
Empero, la circunstancia
particular que aquí se ha dado es que el material genético fue
implantado en un vientre que no era el de quien aquí reclama la
maternidad utilizando la técnica denominada ``gestación por sustitución .
La gestación por sustitución importa comprender la existencia
de una disociación entre la maternidad genética, la maternidad
gestacional y la maternidad social, originada por el acceso a técnicas
de reproducción humana asistida, por parte de quienes pretenden acceder a
la construcción de un vínculo parental (FAMÁ, M. Victoria, ``Maternidad
subrogada. Exégesis del derecho vigente y aportes para una futura
regulación LA LEY 21/06/2011, 1, LA LEY 2011-C, 1204; La
Filiación.Régimen Constitucional, Civil y Procesal, segunda edición
ampliada y actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 60 y ss.;
FORTUNA, Sebastián Ignacio ``Comentarios a la normativa proyectada
sobre técnicas en reproducción humana asistida en el Anteproyecto de
Código Civil y Comercial de la Nación ; RDF, núm. 57, Abeledo Perrot,
2012; LAMM, Eleonora, ``La autonomía de la voluntad en las nuevas formas
de reproducción. La maternidad subrogada. en Derecho de Familia.
Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, nro. 50,
Abeledo-Perrot, Julio de 2011, pp. 107, entre muchos otros).
En
este supuesto, el elemento determinante de la filiación es nada menos
que la denominada ``voluntad procreacional , concepto sobre el que
volveremos mas adelante, adelantándose que esto importa, la intención de
querer engendrar un hijo con material biológico propio empero,
acudiendo, a la portación del embrión en el vientre de un tercero para
su gestación y alumbramiento posterior.
Este tercero, por
aplicación de las reglas referidas a la identidad filial, en particular
principio ``Mater certa est carece de esa voluntad, por ende aun cuando
correspondería, en el caso y por aplicación de los principios legales ya
reseñados, derechamente la atribución de la maternidad a la gestante,
que es quien da a luz, falta indudablemente el componente volitivo, esto
es, la intención de adquirir derechos y obligaciones y, en definitiva,
el afecto, esto es, el desear ser la madre del nacido.
En base a
lo expuesto, el problema que se presenta frente a la llamada
``maternidad subrogada o ``gestación por sustitución es, básicamente, la
atribución de la maternidad respecto del nacido, teniendo en cuenta los
principios que reglan la materia, ya reseñados.
Paralelamente,
no puede dejar de señalarse que dentro de las variantes que comprende el
concepto, puede llegar a involucrar distintos supuestos.Así, siguiendo a
la autora citada precedentemente, con profusa cita doctrinaria señala
que para algunos, el término supone exclusivamente el caso en que el
embrión de una pareja es implantado en el útero de otra mujer que lleva a
cabo el embarazo y da a luz el hijo en beneficio de la pareja, conforme
el caso de autos y, para otros, comprenderá también aquellos supuestos
en que la mujer gestante es inseminada o fecundada con su propio óvulo y
el aporte de semen de un hombre casado, asumiendo el compromiso de
tener el hijo y entregarlo a la pareja conformada por el dador del semen
y su esposa, renunciando a sus derechos maternos filiales con fines de
adopción o, con cita a la Dra. Grosman, la gestación por parte de una
mujer de un hijo para terceros con distintas variantes: a) que los
gametos sean aportados por el matrimonio o pareja contratante; b) que
ambos gametos provengan de donantes; c) que la gestación lo sea con el
óvulo de la mujer de la pareja contratante y semen de donante; y d) que
la gestante aporte un óvulo y el varón de la pareja contratante, el
semen, o la posibilidad de que se escoja el semen de uno de los varones
de la pareja contratante, tratándose de una unión entre varones del
mismo sexo (FAMÁ, M. Victoria, ``Maternidad subrogada. Exégesis del
derecho vigente y aportes para una futura regulación , LA LEY, 2011-C,
1204; La Filiación. Régimen Constitucional, Civil y Procesal, segunda
edición ampliada y actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011,
pp.62/63).
Ello establecido, precisado el concepto que involucra
la llamada gestación por sustitución, a la par que señaladas las bases
que sienta el ordenamiento legal en la actualidad, y aun ponderando el
reciente dictado de la ley sobre técnicas de reproducción médicamente
asistida, lo cierto es que, en principio y como se vio, ante la ausencia
de una legislación específica que regule las cuestiones inherentes a
este medio de acceder a la maternidad correspondería aplicar la
normativa general de fondo.
Así, y de acuerdo con una
interpretación literal del texto del art. 242, Código Civil actual, es
madre la mujer que ha dado a luz al niño, aunque hubiese empleado el
óvulo de otra mujer para posibilitar la fecundación deseada. Frente a
ello vemos que eso es lo que hubiere correspondido, en principio hacer
por parte de las autoridades del nosocomio donde ha sido dado a luz, en
este caso Juan Cruz, de conformidad con el régimen que emana de la ley
24.540.
Así, no debe soslayarse que según las disposiciones de
la ley citada todo niño nacido vivo o muerto, y su madre, deben ser
identificados cuando el nacimiento ocurriere en un establecimiento
médico asistencial, como en el caso.
Ello así, cierto es que en
el caso correspondía a todo evento inscribir al niño debida y legalmente
y en su caso, los peticionarios acudir a las herramientas que brinda el
ordenamiento actual a efectos de lograr el emplazamiento que ahora se
pretende.
Ahora bien, pese a lo expuesto, no habrá de rechazarse
la petición por la existencia de esta cuestión formal, no menor por
cierto, ya que entiendo que no reporta beneficio a ninguno de los
interesados.
Por ello y a los efectos de dictar un
pronunciamiento que sea útil y efectivo pese a lo observado, debemos
retomar en este punto lo referido a la voluntad procreacional de la
pareja así como también, a no dudar, lo que surge de la correspondencia
genética del nacido con la pareja que, en definitiva es coherente conuno
de los pilares básicos sobre los que asienta el derecho filial
argentino, esto es, la correspondencia de la identidad biológica tal
como indica la Sra. Fiscal y la Sra. Asesora en sus respectivos
dictámenes favorables.
En último término corresponderá pues
hacer notar que en la técnica utilizada se han respetado las bases que
se sientan en nuevo Código Civil y Comercial que de algún modo, sin duda
opera como una pauta a favor de la petición formulada.
En este
sentido, se ha señalado que el elemento más relevante en la
determinación de la filiación de aquellos niños nacidos mediante TRHA,
es la voluntad de quienes participaron en el proceso de que aquel
naciera. c) La voluntad procreacional:
Siguiendo nuevamente a la
autora citada, quien ha estudiado profundamente las bases del derecho
filial argentino, ha de señalarse que este concepto fue esbozado en sus
inicios por Díaz de Guijarro, quien sostenía que la procreación se
encuentra integrada por tres aspectos diferenciados: a) la voluntad de
la unión sexual; b) la voluntad procreacional; y c) la responsabilidad
procreacional. Respecto de la segunda, entendida esta como el deseo o
intención de crear una nueva vida, derecho que también merece la
protección del ordenamiento jurídico al tutelarse a la persona en su
decisión libre de tener un hijo. Como consecuencia de aquella, la
responsabilidad procreacional deriva del hecho de la procreación y de
las consecuencias que ésta produce, de modo que si la unión sexual -con
voluntad procreacional o sin ella- genera la fecundación, nace la
responsabilidad directa de los progenitores respecto de la persona por
nacer (DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique, ``La voluntad y la responsabilidad
procreacionales como fundamento de la determinación jurídica de la
filiación , JA 1965-III-21, cit. por FAMA, M. Victoria, La filiación.,
cit. p.74).
La llamada voluntad procreacional entonces no es mas
ni menos que el querer engendrar un hijo, darle afecto y asumir la
responsabilidad de su educación y crianza, por ello contiene sin dudas
el elemento volitivo que tiene en miras adquirir derechos y obligaciones
emergentes de la relación paterno filial que, justamente, en el campo
de la reproducción humana asistida -se ha afirmado- es la típica fuente
de creación del vínculo (GIL DOMÍNGUEZ, HERRERA, FAMA, ``Derecho
Constitucional de Familia , T. II, Ediar, 2006, p. 833 y stes, KRASNOW,
Adriana, ``La verdad biológica y la voluntad procreacional , LA LEY,
2003-F, 1150, KEMELMAJER DE CARDUCCI, Aida, HERRERA Marisa, LAMM
Eleonora, ``Filiación y homoparentalidad. Luces y sombras de un debate
incómodo y actual , LA LEY, 20/09/2010, entre otros).
Estas
nuevas formas de concebir la familia requieren sean reconocidos sus
derechos filiatorios. Así se expuso con claridad ``la existencia de
uniones afectivas donde la reproducción natural no resulta posible,
obligan admitir la construcción de un parentesco que no se funde en
bases biológicas, sino en la construcción de vínculos basados en la
``socioafectividad; y cuya construcción dependen de la existencia de una
voluntad procreacional, a la que sin duda debe dar una respuesta el
ordenamiento jurídico (FORTUNA, Sebastián Ignacio, ``Comentarios a la
normativa proyecta. op. cit.).
Por su parte, recientes y
resonados fallos, aunque con distintos matices, han puesto de relieve
esta cuestión dando cuenta, por lo demás, que, aun sin contar con una
ley que admita el instituto, se han registrado casos o, en su defecto,
se ha requerido la inscripción en este país, de nacimientos acontecidos
en el exterior en los que se hubiera utilizado esta técnica.Ello da la
pauta que se trata de una realidad que aun cuando no está legislada
merece una respuesta, en este caso, de la jurisprudencia en ausencia de
ley que la legisle y contemplando, sin dudas, la inexistencia de ley que
la prohíba.
El desarrollo y perfeccionamiento de las técnicas
de reproducción humana asistida ha producido una verdadera revolución en
el campo de la filiación, poniendo en crisis principios que hasta no
hace mucho eran inamovibles. En este marco de mayor incertidumbre,
Malaurie afirma que en materia de filiación no existe una sola verdad.
Tal como lo muestran las expresiones del lenguaje vulgar, hay muchas
verdades: la afectiva (``verdadero padre es el que ama ); la biológica
(``los lazos sagrados ); la sociológica (que genera la posesión de
estado); la de la voluntad individual (``para ser padre o madre es
necesario quererlo ); la del tiempo (``cada nuevo día la paternidad o la
maternidad vivida vivifica y refuerza el vínculo ). Conforme lo exponen
varios referentes del Derecho brasilero, se estaría ante una filiación
``socioafectiva , en la que el elemento volitivo observaría un espacio
de mayor envergadura que el componente genético. Precisamente, esta
superioridad de una frente a la otra se hace visible en el campo de la
reproducción humana asistida.
Por fuera del ámbito jurídico, la
reconocida antropóloga francesa Françoise Héritier puso de resalto que
``la procreación fuera de la sexualidad está cambiando radicalmente
nuestro concepto de linaje de siglos de antigüedad. Los niños ya no son
necesariamente concebidos en el o nacidos del vientre de su madre y
puede haber más de dos padres. Esto compromete la ecuación entre dar
vida y dar linaje. Debe aceptarse que la verdad biológica, e incluso la
verdad genética, no es ni ha sido nunca el único, ni siquiera el
principal criterio en el que basar el linaje. Esta situación prevalece
en todas partes:el hecho social no se puede equiparar al hecho biológico
.
Además, cabe tener en cuenta que en el marco del Código de
Vélez, por más importancia que quería dársele, la verdad biológica
(comprensiva de la genética) nunca fue absoluta. Por muchos años, bajo
la invocación de proteger la familia legítima, el Derecho prohibió en
numerosas ocasiones la investigación de la verdad biológica (por ej., la
antigua prohibición de investigación de la maternidad de mujer casada, o
el mantenimiento del vínculo filial en cabeza del marido si existe
posesión de estado de hijo legítimo, o el establecimiento de un plazo de
caducidad a la acción del marido, quien, vencidos los plazos fijados
por la ley, no podrá operar el desplazamiento y tendrá por hijo y
heredero a una persona que no es su hijo genético). Como se puede
advertir, la verdad biológica sufre de cierta relatividad. Si a esto se
le suma la aparición de las TRHA que resaltan la importancia del
elemento volitivo por sobre el biológico o genético, que a su vez
distingue, se debe concluir que esta verdad está en crisis, y esto en
gran parte se debe a los cambios provocados por el uso de estas
técnicas.
Esta desmitificación acerca de lo biológico como
requisito único y central en la determinación de la filiación responde a
la consolidación de la reproducción humana asistida como una fuente
propia del derecho filial, con caracteres y reglas especiales, en la que
el elemento volitivo ocupa un lugar privilegiado.Tan así es que se
habla de una ``desbiologización de la paternidad , focalizándose en la
``parentalidad voluntariaa como un hecho jurídico compuesto de elementos
volitivos, sociales y afectivos, y no exclusivamente de características
genéticas.
Claramente, al permitir la reproducción sin la
necesidad del acto sexual, las técnicas de reproducción humana asistida
representan un paso más en la disociación de la sexualidad y la
reproducción, introducida ya por los métodos anticonceptivos, mediante
los cuales las relaciones sexuales son posibles sin fines reproductivos.
Una de las consecuencias de la reproducción sin sexo es la distinción
entre paternidad/maternidad voluntaria, paternidad/maternidad biológica,
paternidad/maternidad genética; también permite ir incorporando
conceptos neutros, como filiación voluntaria, filiación biológica y
filiación genética. En realidad, no es algo nuevo; ya existía en los
procesos de adopción y también en las segundas nupcias de viudos/as con
hijos o nuevas uniones por parte de personas separadas/divorciadas con
hijos. Sin embargo, mientras en los casos de adopción y segundas
nupcias, sobre todo de viudos y viudas, los padres voluntarios o
sociales sustituyen a los biológicos, en los casos de reproducción
humana asistida no hay sustitución; las personas que participan en el
proceso pertenecen a categorías diferentes: quienes inician el proceso
porque desean y quieren ser padres (los padres voluntarios y legales),
los donantes de esperma o de óvulos (aportantes de material genético),
la mujer que recibe el óvulo fecundado (madre biológica); además, se
presentan diferentes posibilidades de combinación, por ejemplo, la madre
biológica puede coincidir con la madre voluntaria pero no con quien
aportó el material genético; la madre genética puede coincidir con la
voluntaria pero no con la biológica, etcétera.Todos los participantes en
el proceso están presentes y han de ser identificados para su ubicación
social en el nuevo universo relacional generado, pero no todos ellos
generarán un vínculo filial con el niño que nace del uso de las
técnicas.
De esta manera, desde la procreación asistida, lo
biológico ya no comprende lo genético, ni lo genético comprende lo
biológico. Entonces, si antes se distinguía entre biológico y
voluntario, hoy se observan tres criterios perfectamente diferenciados:
genético, biológico y voluntario, que a su vez dan lugar a tres
verdades: la verdad genética, la biológica y la voluntaria.
Verdad
genética: según ésta, el elemento determinante en la paternidad y/o
maternidad es el genético. Es un puro reduccionismo genetista. Para esta
verdad, lo relevante es haber aportado el material genético.
Verdad
biológica: se basa en el vínculo entre el nacido y quienes lo
procrearon, que va más allá del aporte genético. La verdad biológica
importa un plus respecto de la verdad genética, dado que irroga un
vínculo con el nacido. En la procreación por medios naturales, el
vínculo biológico respecto de la mujer implica haber aportado la
gestación, mientras que respecto del hombre el vínculo biológico se
presenta con aquel que fecundó a la mujer a través del coito.
Verdad
voluntaria o consentida: la filiación queda determinada por el elemento
volitivo, es decir, el requisito determinante de la filiación es la
voluntad.
Cuando se recurre a las TRHA, no sólo se distingue
entre lo genético y lo biológico -como ya se vio- sino que el aporte
puede ser puramente genético. Como lo meramente genético carece del plus
señalado para lo biológico, lo volitivo adquiere gran relevancia. En
definitiva, el elemento volitivo adquiere importancia superlativa, de
modo que cuando en una persona no coinciden el elemento genético, el
biológico y el volitivo, se debe dar preponderancia al último.En
consecuencia, la filiación corresponde a quien desea ser parent (para
utilizar una noción neutra), quien quiere llevar adelante un proyecto
parental, porque así lo ha consentido.
Esto es así porque,
conforme sostiene Rivero Hernández, el elemento relevante en la
determinación de la filiación del niño nacido por reproducción humana
asistida es la voluntad o decisión de que ese ser nazca ``no sólo en
cuanto causa eficiente última e infungible (para ese nacimiento
concreto), sino porque los demás elementos, biológicos (y/o genéticos),
pueden ser sustituidos [.] Lo que nadie puede suplir en cada caso en
concreto, para un determinado nacimiento, es el acto de voluntad en ese
sentido de una pareja, casada o no -excepcionalmente, si ha lugar, de
una mujer sola-, y sólo de ella. El hijo nace precisamente por su
exclusiva decisión de que nazca, causa eficiente e insustituible, y por
tanto, la más relevante: sin ella ese hijo no hubiera existido. La
aportación (importante, también imprescindible) de todos los demás
protagonistas es, en cambio, fungible y no es verdadera causa eficiente
(en sentido vivencial y ontológico) del nacimiento en cuestión .
Gracias
a los avances científicos, maternidad y paternidad dejan de
considerarse una relación de filiación basada en un puro reduccionismo
geneticista y/o biológico; por el contrario, se impone el
establecimiento de una realidad no genética sino socioafectiva
determinada por la aportación del elemento volitivo: la voluntad
procreacional.
Consecuentemente, si bien las TRHA son
generalmente utilizadas por quienes no quieren renunciar a tener un hijo
``genéticamente propio , el elemento genético no es el que determina la
filiación sino el volitivo, la voluntad procreacional. (Todo lo hasta
aquí expuesto surge de KEMELMAJER, HERRERA y LLOVERAS, ``Tratado de
Derecho de Familia , según el Código Civil y Comercial 2014, Tomo II,
Ed. Rubinzal-Culzoni, pág.499 hasta 504).
En este mismo orden de
ideas el 14 de abril de 2010, la Cámara de Apelaciones en lo Civil,
Comercial y Laboral de Gualeguaychu, Entre Ríos, en autos ``B.M.A c.
F.C.C.R resolvió, en el marco de una acción de impugnación de la
maternidad y sin expedirse sobre el fondo (en el supuesto, planteada por
la madre aportante del material genético contra la gestante, que había
dado a luz al niño) que se de curso a la acción aun cuando no se dieren
en estrictez los presupuestos del art. 262 del C.C. en tanto, en el
supuesto se daba el caso que aprehende el art. 261 en el sentido que no
se trataba la gestante del hijo que pasaba por suyo (La Ley on line,
AR/JUR/75333/2010).
Más recientemente, el 22 de marzo de 2012,
en el marco de dos supuestos de gestación por sustitución llevados a
cabo en el extranjero por matrimonios del mismo sexo (Trib. Cont. Adm. y
Trib., CABA, 22/03/2012, D. C. G. y G. A. M. c. GCBA, s/amparo; ídem
autos ``G., B. F. D y M. D. C. c.GCBA s/amparo) que sobre la base de la
llamada voluntad procreacional, así como también, teniendo
fundamentalmente en cuenta el derecho a la no discriminación por razón
de orientación sexual y el interés superior del niño respecto del
derecho a la identidad y a la protección de las relaciones familiares se
resolvió ordenar la inscripción del nacimiento de los niños,
estableciendo en dicho momento la co-paternidad de ambos padres conforme
lo establece la Resolución 38/12.
Estas cuestiones han sido
recogidas por el nuevo Código Civil y Comercial que, si bien a la fecha
de la presente aún no ha entrado en vigencia, reitero, sus normas deben
ser criterios de interpretación para resolver casos como el presente y
por ello entiendo que brinda sin dudas bases y parámetros a tomar en
cuenta para adoptar una decisión.
d) La gestación por sustitución, el anteproyecto y el nuevo Código Civil y Comercial:
El
Anteproyecto elaborado por la Comisión Redactora contemplaba un
artículo que expresamente regulaba la gestación por sustitución;
disposición que fue quitada del texto definitivo al pasar por la Cámara
de Senadores.
El dictamen de la Comisión Bicameral sostuvo: ``Se
suprime la gestación por sustitución por los motivos que se explican a
continuación. En su reemplazo se propone el desdoblamiento del texto del
artículo 560 de manera que el primer párrafo pasa a ser el nuevo
artículo 560 y el segundo párrafo queda como texto del nuevo artículo
561. La gestación por sustitución es la figura jurídica dentro del Libro
Segundo sobre Relaciones de familia que más voces encontradas ha
generado. Sucede que es un proceso especial de técnicas de reproducción
asistida que compromete a tres personas y no a dos, para alcanzar la
maternidad/paternidad. Es decir, una tercera persona con quien no se
tendrá vínculo filial alguno.La especialidad y mayor complejidad de esta
técnica de reproducción humana deriva del propio texto legal
proyectado, siendo este tipo de práctica médica la única que involucraba
un proceso judicial previo con la previsión de cumplir varios elementos
o requisitos para la viabilidad de la acción.
El artículo en
cuestión decía: ``Gestación por sustitución. El consentimiento previo,
informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de
gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto por este Código y
la ley especial. La filiación queda establecida entre el niño nacido y
el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o
los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad
judicial. El juez debe homologar sólo si, además de los requisitos que
prevea la ley especial, se acredita que: a) se ha tenido en miras el
interés superior del niño que pueda nacer; b) la gestante tiene plena
capacidad, buena salud física y psíquica; c) al menos uno de los
comitentes ha aportado sus gametos; d) el o los comitentes poseen
imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término; e) la
gestante no ha aportado sus gametos; f) la gestante no ha recibido
retribución; g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación
por sustitución más de dos (2) veces; h) la gestante ha dado a luz, al
menos, un (1) hijo propio. Los centros de salud no pueden proceder a la
transferencia embrionaria en la gestante sin la autorización judicial.Si
se carece de autorización judicial previa, la filiación se determina
por las reglas de la filiación por naturaleza .
No obstante su
eliminación, la gestación por sustitución no ha sido prohibida, por lo
que el tema queda sujeto a la discrecionalidad judicial, tal como sucede
hoy.
En este sentido, en nuestro país encontramos numerosos
planteos judiciales en los que se ha pretendido el reconocimiento o
validez de gestaciones por sustitución realizadas en el exterior, como
as í también en el país, y así como esta fuerza de la realidad
constituía una de las principales razones para su regulación en el
Código Civil, se sigue presentando hoy como argumento contundente en ese
sentido. En este sentido, la gestación por sustitución encierra dilemas
éticos y jurídicos de gran envergadura que ameritarían un debate más
profundo de carácter interdisciplinario. En este contexto de
incertidumbre y cuasi silencio legal en el Derecho Comparado, se propone
de manera precautoria, eliminar la gestación por sustitución del
Proyecto de reforma .
Además, a este argumento se suman las
razones que originariamente fundamentaron su regulación, que no sólo
subsisten, sino que cada día se enfatizan más. Éstas son:
(i) Ni
la prohibición expresa ni el silencio de la ley evitan que la práctica
se lleve adelante; antes bien, se utilizan estrategias muchas veces
ilegales que generan conflictos que podrían ser evitados con una
regulación legal que controle la práctica y resuelva los problemas que
ocasiona.
(ii) Regular la gestación por sustitución es la
solución que mejor satisface el interés superior del niño, porque desde
el mismo momento del nacimiento el niño encuentra una familia que lo
quiere; además, él mismo no hubiese existido de no haber mediado el
acuerdo. El interés superior del niño se asegura limitando el poder de
las partes, y esto sólo puede hacerse a través de la regulación legal de
estos convenios.Ese interés exige contar con un marco legal que proteja
al niño, le brinde seguridad jurídica y le garantice una filiación
acorde a la realidad volitiva.
Hasta la fecha, ningún estudio
científico de psicología prenatal relativo a la gestación por
sustitución ha demostrado que este modo de gestar suponga daño para el
niño, ni siquiera potencial. En el primer estudio local en el que se
indaga acerca de los aspectos emocionales de esta práctica con un
seguimiento de estos niños durante dos años y medio, la licenciada Barón
afirma: ``La estabilidad emocional que un niño necesita para su
bienestar está más relacionada con la historia previa, la personalidad
de sus padres y el afecto que les brindan que con la forma en la que
fueron concebidos . Por ende, las primeras investigaciones cualitativas
sobre el tema son favorables.
(iii) Una buena regulación puede
ser un instrumento eficaz para impedir la formación de un verdadero
``mercado negro de vientres en el que la mujer es un objeto usado por
personas que desean tener un hijo a cualquier costa.
La posible
explotación de mujeres que se encuentran en situaciones desventajosas es
una preocupación legítima, pero la prohibición o el silencio de la ley
lo potencia y, consecuentemente, aumenta el número de mujeres que pueden
sufrir explotación como consecuencia de esta práctica. En otras
palabras, la falta de regulación o la prohibición legal provocan que
esta técnica se realice al margen de la ley y, en muchos casos, en la
clandestinidad, lo que incrementa los posibles abusos e injusticias.
Regular implica que debe hacerse dentro de ciertos márgenes que
disminuyen la posibilidad de abusos e injusticias.
(iv) Esta
práctica se realiza en muchos países del mundo; las personas que cuentan
con recursos económicos viajan al exterior y se someten a estas
técnicas fuera de las fronteras nacionales.En consecuencia, las
prohibiciones legales podrían ser tildadas de discriminatorias, en tanto
se aplican esencialmente a las parejas (de igual o diferente sexo) que
no pueden afrontar los gastos que insume una práctica compleja como la
gestación por sustitución; en cambio, quienes tienen recursos económicos
van a los Estados Unidos, Ucrania, la India u otros lugares donde dicha
práctica está permitida, dando lugar a lo que se denomina ``turismo
reproductivo .
Este ``turismo reproductivo está teniendo tanta
repercusión que ha despertado el interés y la preocupación por parte de
organismos internacionales, como dan cuenta las Jomadas organizadas los
días 24 y 25 de noviembre de 2011 por la ASADIP (Asociación Americana de
Derecho Internacional Privado) en el marco de la Conferencia de La Haya
de Derecho Internacional Privado, dedicada a los Acuerdos de maternidad
subrogada en el ámbito internacional. Sucede que la Conferencia de La
Haya de Derecho Internacional Privado está preparando un convenio
específico para regular los acuerdos internacionales de gestación por
sustitución cuya premisa es que, como los casos de gestación por
sustitución internacionales aumentan día a día, se requiere de manera
urgente de una regulación internacional que contemple este apremiante
problema sociolegal. En este marco, el proyecto International Surrogacy
Arrangements: An Urgent Need for a Legal Regulation at the International
Levelm preparó el documento base de la futura convención internacional
sobre el tema, como iniciativa conjunta con la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado.
Más recientemente, el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos resolvió en fecha 26 de junio de 2014 dos
casos similares ante el mismo país, Francia. Nos referimos a los casos
``Mennesson (demanda N° 65192/11) y ``Labassee (demanda N° 65941/11);
los primeros casos sobre gestación por sustitución sobre los que se
pronuncia el TEDH.El Tribunal declaró, por unanimidad, que aunque no se
encontraba violado el artículo 8o de la Convención Europea de Derechos
Humanos que regula el respeto por el derecho a la vida privada de los
demandantes, sí hubo tal violación con relación al derecho de los niños a
que se respete ese derecho humano.
El TEDH observa que las
autoridades francesas, a pesar de ser conscientes de que las niñas
habían sido identificadas en los Estados Unidos como hijas del señor y
señora Mennesson, en un caso, y del señor y la señora Labassee, en el
otro, negaron el estado filial bajo el Derecho francés y dicha
contradicción ha socavado la identidad de las niñas dentro de la
sociedad francesa. Para el Tribunal las sentencias francesas que
excluían o negaban por completo el establecimiento de una relación
jurídica de filiación entre las hijas nacidas como resultado de un
acuerdo de gestación por sustitución que era totalmente legítimo bajo
las normas del Estado en que se realizó, desconociendo a quienes
figuraban según esa legislación como padres, generaron un estado de
inseguridad jurídica en el Derecho francés y sobrepasaron el amplio
margen de apreciación de los Estados. El TEDH observó que aunque los
países gozan de un amplio margen de apreciación, en virtud de las
difíciles cuestiones éticas involucradas y la falta de consenso sobre
esta materia en Europa, ese margen de apreciación debía volverse
estrecho cuando se trataba de la filiación, que involucra un aspecto
clave de la identidad de los individuos.
Por otro lado, la
conculcación de derechos de las niñas además, según lo expone el TEDH,
se deriva de la imposibilidad de heredar, excepto que el señor y la
señora Mennesson realicen un testamento, lo cual significaba que sus
derechos hereditarios serían menos favorables.Al respecto, el Tribunal
consideró que esta situación implicaba privarlas de un componente más de
su identidad derivada o relacionada con el parentesco.
El TEDH
entiende que el respeto por la vida privada se vincula con la esencia de
la identidad, incluyendo su filiación, la cual se ha visto afectada de
manera significativa. Se asevera que las decisiones adoptadas por el
Estado francés no fueron compatibles con el interés superior de los
niños, el que debe guiar cualquier decisión sobre ellos.
En
definitiva, según el TEDH si bien un Estado parte del Convenio podría
prohibir la gestación por sustitución, esa opción del legislador
nacional no puede provocar el desconocimiento de su filiación y así
proyectarse sobre la identidad de los niños, a los que de otro modo se
les sitúa en una situación de incertidumbre jurídica sobre su identidad.
(v) La gestación por sustitución ofrece una solución a las
mujeres que no pueden tener hijos propios por carecer de ovarios; esta
técnica se practica en la Argentina, aunque no exista ley. En la misma
línea, habría que considerar la posibilidad de permitirla para ayudar a
las mujeres que no pueden gestar, por ejemplo, por carecer de útero. En
fin, las demandas a los médicos son numerosas y variadas, y el
legislador debe responder.
Cabe destacar que durante un simposio
sobre los aspectos éticos y legales del uso de las TRHA llevado a cabo
en Buenos Aires en junio de 2011, promovido por la Sociedad Argentina de
Andrología, la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva y la Red
Latinoamericana de Reproducción Asistida, 80 reproductólogos debatieron
sobre distintos aspectos de las TRHA:el 53% de los reproductólogos
estuvo de acuerdo con la gestación por sustitución, y para el 96% de los
que estuvieron de acuerdo debe tratarse de una mujer en edad
reproductiva sin útero, pero que aún conserva sus ovarios, o si el
embarazo pone en riesgo su vida.
(vi) La ley permite el
matrimonio a las parejas del mismo sexo, y la gestación por sustitución
es la única opción que tiene una pareja compuesta por dos varones de
tener un hijo genéticamente propio (aunque de uno solo de ellos);
conforme el principio de igualdad (el mismo que constituyó el pilar del
reconocimiento legal de dichas uniones), si un matrimonio de lesbianas
puede generar vínculos filiativos a través de las TRHA, ese derecho
también debe ser conferido a una pareja de varones.
(vii) La regulación de la gestación por sustitución es la tendencia que prevalece en el Derecho Comparado reciente.
El
número de Estados que tienen leyes que regulan la gestación por
sustitución está creciendo. Muchos de esos Estados han promulgado esta
legislación dentro de los últimos diez años: por ejemplo, Australia
(.Act [2004]): Queensland (2010), New South Wales (2010), Western
Australia (2008), Victoria (2008); Canadá: Alberta (2010), Columbia
Británica (2011, aún no en vigor); Grecia (2002 y 2005), Rusia (2011),
Sudáfrica (ley que entró en vigor en 2010), Uruguay (2013).
Incluso,
muchos Estados se están cuestionando su regulación. Tal es el caso de
Bélgica, Bulgaria, Finlandia, Islandia, Irlanda, entre otros.
Además,
muchas legislaciones que, en algunos aspectos, tenían un carácter
restrictivo, se están flexibilizando; tal es el caso de Rusia, Reino
Unido, Grecia, Israel, Brasil o España.Así, por ejemplo, si bien las
leyes del Reino Unido y de Grecia prohíben este tipo de práctica cuando
es de carácter lucrativo, en la práctica la situación está modificada.
(viii) No regular o prohibir refuerza la ``condena biológica .
La
ley exige que la práctica sea gratuita, aunque deja a salvo la
posibilidad de que haya una indemnización razonable por la pérdida de
salarios de la gestante y por los gastos que suponen la gestación y el
parto. No obstante, en los hechos, normalmente se remunera a la
gestante. Esto es así porque el artículo 26 de la ley 3305/2005 que
introduce las sanciones penales, imponiendo una pena de prisión de hasta
dos años para quien publicite, actúe como intermediario mediante el
pago de un precio, u ofrezca estos servicios por un precio, no distingue
entre la gestante, los intermediarios y los comitentes, y nada prevé
para el niño nacido de un contrato de maternidad subrogada ilegal por su
carácter comercial. Ante esta situación cabe preguntarse: ¿qué sería
del niño si comitentes y gestante fueran condenados a dos años de
prisión? El interés superior del niño hace que esta sanción carezca de
fuerza legal. Véase HATZIS, A. N., From soft to hard paternalism and
back: the regulation of surrngate motherhood in Greece, en Portuguese
Economic Journal, 2009, vol. 49, N° 3, ps. 205 y ss., disponible en:
hyperlink 1442869, compulsada el 27-8-2010.
En este sentido
véase el caso ``L. (A minor) " (2010) EWHC 3146, disponible en:
Silenciar o prohibir los acuerdos de gestación por sustitución
contribuye a reforzar los estereotipos relativos a la ``inevitabilidad
del destino biológico de la mujer.
Varias estudiosas feministas
(Andrews, 1990; Purdy, 1992, por citar algunas) celebran la existencia
de la gestación por sustitución como una forma de demostrar e ilustrar
que gestar y criar un niño son dos actividades humanas diferentes.
,compulsada
el 23-2-2011. Se trata de un contrato de maternidad subrogada celebrado
en Illinois, EE. UU.El acuerdo era totalmente legal en esa
jurisdicción, pero era ilegal en el Reino Unido, porque los pagos
efectuados por los demandantes iban más allá de lo que se entiende por
gastos razonables. De esta manera, no se cumplían los requisitos
previstos por el art. 54 de HFEA, impidiendo que se otorgue una orden
parental a favor de los solicitantes. No obstante, el juez tuvo en
cuenta el interés superior del niño y sostuvo que el bienestar del menor
no es sólo la primera cuestión a considerar por el tribunal, sino la
principal cuestión. De este modo, cuando éste entra en conflicto con una
política pública (como es la prohibición de pagar un monto que exceda
lo que se entiende por ``gastos razonables ) debe prevalecer el
bienestar del menor, que en este caso se satisface si la filiación del
menor se establece respecto de los comitentes. Algunos autores entienden
que este fallo, que elude el requisito de la prohibición de
remuneración para otorgar la orden parental, abre la puerta a la
maternidad subrogada ``comercial o ``lucrativa en el Reino Unido. En
igual sentido, confirman esa jurisprudencia: ``A. and A. vs. P" P. and
B. (2011) EWHC 1738 (Fam.); ``I. J. (A child.) (2011) EWHC 921; ``Re K.
(Minors) (Foreign Surrogacy) (2010) EWHC 1180; la reciente sentencia
``Re X. and Y. (Children) (2011) EWHC 3147 (Fam.), etc.
En este
sentido la Corte de Sudáfrica concluyó que ``durante décadas se ha
aceptado que la calidad del papel de padre está determinada por el
género. La maternidad era sólo de la mujer. En estos días, sin embargo,
la maternidad puede también ser de un hombre. El concepto de maternidad
es indicador de una función en lugar de una `persona y esta función no
necesariamente se encuentra en la madre biológica.Incluye el sensible
vínculo que deriva de la atención que se dedica en el día a día a las
necesidades del niño de amor, el cuidado físico, la nutrición, la
comodidad, la paz, la seguridad, el aliento y apoyo [.] Hoy en día el
hombre tiene la libertad de dar a conocer y vivir la sensación de ser
madre . ``Van der Linde vs. Van der Linde , 1996 (3) SA 509 (0).
Gestar
un niño es una función biológica de la que no necesariamente deriva que
la mujer deba criarlo. Una de las características y postulados del
feminismo es que ``la biología no debe ser el destino .
La
igualdad de trato entre los sexos requiere que las decisiones acerca de
los hombres y las mujeres se realicen por motivos distintos a los
biológicos.
El mayor papel de la mujer en concebir y gestar no
significa que también deban tener mayor responsabilidad en la crianza de
los hijos. La evidencia de que la reproducción es una condición del
cuerpo de la mujer sobre el que ella debe tener control ha permitido que
las mujeres opten más libremente por llevar una vida con o sin hijos,
no quedar embarazadas, etcétera.
(ix) La regulación de la gestación por sustitución favorece el avance y evolución del Derecho.
Si
el Derecho se retirara o estableciera prohibiciones cada vez que
existen dificultades de aceptación por parte de la moral social
dominante en determinado momento histórico, los avances a favor de la
igualdad y de la libertad serían tremendamente lentos y todo seguiría
igual a través de los siglos.La historia de la Ley de Matrimonio Civil
en la Argentina es una prueba de este aserto.
Psicológica y
sociológicamente es hoy esperable que una parte de la sociedad reaccione
escandalizándose y rechazando lo nuevo; pasado un tiempo, suele haber
respuestas de tibia aceptación, hasta que llega la aceptación
mayoritaria; éste es el caso de la fecundación in vitro y muchas otras
nuevas tecnologías en el campo de la reproducción asistida. (Lo hasta
aquí dicho surge de KEMELMAJER, HERRERA y LLOVERAS, ``Tratado de Derecho
de Familia , según el Código Civil y Comercial 2014, Tomo II, Ed.
Rubinzal-Culzoni, pág. 524 hasta 533).
La norma, es verdad,
requiere de autorización judicial previa y, en ausencia de la misma
prevé que la filiación se rija por la reglas de la filiación por
naturaleza. Empero, en ausencia de disposición legal -como se vio- debe
ponderarse que conforme surge de la presentación inicial así como
también de la audiencia que se llevara a cabo con la gestante ante el
suscripto y la Sra. Asesora conforme el acta de que da cuenta fs. 89 y
90, se vislumbran sin lugar a dudas todos los supuestos que aprehende la
norma proyectada.
.
Es de destacar también que,
recientemente en los autos N° 714/15/1F catratulados: ``O.A.V. p/med.
Autosatisfactiva y por ante este mismo Juzgado he tenido oportunidad de
manifestarme sobre un caso, de similar aunque no igual plataforma
fáctica, en el que se resolvió a favor de la determinación de la
filiación de un recién nacido respecto de una pareja comitente que había
aportado el material genético y habían manifestado la voluntad
procreacional pero la mujer gestante era una tercera persona.
En
tales condiciones es que resulta procedente acceder a la demanda
entablada en tanto, si se valora fundamentalmente la fuente que deriva
de la voluntad de la pareja de convertirse en padres de los niños, la
correspondencia biológica de los nacidos respecto de los presentantes
conforme surge del informe de ADN agregado a fs.64/66, en base sin duda
al principio que también recoge nuestra legislación actual en cuanto a
la correspondencia de la realidad biológica, y demás consideraciones
formuladas en el presente decisorio, sin que obste a ello, la
circunstancia que la gestante estuviere casada en tanto y en cuanto,
ello debe relativizarse frente a lo señalado en el decisorio, en el
presente considerando.
Por su lado, también entiendo que
corresponde imponer a los peticionantes hacer conocer oportunamente a
sus hijos su realidad gestacional.
Para finalizar, entiendo que
ello es lo que mas responde al interés superior del nacido en tanto,
este principio ha sido reconocido por la Convención sobre los Derechos
del Niño (que a partir de la reforma a nuestra Carta Magna de 1994 goza
de jerarquía constitucional, conf. art. 75 inc. 22, CN, y la ley 26.061
de ``Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y
Adolescentes .
En efecto, la citada Convención obliga a los
Estados parte a que en todas las medidas concernientes a los niños que
tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos,
una condición primordial a tomar en cuenta será el interés superior del
niño (conf. art. 3, Convención citada).
Por su parte, el art. 3
de la ley 26.061 lo define como la máxima satisfacción integral y
simultánea de sus derechos, debiéndose respetar su condición de sujeto
de derecho (inc. a), su derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida
en cuenta (inc. b), el respeto al pleno desarrollo personal de sus
derechos en su medio familiar, social y cultural (inc. c), y su centro
de vida o lugar donde hubiera transcurrido la mayor parte de su
existencia (inc.f).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos,
a través de la Opinión Consultiva 17/2002, indicó que el interés
superior del niño debe ser entendido ``como la premisa bajo la cual debe
interpretar, integrar y aplicar la normativa de la niñez y la
adolescencia (.) se funda en la dignidad misma del ser humano, en las
características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el
desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades,
así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos
del Niño( .) y es el punto de referencia para asegurar la efectiva
realización de todos los derechos contemplados en este instrumento, cuya
observación permitir á al sujeto el más amplio desenvolvimiento de sus
potencialidades .
Cecilia Grosman señaló que representa su
reconocimiento como persona, la aceptación de sus necesidades y la
defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por sí mismo de
allí que resultará de su interés toda acción o medida que tienda a
respetar de manera más efectiva la mayor cantidad de derechos
involucrados. Esta directriz cumple una función correctora e integradora
de las normas legales, constituyéndose en pauta de decisión ante un
conflicto de intereses y en criterio para la intervención institucional
destinada a proteger al niño (conf. GROSMAN, Cecilia P., ``Significado
de la Convención sobre los Derechos del Niño , LA LEY, 1993-B, 1095).
Así
se ha sostenido que si bien el concepto jurídico del interés superior
del niño es indeterminado, no es menos cierto que ``el niño no estaría
en este mundo de no haberse recurrido a la gestación por sustitución por
parte de una o dos personas que desearon fervientemente su existencia;
tanto lo quisieron, que no pudiendo hacerlo por otro método recurrieron a
uno que implica dificultades de todo tipo (legales, económicas,
fácticas, etc.) (Conf. KEMELMAJER DE CARLUCCI, HERRERA, Marisa, LAMM
Eleonora, ``Regulación de la gestación por sustitución LA LEY,
10/09/2012, p.1).
Y es que una pareja de personas que son y se
sienten padres, acuden a la justicia para aclarar la filiación de tres
recién nacidos traídos a este mundo, y habiendo tenido con esos padres y
con esos niños contacto directos (según audiencia de fs. 89), debo
resolver respecto de un atributo de la personalidad de un ser humano en
el caso tres recién nacido-, cual es la verdadera filiación para su
correcta inscripción en el Registro Civil, y ese ha sido el eje de mi
accionar a lo largo del íter procesal de estos autos y del razonamiento
de esta resolución.
Que a mi criterio la plataforma fáctica no
contraría normas de la moral de este tiempo, ni es una actividad
prohibida por la ley.
Como paradigma de estos conceptos debo
destacar que el nuevo Código Civil y Comercial en su art. 3 dispone que
los jueces tienen el deber de resolver los asuntos sometidos a su
jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada.Es decir, se
debe seguir un proceso argumentativo susceptible de control judicial.
El
Estado Constitucional parece exigir una nueva teoría del derecho, el
``neoconstitucionalismo , cuyos rasgos sobresalientes son:
A)
Omnipresencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas y en todos
los conflictos relevantes, en lugar de espacios exentos en favor de la
opción legislativa o reglamentaria; B) Más principios que reglas
casuísticas; C) Más ponderación que subsunción.
Cuando reúno los
argumentos para una causa, para una defensa, no los cuento, los peso
(Cicerón) (D) Mayores facultades judiciales en lugar de autonomía del
legislador ordinario; y, (E) Coexistencia de una constelación plural de
valores, a veces tendencialmente contradictorios, en lugar de
homogeneidad ideológica en torno a un puñado de principios coherentes
entre sí y en torno, sobre todo, a las sucesivas opciones legislativas.
Esta
fórmula política reclama entre otras cosas una depurada teoría de la
argumentación capaz de garantizar la racionalidad y de suscitar el
consenso en torno a las decisiones judiciales , sentido que tiene la
ponderación rectamente entendida (Prieto Sanchís, Luis,
``Neoconstitucionalismo y ponderación judicial , en Carbonell, Miguel
(ed.), Neoconstitucionalismo(s), Trotta - IIJ de la UNAM, Madrid, 2003,
pp. 131-132).
De las constancias de autos surge que se acude al
órgano jurisdiccional utilizando como vía la autosatisfactiva, dado que,
es un procedimiento rápido, que al no haberse planteado intereses
contrapuestos no requiere bilateralidad, y que no es necesario acceder a
otro proceso, sino que con la resolución que aquí se arribe se agota la
discusión del caso.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado
por la Representante del Ministerio Fiscal a fs. 95, el dictamen final
de la Sra. Asesora de fs. 92/93, consideraciones legales,
jurisprudenciales y doctrinarias expuestas y en particular arts. 27 inc.
b), 31 inc. c), 37 y 78 de la ley 26.413;
RESUELVO:
1.-
DETERMINAR que la filiación paterna y materna de los niños M. A. D., B.
J. D. y C. M.D., todos de sexo masculino, nacidos el día 9 de marzo del
2015, a las 8.32, 8.33 y 8.34 hs., en el Hospital Español, Departamento
de Godoy Cruz, Mendoza, corresponde a los Sres. M. J. M. J. R., DNI
XX.XXX.XXX y M. E. C., DNIXX.XXX.XXX, por lo considerado.-
2.-
Ordenar la inmovilización de las actas de nacimiento N° 955, 956 y 957,
todas del Libro-Registro N° 10.474, Año 2015, de la Oficina Godoy Cruz,
departamento homónimo, del Registro del Estado Civil y Capacidad de la
Personas de la Provincia de Mendoza.
3.- Ordenar la inscripción
de los tres nacimientos bajo la forma de sendas nuevas actas de
nacimiento, en el respectivo libro del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas, del domicilio de los peticionantes, en la que
deberán figurar los niños como: M. A. J. C., B. J. J. C. y C. M. J. C.,
hijos del matrimonio compuesto por el Sr. M. J. M. J. R., DNI
XX.XXX.XXX y la Sra. M. E. C., DNI XX.XXX.XXX; todos con domicilio en
calle Félix Bogado 25, Dpto. 21, Capital, provincia de Mendoza, y demás
datos extraídos de las partidas de nacimiento individualizadas en el
pto. 2. OFÍCIESE.
Asimismo deberán confeccionarse los
respectivos DNI a nombre de los niños, con los datos filiatorios
precedentemente dispuestos.
4.- IMPONER a los progenitores, a
partir del momento en que sus hijos adquieran edad y madurez suficiente
para entender, la obligación de informarles respecto de su origen
gestacional (cf. art. 563 y cc, CCyC).-
5.- Imponer las costas a los presentantes, por no existir contradictor.
6.- Regular los honorarios profesionales de la Dra. Fabiana Marcela Quaini, en la suma de ($.), conforme art. 10, ley 3641.-
7.- Notifíquese a la Sra. Asesora y a la Agente Fiscal con remisión de autos y a los presentantes vía electrónica.-
CÓPIESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE. OFÍCIESE. Oportunamente ARCHIVESE.-
|
No hay comentarios:
Publicar un comentario