SECRETO PROFESIONAL EN LA LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA ARGENTINA

AUTORA: MARIA CRISTINA CORTESI

INTIMIDAD Y CONFIDENCIALIDAD:

La intimidad es un valor ético y jurídico amparado por la Constitución Nacional que, si bien rige para todas las profesiones, es en la medicina donde adquiere la máxima sensibilidad. Tiene como sustento fundamental el respeto a la dignidad humana.

La intimidad no debe reducirse a no ser molestado, a no ser conocidos en algunos aspectos por los demás, sino que abarca el derecho a controlar el uso que otros hagan de la información concerniente a un sujeto determinado Tiene como premisa fundamental por un lado, el derecho a la intimidad del paciente y por el otro, la obligación de confidencialidad de parte del médico , lo que constituye el eje fundamental de la relación médico paciente.

DEFINICIONES:

Se define el secreto profesional como los hechos o acciones que llegan a conocimiento de una persona con motivo de su profesión en forma directa o indirecta. En cuanto al secreto médico estrictamente, lo constituye una promesa de silencio singular integrada en la práctica de la medicina desde hace miles de años. El juramento de iniciación de Caraza Asmita, médico indú del siglo I d.C. sostenía que: “Las costumbres hogareñas del paciente no deberán hacerse públicas” (1)

NIVELES DE INTIMIDAD A PROTEGER:

Para Beauchamp y Childress (2) existen 3 niveles con lo cual algunos investigadores consideran que hay tres formas distintas o concepciones de intimidad

• Física: no someter al paciente a contactos físicos innecesarios, no ser observados por personal no necesario, a no ser grabados con una cámara.

• De la información: implica las reservas sobre la intimidad de los datos sanitarios que comportan el sustento de la relación médico-paciente.

• Toma de las propias decisiones: esta intimidad decisoria significa que el paciente tiene capacidad para tomar sus propias decisiones sin ninguna interferencia (autonomía)

FINALIDAD:

Desde una visión utilitarista. el secreto médico, como obligación del profesional, se ha reconocido para estimular al paciente para que hable con entera libertad de sus síntomas, hábitos y actividades, para ello es necesario asegurarle que sus secretos no serán revelados sin su previo consentimiento.

TEORÍAS:(3)

En torno al tema se han presentado diversas teorías pero la distinción básica es la siguiente:

• SECRETO ABSOLUTO: Su revelación no admite ninguna excepción (ej.: secreto de confesión).-

• SECRETO RELATIVO: La revelación queda supeditada a una “justa causa” es decir, cuando del mismo derive un gravísimo daño para terceros o cuando pueda relevarlo un magistrado competente por justa causa.

El secreto médico se enrola dentro de este último. Entonces cabe preguntarnos ¿qué es la justa causa? ¿Cuándo se da la justa causa que permite al poseedor de un secreto revelarlo?.

LA JUSTA CAUSA

En términos generales podemos decir que la justa causa se da cuando de la no revelación del secreto puede seguirse daño severo, irreversible o permanente en terceros, cosa tratada ampliamente en el caso Tarasoff vs. Regents of the University of California. (Suprema Corte de California año 1976).- Recordemos acá que el Sr. Poddar, le reveló a su terapeuta que iba a matar a su novia, Tatiana Tarassoff. El terapeuta tomó diversos recaudos como por ejemplo, ordenar su internación, pero en pos de guardar la confesión efectuada bajo “secreto profesional” no dió cuenta de ello a quien sería su víctima. Por lo tanto, dos meses más tarde al salir de su internación, Poddar mató a Tatiana.

LA HISTORIA CLÍNICA.

La obligación del secreto médico se hace extensible a la documentación que involucra al paciente como por ejemplo, la historia clínica. El secreto médico se recoge y guarda en la historia clínica. Por ello la historia clínica es intrínsecamente confidencial, a la vez que imprescindible para la adecuada asistencia del enfermo a lo largo de toda su vida. Los datos allí almacenados pertenecen al paciente y éste tiene derechos sobre los mismos.

En tal sentido, debe garantizarse el derecho a la intimidad del paciente y su familia, por parte ya no sólo de los profesionales médicos sino también de todos los que accedan a tales documentos. Por ello se exige, en casos de su secuestro por parte de los jueces, hacerlo en sobres cerrados, no transparentes con una inscripción que señale que el contenido es confidencial y secreto, entre otras cosas. De esa forma debería siempre ser trasladada una HC cuando sea requerida por un auditor médico, por otro organismo de salud, etc.

La historia clínica es un documento extremadamente sensible de la indivisibilidad del binomio “intimidad del paciente-secreto médico”

Su evaluación por personal administrativo, las solicitudes de tratamiento, los pedidos de interconsultas etc, circulando abiertos de mano en mano y de fax en fax, todos identificando claramente al paciente con un diagnóstico preciso, constituyen francas violaciones a las más elementales normas que impone el secreto médico.

En todo caso los sectores de auditoría administrativa, economía o gestión de los sistemas de salud, pueden solicitar datos, siempre y cuando la información requerida no permita identificar al paciente.

LEGISLACIÓN ARGENTINA:

La doctrina del secreto médico, halla asidero en la ética y en la legislación (4)
En primer lugar, surge del Juramento Hipocrático en el cual al respecto dice que “...Respetar el secreto de quien se os haya confiado a vuestro cuidado…”

En segundo lugar, se apoya en el Código Internacional de Etica Médica, adoptado por la III Asamblea General de la Asociación Médica Mundial realizada en Londres en 1949 donde sostiene que “…El médico debe a su paciente absoluto secreto en todo lo que se le haya confiado o él sepa por medio de una confidencia…”

En tercer lugar, el Código de Etica de la Confederación Médica de la R.A. aprobado en 1955 .

La Declaración de Lisboa de la Asociación Médica Mundial sobre los derechos del paciente (Octubre 1981, revisada en Octubre 2005) establece como uno de sus principios el Derecho al Secreto. En tal sentido señala que “…Toda información identificable del paciente debe ser protegida…”

La Declaración de la misma Asociación sobre las consideraciones éticas de las bases de datos de la salud, adoptada por la Asamblea en Washington en el año 2002, señala asimismo que:”…Cuando sea posible la información para usos secundarios debe ser anónima”… “o protegida con un código o apodo…” Se entienden como usos secundarios los que no responden a la finalidad para la cual fueron autorizados.

En cuanto a la base legal, podemos resumirla en lo siguiente: (5)

Arts. 18 y 19 de la C.N. que consagra el derecho a la intimidad

Art. 11 LEY 17.132 de Ejercicio de la Medicina: “Todo aquello que llegare a conocimiento de las personas cuya actividad se reglamenta por la siguiente ley, con motivo o en razón de su ejercicio, no podrá darse a conocer- salvo en los casos que otras leyes así lo determinen o cuando se trate de evitar un mal mayor y sin perjuicio de lo previsto en le Código Penal- sino a instituciones, sociedades o revistas o publicaciones científicas, prohibiéndose facilitarlo o utilizarlo con fines de propaganda, publicidad, lucro o beneficio personal”.

Ley 23.798 de lucha contra el Sida y su Decreto Reglam. 1.244/91:

El art. 2º de dicha ley establece que en ningún caso se podrá..”

a)afectar la dignidad de la persona:

b) producir cualquier efecto de marginación , estigmatización, degradación o humillación;

c) exceder el marco de las excepciones legales taxativas al secreto médico que siempre se interpretará en forma restrictiva;

d) Incursionar en el ámbito de privacidad de cualquier habitante de la Nación Argentina

e) Individualizar a las personas a través de fichas, registros o almacenamiento de datos, los cuales, a tales efectos deberán llevarse en forma codificada.

A su vez el art. 2º inc. C) del Decreto 1244/91 precisa que los médicos como todo individuo que por su ocupación tome conocimiento de que una persona se encuentre infectada por el virus de HIV , o se halla enferma de Sida, tiene prohibido revelar dicha información y no pueden ser obligados a suministrarla, salvo en los casos que luego enumera la norma.

La Ley 24.417 de Protección contra la Violencia Familiar, impone a los profesionales de la salud el deber de denunciar ante la autoridad competente los malos tratos y lesiones en el ámbito familiar.

Art. 8º de la Ley 25.326 de Protección de Datos Personales.

“Los establecimientos sanitarios públicos o privados y los profesionales vinculados a las ciencias de la salud pueden recolectar y tratar los datos personales relativos a la salud física o mental de los pacientes que acudan a los mismos o que estén o hubieran estado bajo tratamiento de aquéllos, respetando los principios del secreto profesional.

La ley 26.529 establece en su art. 2º que los pacientes tienen derecho a…..” c) Intimidad. Toda actividad médico – asistencial tendiente a obtener, clasificar, utilizar, administrar, custodiar y transmitir información y documentación clínica del paciente debe observar el estricto respeto por la dignidad humana y la autonomía de la voluntad, así como el debido resguardo de la intimidad del mismo y la confidencialidad de sus datos sensibles, sin perjuicio de las previsiones contenidas en la Ley Nº 25.326;

d) Confidencialidad. El paciente tiene derecho a que toda persona que participe en la elaboración o manipulación de la documentación clínica, o bien tenga acceso al contenido de la misma, guarde la debida reserva, salvo expresa disposición en contrario emanada de autoridad judicial competente o autorización del propio paciente;

Art. 156 del C.Penal:

“Será reprimido con multa de $1.500 a $ 90.000 e inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo noticia por razón de estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa.

Art. 1071 bis del C. Civil:
“El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otro en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o períodico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación”.

JURISPRUDENCIA
Hasta 1966 la Cámara del Crimen de Cap. Fed. había sostenido que era obligación de los médicos que atendían en hospitales públicos, denunciar los hechos delictuosos que conocían en su actividad.

La doctrina contraria se plasmó en el plenario “Natividad Frías” resuelto en Agosto de 1966. Allí se estableció que debía abstenerse el profesional del arte de curar, de formular la denuncia que involucre a una mujer que causó su propio aborto o fuera consentido por ella, aunque sí correspondía hacerlo en los casos de coautores, instigadores o cómplices.

En la causa “Zambrana Daza, Norma Beatriz s/infracción a la ley 23.737”, resuelta en Agosto de 1977, el Alto Tribunal se apartó de la doctrina del caso anterior y anuló todo lo actuado desde la instrucción del sumario, a partir de la denuncia de un profesional de la salud. La mujer se había atendido en un hospital público, a raiz de que le habían explotado bombitas de látex alojadas en su estómago para el trasporte de clorhidrato de cocaína desde Bolivia. La mayoría interpretó que quienes delinquen y acuden al hospital público en procura de asistencia médica, corren el riesgo de que la autoridad tome conocimiento del delito cuando hay evidencias de índole material que no fue obtenida mediante engaño o coacción.



En el ámbito internacional, el British Medical Journal (BMJ 2000: 1464-1466) planteó en el año 2000 un caso real en que un paciente fue diagnosticado con la enfermedad de Wilson, daño hepático causado por un depósito de cobre que se manifiesta con problemas en el habla y movimientos anormales involuntarios y que tiene la característica de ser hereditaria. Debido a ello, sus hermanos tenían un 25% de probabilidades de tener la enfermedad, la que debe ser tratada antes de que comiencen a manifestarse los primeros síntomas. El enfermo le advierte al médico que no le avisara de ese diagnostico a los hermanos por lo que el facultativo se encontró ante un dilema ético: guardar la confidencialidad o advertir y beneficiar con un diagnóstico y asistencia a tiempo a los hermanos. La opinión general fue que la obligación de advertir a los familiares debe prevalecer sobre el deber de confidencialidad del médico para con el paciente, cuando existe una enfermedad hereditaria.

LIMITES AL SECRETO PROFESIONAL:

El elemento que permite la revelación del secreto médico en determinadas circunstancias (S.M. relativo), es la “justa causa”. Ello implica que el interés perseguido debe ser superior al que se reserva. Hay casos en los cuales la propia ley fija los límites por lo que podemos afirmar que la “justa causa” se sustituye por el simple cumplimiento de la ley.
Tales situaciones son:

A) Denuncia obligatoria según lo estipulan las leyes: (art. 11 ley 17.132)

-Lepra (ley 11.359)

-Peste (ley11.843)

-Enfermedades infectocontagiosas (ley 12.317)

-Enfermedades venéreas en período de contagio (leyes 12.331 y 16.668)

-Sida (ley 23.798)

-Certificados médicos en A.R.T. (ley 24.557)

B) Cuando por su importancia y trascendencia médica el caso sea informado a sociedades científicas (art. 11 ley 17.132)

C) Cuando el médico actúa como perito. Ello debido a que la relación que une al perito con la parte peritada no es la misma que la que une al médico con su paciente.

D) Cuando el médico tratante sea requerido por la justicia en calidad de testigo. En tal caso, deberá invocar el art. 444 del C.P.C y C.

E) Cuando el médico reclame honorarios

F) Denuncia de nacimientos y defunciones (ley 14.586 y Dcto. 8.204/63

G) Art. 72 del C. Penal. Los médicos no pueden denunciar delitos de acción de instancia privada a menos que resultare la muerte de una persona o se trate de lesiones gravísimas. Deberán obligatoriamente denunciar de oficio cuando se trate de menores o incapaces, cuando no haya representantes legales o se encuentren en situación de abandono, o bien cuando haya intereses gravemente contrapuestos entre el incapaz y su representante.

H) Art. 177 del C.P.Penal. Los profesionales del arte de curar tienen obligación de denunciar los delitos contra la vida o integridad física que conozcan al prestar el auxilio de su profesión, salvo que estos hechos estén bajo el amparo del secreto profesional. En estos casos puede ser considerado un testigo calificado pero aún así puede negarse a revelar información confidencial suministrada por el enfermo confiada bajo secreto.

I) Tratándose de HIV, el Decreto 1244/9)1 dispone en su art. 2 inc. c) las siguientes excepciones:

1.A la persona infectada o enferma, o a su representante, si se trata de un incapaz.

2.A otro profesional médico, cuando sea necesario para el cuidado o el tratamiento de una persona infectada o enferma

3.A los Entes del Sistema Nacional de Sangre y Ablación de órganos

4.Al Director del Hospital o al Director del Servicio de Hemoterapia, en relación con enfermos o infectados asistidos en ellos, cuando resulte necesario para la asistencia.

5.A los jueces en virtud de auto judicial dictado por el juez en causas criminales o en las que se ventilen asuntos de familia

6.A los Establecimientos mencionados en la Ley 19.134 de Adopción; información que podrá ser transmitida a los padres sustitutos, guardadores o futuros adoptantes.

7.Bajo la responsabilidad del médico, a quien o quienes deban tener esa información para evitar un mal mayor.

(El Decreto ordena utilizar un sistema que combine las iniciales del nombre y del apellido, día y año de nacimiento, anteponiendo el 0 a los días de un solo dígito). En este último ítem, la doctrina es conteste que a quienes se debe informar son:

CONYUGE O COMPAÑERO SEXUAL: hay consenso en doctrina que se lo debe advertir a fin de tomar las medidas de bioseguridad adecuadas o para iniciar el tratamiento, si se ha producido el contagio.

PERSONAS QUE COMPARTEN AGUJAS INTRAVENOSAS

VICTIMAS DE DELITO DE VIOLACIÓN

Respecto a colegios, lugares de trabajo, otros familiares, corresponde tener en cuenta el principio general de confidencialidad, salvo estrictas excepciones que debieran analizarse en cada caso particularmente.

J)Cuando se trata de evitar un mal mayor (art. 11 Ley 17.132)

La doctrina entiende que en estos casos, existe una colisión de deberes para el profesional médico (deber de guardar el secreto y obligación de denunciar) que deberían resolverse a la luz de la teoría del estado de necesidad o de la legítima defensa 6. El principio importa valorar los bienes jurídicos de la comunidad frente a los individuales.

MEDICINA Y TV:

Últimamente, asistimos a nivel mundial a los llamados “reality médicos” en televisión. Todo programa de tipo medicinal se considera ético si cumple fines educativos, por ejemplo en el caso de los “reality”implicaría que la población pueda ver cómo se comportan los organismos públicos o privados ante una emergencia, dónde poder concurrir, etc. Se encuentran reñidos con la ética cuando su finalidad es pura y simplemente recreativa.

Siempre deben respetar la dignidad del paciente y de su familia por ejemplo ocultando los rostros, y por supuesto nunca debe mostrarse la intimidad de la relación médico-paciente.

La Asociación Médica Mundial (7) ha efectuado recomendaciones para estos casos, prohibiendo la filmación de pacientes sin su consentimiento informado y estableciendo que sólo pueden ser filmadas personas capaces de brindar el mismo; debe ocurrir después de otorgarse el consentimiento y nunca antes, y tienen derecho de revocarlo previo a la salida al aire del programa. En los casos en que como en nuestro país se han realizado “realitys” con pacientes en emergencias, resulta imposible a mi juicio y por razones obvias, que hubiese existido cumplimiento de dicha disposición.

CONCLUSIÓN:

¿Qué pasa para que algo tan viejo y tan antiguo como lo es el secreto médico preocupe hoy a tanta gente? Es que la intimidad se encuentra amenazada por los adelantos técnicos, aunque el problema de la intimidad no es primariamente técnico sino ético.

Hoy la medicina en equipo, la difusión de la información; la informatización de las historias clínicas; la profusión de los archivos, y el desarrollo de los medios de comunicación, obligan a tomar mayor conciencia individual y colectiva de la importancia de preservar el valor de la confidencialidad en la relación médico-paciente y a utilizar los medios adecuados para su protección.
Los avances tecnológicos y el progreso social producen cambios tan bruscos y frecuentes que muchas veces no existe tiempo suficiente para adaptarse y dar una respuesta adecuada a los mismos.

Las nuevas tecnologías aplicadas a la medicina van a demandar de la sociedad un reforzamiento del secreto médico, una revisión constante para ajustarlo a las nuevas circunstancias que rodean el ejercicio profesional a fin de evitar el crecimiento de litigiosidad en las relaciones médico-paciente, con todo lo negativo que ello implica. Pensemos hoy en día el importante papel que asume la confidencialidad y el respeto a la intimidad en la investigación de ensayos clínicos con seres humanos, con la existencia de mapas genéticos, con la utilización de medios informáticos para la conservación y transmisión de esa información, etc.

El principio general es que el médico siempre debe mantener siempre el secreto de los conocimientos que adquiere en virtud de su profesión, salvo que esté en juego un bien mayor como puede ser la salud de otras personas, un proceso legal inculpando a inocentes, etc. en cuyo caso sólo puede revelar lo preciso para atender a esa finalidad.

Es importante recordar que la muerte del paciente no exime al médico del deber de secreto. Al respecto cabe recordar el “affaire Gubler” en el orden internacional. Este había sido el médico personal del ex Presidente F. Mitterrand cuya enfermedad se tenía como un “secreto de estado”. A la muerte de Mitterrand, Gubler publica un libro denominado “El Gran Secreto” en el cual detalla cúal había sido la enfermedad de Primer Mandatario y las terapias seguidas para su cura. La familia de este último logra que la justicia sacara de circulación los pocos ejemplares que ya quedaban a la venta y determinó que el secreto profesional seguía rigiendo aún después de muerta la persona.

La autorización del paciente a revelar un secreto, no obliga al médico a tener que hacerlo. En cualquier caso, el médico siempre debe cuidar de mantener la confianza social hacia la confidencialidad médica y determinar en qué casos es ético apartarse del secreto médico. Es que los datos médicos son tan relevantes que si falla la confidencialidad no sólo está en peligro la intimidad, sino también el ejercicio de otros derechos fundamentales, como el derecho al trabajo, a la educación, o la defensa de la salud y de la vida. El derecho a la confidencialidad que tiene todo paciente es la única garantía para la defensa de su intimidad.

Además debe tenerse en cuenta que, a diferencia de la morada y otros bienes, la intimidad perdida no se puede restituir

Es necesario que todos los ciudadanos defiendan y requieran el secreto médico a los profesionales sanitarios que les atienden. La legislación es importante, pero han de ser los propios pacientes los que exijan su derecho a estar informados sobre qué se hace con sus datos, a decidir quién los maneja y a defender el secreto médico.

Es además, un indicador de la calidad asistencial. Desde la publicación en los EEUU en 1999 del informe “To err is human: Construyendo un Sistema Seguro de Salud” que refirió que según el estudio de Nueva York 98.000 pacientes morían al año a causa de errores médicos, el error en medicina y la seguridad de los pacientes se ha convertido en una de las mayores preocupaciones del público, los Estados y las entidades médicas (8).

Con el fin de minimizar dichos errores se busca abordar el tema en forma sistémica y estandarizar los procesos, entre otras cosas. Por lo tanto, deberían los entes asistenciales utilizar Sistemas de Notificación de Prácticas de Confidencialidad siempre que una persona ingrese a los mismos y no sólo cuando se requiere la aplicación del consentimiento informado. Estos deberán constar en la H.C. y señalar cómo se utilizará la información médica y con qué fines; se establecerán los derechos de los pacientes sobre dicha información, las obligaciones de los prestadores depositarios de la información, dónde y cómo reportar un problema referente al manejo de la información médica, quiénes pueden acceder a la H.C., a quiénes y por qué motivos se puede divulgar la información médica amparada, el establecimiento de penalidades administrativas por infracción, etc.

Se debe adoptar además, una cultura de respeto a la confidencialidad y a la protección de la intimidad de los pacientes en todo el Sistema Nacional de Salud, por lo que la formación en los derechos de los pacientes debe estar incluida en todos los planes de estudio de las carreras sanitarias.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

1: BEAUCHAMP, T y McCOLLOUGH, L: “Etica médica, las responsabilidades morales de los médicos” Edición Labor

2: SANCHEZ-CARO JESÚS, SANCHEZ-CARO JAVIER: “El médico y la intimidad” Ed. Diaz de Santos pág. 13

3: SANCHEZ-CARO JESÚS, SANCHEZ-CARO-JAVIER: Ibidem pag. 13-15

4: CASTEX MARIANO: “El secreto médico en Peritación” Ed. Ad-Hoc pág. 37-38

5: CASTEX MARIANO. Ibidem pág. 39-44

6: GALLINO YANZI CARLOS:”La antijuridicidad y el secreto profesional” Tit IV Edit. Zavalia

7: BECA JUAN PABLO; SALAS SOFIA: “Medicina en televisión: ¿un problema ético? Rev. Médica Chile 2004; 132: 881-885

8: BERSTEIN PASCUAL HORACIO: “El error médico” Edic. D&D pág. 25