DEMANDA DE AMPARO POR DERECHO A LA SALUD

Registro: Tomo 140: 519/528) Salta, 22 de diciembre de 2009. Y VISTOS: Estos autos caratulados “C E R; C. A. vs. OSSEG – OBRA SOCIAL DE SEGUROS y/o QUIEN RESULTE RESPONSABLE – AMPARO – RECURSO DE APELACIÓN” (Expte. nº CJS 32.436/09), y CONSIDERANDO: Los Dres. María Cristina Garros Martínez, Sergio Fabián Vittar, María Rosa I. Ayala, Guillermo Alberto Catalano, Abel Cornejo y Gustavo Adolfo Ferraris, dijeron: 1º) Que contra la sentencia de fs. 200/205 que hizo lugar al amparo deducido y ordenó a la Obra Social de la Actividad de Seguros, Reaseguros, Capitalización y Ahorro y Préstamo para la Vivienda (OSSEG) la inmediata afiliación de la menor A C y la cobertura del % 100 de los medicamentos y tratamientos que requiera, el demandado interpuso recurso de apelación a fs. 206. Para resolver de ese modo, el juez “a quo” consideró que en la cuestión planteada se encuentra en juego el derecho a la salud de la menor A. Cáceres, el que reviste rango constitucional. Estimó acreditada la discapacidad de la niña y la necesidad de cobertura médica como así también la difícil situación económica de su familia. Consideró relevante la circunstancia que ella había estado afiliada a la demandada y que los padres solicitaron que se la reciba como adherente al haber sido dejado cesante su progenitor, por reducción del personal por parte de la empresa Unidos AFJP, es por ello que entendió arbitraria la actitud de la demandada al negarse a aceptarla como afiliada y ordenó el reintegro de los gastos médicos efectuados durante el tiempo que no tuvo la cobertura, la que –expresó- debe cubrir el % 100 de las prestaciones que demande. 2º) Que, al fundar el recurso concedido (fs. 215/219 vta.), la impugnante afirma que la admisión de un afiliado es facultativo de las obras sociales sin que la discapacidad de la niña lo obligue a aceptarla junto con su grupo familiar. Sostiene no haber incurrido en ningún acto u omisión que lesione los derechos invocados sino que, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 10 de la ley 23660, brindó la cobertura por los tres meses siguientes a la fecha de la desvinculación laboral del accionante, producida en el mes de mayo de 2008. Aduce que vencido ese plazo era facultativo para ella la aceptación o no del afiliado con carácter de adherente, conforme lo dispuesto en la Resolución nº 490/90 del INOS. Invoca la vulneración del art. 19 de la C.N. por habérsele impuesto una obligación que no está prevista en la normativa que rige a las obras sociales. Al contestar agravios (fs. 222 y vta.), el actor solicita se rechace el recurso en virtud de los argumentos que allí expone. A fs. 237/240 vta. se pronuncia la Sra. Asesora General de Incapaces por la confirmación de la sentencia apelada y en igual sentido lo hace el Sr. Fiscal ante la Corte (v. fs. 242/244), encontrándose consentida la providencia que llama autos para resolver (fs. 245). 3º) Que si bien se ha sostenido, de manera uniforme, que el amparo tiene por fin una efectiva protección de derechos constitucionales antes que una ordenación o resguardo de la competencia (CSJN, Fallos, 303:811; esta Corte, Tomo 65:885; 73:713, entre otros) y que conforme el art. 87 de la Constitución Provincial, todo juez letrado es competente para entender en la acción y que su acogimiento no queda sujeto a las leyes que regulan las competencias de los jueces, también es cierto que la competencia federal en razón de la materia es improrrogable, excluyente de las jurisdicciones provinciales, sin que el consentimiento ni el silencio de las partes sean hábiles para derogar esos principios (CSJN, Fallos, 319:1397). 4º) Que bajo tales presupuestos, tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“in re”: Competencia 379 XXXVII – “Colegio de Farmacéuticos Junín c/ OSDE s/ amparo”, Fallos, 324: 2078), siguiendo el dictamen del Procurador Fiscal que “La ley 23661, relativa al Sistema Nacional del Seguro de Salud, en su art. 38 establece que `la ANSSAL y los agentes del seguro estarán sometidos exclusivamente a la jurisdicción federal, pudiendo optar por la correspondiente justicia ordinaria cuando fueren actoras...´. Atento a la naturaleza de orden público que reviste el citado cuerpo normativo y la asignación de competencia allí prevista, al ser la demandada una obra social, como así también encontrándose en juego cuestiones relativas a la prestación de sus servicios, entre los cuales se halla la cobertura obligatoria de medicamentos (tema regulado por el art. 28 de la ley 23661) y por lo tanto el modo y medio en que ella se efectuara, resulta inadmisible la alteración de la competencia `ratione materiae´ por vía de convenios entre partes. Por lo expuesto, consideramos que las presentes actuaciones deberán continuar su trámite ante el Juzgado Federal de Primera Instancia, del Departamento Judicial de Junín”. En el mismo orden de ideas, dicho tribunal expresó que la ley 23661, relativa al Sistema Nacional del Seguro de Salud, en su art. 38 establece que “la ANSSAL y los agentes del seguro estarán sometidos exclusivamente a la jurisdicción federal, pudiendo optar por la correspondiente justicia ordinaria cuando fueren actoras” (CSJN, Fallos, 320:42). En pronunciamiento mas reciente (sentencia del 25/11/2005) la CSJN ha reiterado “Es competente la justicia civil y comercial federal para entender en la acción de amparo en la cual se demanda a un prestador de servicios médicos procurando el cumplimiento de las prestaciones totales a su cargo –en el caso habilitación y rehabilitación de un menor discapacitado- con fundamento en el art. 43 de la Constitución Nacional, en las leyes 23660 y 23661, decretos y resoluciones complementarias del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, lo cual remite al estudio de dichos preceptos con influencia decisiva respecto a cuestiones concernientes a la estructura del sistema de salud implementado por el Estado Nacional que involucra a las obras sociales y a los prestadores privados” (del dictamen de la Procuradora Fiscal subrogante que la Corte hace suyo, Fallos, 328:4095). 5º) Que por su parte, esta Corte se ha pronunciado en idénticos términos en los precedentes registrados en Tomo 108:329; 137:261 (voto de la mayoría), por lo que corresponde, sin más, declarar la competencia de la Justicia Federal para entender en autos. 6º) Que sin perjuicio de lo aquí resuelto, el tribunal se encuentra habilitado para el dictado de medidas cautelares conforme a lo establecido por el art. 196 del Código Procesal Civil y Comercial, jurisprudencia y doctrinas vinculadas. Ha señalado esta Corte en el precedente Carreras (Tomo 108:329), que la justicia actúa en cada uno de los casos que a diario reclaman su atención y los jueces no pueden prescindir, en la interpretación y aplicación de las leyes, de las consecuencias que derivan de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los índices más seguros de verificar su razonabilidad y coherencia con el sistema en el que está engarzada la norma. Y es en supuestos como el que ahora nos ocupa en los cuales cabe recordar que “En múltiples oportunidades la Corte Suprema ha enseñado que la evaluación de la idoneidad o eficacia de las vías procesales administrativas o judiciales existentes para tutelar un derecho, a fin de habilitar o no una acción de amparo no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, ya que el amparo tiene por objeto mas la protección de los derechos constitucionales que el resguardo de las competencias instituidas” (Cámara Civil y Comercial de Neuquén, Obs. Del Sumario PS IV-1997, 619/620, Sala I, CC0001 NQ CA 722 RSD-619-97 S 11-9-97, “Costarelli, Mario Antonio Jesús s/ Acción de amparo”). Ahora bien, no se trata de arrogarse competencia en supuesto en el que se admite lo contrario sino, simplemente, de actuar la justicia para atender el caso específico sin desmedro de derechos constitucionales de raigambre constitucional de mayor envergadura como son el derecho a la vida y el derecho a la salud. En tal caso, cabe conciliar una solución transitoria que no altere tales derechos fundamentales sino que los proteja sin alterar el derecho de defensa y al juez natural de la recurrente. Por ello, se entiende ajustado a derecho mantener lo sustancial de la decisión dispuesta en la instancia de grado otorgándole el carácter de medida cautelar, por un lapso de 60 días hábiles a contar desde la fecha de notificación de la presente, entendiendo que el período señalado significa un plazo prudencial para que el actor canalice su pretensión ante el fuero competente. 7º) Que en relación a las costas, cabe su distribución por el orden causado en ambas instancias, por entender que el accionante pudo creerse con derecho para litigar como lo hizo (art. 67 “in fine”, C.P.C.C.; esta Corte, Tomo 108:329). El Dr. Guillermo Alberto Posadas, dijo: Que por sus fundamentos, adhiero al voto que antecede. Por lo que resulta de la votación precedente; LA CORTE DE JUSTICIA, RESUELVE: I. MANTENER como medida cautelar de urgencia lo resuelto en estos obrados por el Sr. Juez de la anterior instancia, en cuanto a la obligación de la demandada (Obra Social de la Actividad de Seguros, Reaseguros, Capitalización y Ahorro y Préstamo para la Vivienda) de proporcionar a la menor A C la cobertura asistencial correspondiente al % 100 de las prestaciones médicas, farmacológicas y terapéuticas que necesite, por el plazo de sesenta (60) días hábiles a computar desde la notificación de la presente, tiempo que se estima suficiente para que el actor canalice la petición pertinente por ante el fuero correspondiente. II. DECLARAR la competencia de la justicia federal para intervenir en estos obrados. III. IMPONER las costas por el orden causado en ambas instancias. IV. MANDAR que se registre y notifique. (Fdo.: Dres. Guillermo A. Posadas -Presidente- María Cristina Garros Martínez, María Rosa I. Ayala, Gustavo A. Ferraris, Guillermo A. Catalano, Abel Cornejo y Sergio Fabián Vittar -Jueces de Corte-. Ante mí: Dra. Mónica Vasile de Alonso –Secretaria de Corte de Actuación-).