sábado, 28 de abril de 2012

INTERESANTE ARTÍCULO DEL DR. ROITMAN ANALIZANDO FALLO DE LA CSJN SOBRE ENFERMEDADES PREEXISTENTES Y OBRAS SOCIALES



Fuente: eldial.com


Obras sociales y enfermedades preexistentes en el marco de la adhesión voluntaria
 -Comentario al fallo de la CSJN “Q., V. s/ su presentación”-
(*)

Por Adriel J. Roitman[1] 

I.- Introducción



Las relaciones entre los diferentes actores que intervienen en el ámbito de la atención de salud se encuentran entrelazadas por un marco de creciente judicialización. Es cada vez más frecuente la intervención de los magistrados a la hora de dirimir las contiendas que se suceden en medio de la compleja vinculación del paciente –ya sea en su faz de afiliado, usuario o consumidor- con la variada gama de prestadores de salud.-




Esta problemática coloca en jaque a todo el sistema, ya que con sus recursos finitos y limitados, resulta ser el blanco de las infinitas necesidades sanitarias de la población.-



Es habitual en nuestro medio encontrarse con fallos jurisprudenciales en esta materia, siendo diversos los reclamos que motivan la intervención de los jueces. Solo a modo de ejemplo cabe enumerar: responsabilidad por negligencia médica, cobertura de prestaciones de salud (incluidas o excluidas del Programa Médico Obligatorio), nulidad de cláusulas abusivas en los contratos de medicina prepaga y rechazo de afiliación fundado en enfermedades preexistentes. Este último supuesto es el que se discute en el fallo que se comentará en el presente artículo.-



Si uno intenta indagar acerca de las razones más profundas que conllevan a esta judicialización en materia de salud, encuentra diversos factores de peso: a) el quiebre de la relación médico-paciente, producto del cambio de paradigma por el que se abandonan los viejos postulados del paternalismo médico para dar paso al derecho a la autodeterminación de los pacientes; b) el acceso irrestricto a la información médica –no siempre fidedigna- por parte de los usuarios de salud, proveniente de buscadores o sitios de Internet y publicaciones periodísticas; c) la mercantilización de la medicina y la precarización de las condiciones laborales de los profesionales de la salud; d) la irrupción de las nuevas tecnologías en materia de diagnósticos y farmacología; para citar las más importantes.-



Es en ese orden que se hace preciso también ponderar el alcance del derecho a la salud, comprendido como una prerrogativa de meridiana trascendencia por su estrecha ligazón con el derecho a la vida, y que si bien es el Estado su último garante, todos los actores involucrados deben velar por su estricto cumplimiento. Este derecho, que tiene raigambre constitucional[2], se completa con la concepción dela salud como un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades.[3]



Uno de los principales conflictos surge entonces, cuando los encargados de otorgar la prestación de salud –que es el mecanismo operativo a través del cual se logra el acceso a la misma- vulneran este derecho con sus decisiones o reglamentaciones internas, cerrándole todos los caminos al perjudicado, quien encuentra en la justicia el único remedio para lograr la satisfacción del derecho vedado. De allí que resulte tan importante encontrar mecanismos alternativos para la resolución de este tipo de disputas que, en definitiva, terminan por abarrotar nuestros tribunales de expedientes que podrían tener soluciones menos onerosas, más expeditivas y en última instancia más eficaces.-



En este trabajo analizaremos los aspectos principales del fallo dictado el 23 de febrero de 2012 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “Q., V. s/su presentación”, (elDial.com - AA73ED) repasando en específico la incidencia del plazo de caducidad para las acciones de amparo y la potestad de las obras sociales para restringir la afiliación de quienes pretenden incorporarse a ellas de manera voluntaria.-



II.- El fallo que se comenta



Con motivo de la negativa por parte del Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos (IOSPER) a aceptar a su hijo como “afiliado adherente hijo mayor de edad”, la titular de afiliación promovió acción de amparo para lograr torcer –por vía judicial- dicha decisión unilateral.-



Quien intentara obtener la cobertura de dicha institución, formaba parte de la obra social como “afiliado menor de edad” y luego como “afiliado estudiante hasta cumplir los veinticinco años” (de acuerdo a lo previsto por el Art. 9 de le ley 23.660). Sin embargo, cuando pidió su inclusión voluntaria, ésta fue rechazada por portar una patología preexistente.-



Mientras que en primera instancia la petición tuvo favorable acogida, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Entre Ríos hizo lugar a la apelación deducida por el IOSPER, fundándose exclusivamente en la caducidad del plazo de treinta días establecido en el artículo 3, inc. c) de la ley local Nro. 8369[4] (disposición similar a la prevista en el artículo 2, inc. e) de la ley 16.986, aunque con un plazo más extenso).-



Según dicho tribunal, el hecho de que la acción se haya iniciado con posterioridad a los treinta días allí previstos, indicaría que no se encontraban configurados los presupuestos básicos para intentar resolver la cuestión a través de la vía del amparo. En tal sentido, se concluyó que la presentación administrativa efectuada por el Defensor de Pobres y Menores no suspendió –ni interrumpió- el plazo de caducidad, el cual al tiempo del inicio de las actuaciones se encontraba acabadamente vencido. No obstante lo dicho, si bien este fue el argumento empleado por el Tribunal para fundar su decisión, existen fallos recientes que dan cuenta de la postura del mismo acerca de la cuestión de fondo. En virtud de lo normado por la resolución Nº 1061/95 IOSPER, según el máximo Tribunal de la provincia de Entre Ríos, no existe disposición alguna que le imponga al organismo la afiliación voluntaria.[5]



La amparista impugnó, en forma in pauperis, la decisión del aquo, lo que determinó la intervención final de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Las presentaciones realizadas de esta forma, habitualmente han sido admitidas por la Corte como recursos judiciales bien establecidos, pese a sus defectos formales, cuando son interpuestos por personas privadas de su libertad y sin la debida asistencia letrada[6]. Estas presentaciones, más allá de los reparos formales que pudieran merecer, deben ser consideradas como una manifestación de voluntad de interponer los recursos de ley[7]. Lo novedoso en este caso, es que sin haberse configurado el requisito principal –la privación de la libertad- el Tribunal preopinante le otorgó al recurso tal tratamiento, como producto de la gestión del Defensor Oficial de la actora.-



Finalmente, aceptado el recurso por la CSJN, los magistrados hicieron suyas las palabras dictaminadas por la Procuradora Fiscal de la Nación, revocando lo dispuesto por el Tribunal preopinante, ordenando la reafiliación del hijo de la actora. Para así decidirlo, consideró un excesivo ritualismo sujetarse al plazo de caducidad para la promoción de la acción de amparo, máxime cuando se encuentran en juego derechos constitucionales como la vida y la salud. Luego, hizo especial hincapié en el carácter de afiliado que ostentó ininterrumpidamente durante 20 años el hijo de la actora, y en la necesidad de asistencia continua propia de su patología (aquél padece hidrocefalia), que lo lleva a ser válvulo-dependiente. En palabras de la Procuradora Fiscal, al cesar en la prestación de los beneficios que disfrutaba la actora y negarse a restablecerlos por la vía de incorporarla como adherente voluntaria –hijo mayor de edad del titular obligatorio u otra categoría análoga- el Instituto faltó al compromiso que como ente de la seguridad social contrajo con su afiliada, al punto tal de comprometer sus derechos constitucionales.-



III.- Sobre los plazos de caducidad de la acción de amparo y el excesivo rigorismo formal.-



Como se ha dicho, el Tribunal Superior de la Provincia de Entre Ríos había fundamentado el rechazo de la acción, en virtud del acaecimiento del plazo de caducidad previsto para el amparo en la ley provincial Nro. 8369.-



Lo cierto es que en nuestra Constitución Nacional, en el Art. 43 que regula esta figura procesal en lo específico, no ha fijado plazo alguno para la promoción de la acción. No obstante, no es materia que se encuentre a cargo del convencional constituyente, en tanto las disposiciones pormenorizadas hacen a la reglamentación de la garantía constitucional por parte de cada una de las legislaturas locales, al efecto de tornarla operativa. Sin embargo, la limitación a esta potestad viene dada por el texto de la misma Carta Magna.-



Las diversas legislaciones no pueden constituir una limitación a los derechos o garantías allí establecidos. Así lo ha establecido nuestra Corte Suprema de Justicia en numerosos precedentes: "Si bien el cómputo del plazo para promover la acción de amparo es una cuestión de índole procesal, ajena por principio al recurso extraordinario, cabe hacer excepción a dicha regla si la aplicación e interpretación de las normas que reglamentan el procedimiento de una garantía consagrada por la Constitución Nacional, se constituyen en un valladar formal que la torna inoperante, produciendo la alteración prohibida por el art. 28 de la ley fundamental"[8].-



Es conteste la mayoría de la doctrina en identificar 3 razones que operan como fundamento del plazo de caducidad para la acción de amparo: a) el valor seguridad jurídica; b) el consentimiento tácito y c) la naturaleza excepcional del amparo.[9]



La primera razón se funda en la estabilidad que deben portar los actos estatales, pues lo contrario conllevaría la incertidumbre sobre la eficacia de los pronunciamientos de la autoridad pública, lo que sin dudas nos demuestra su inaplicabilidad al caso bajo análisis, pues a la accionada (si bien el IOSPER es una persona jurídica autárquica enmarcada en el Ministerio de Bienestar Social de la Provincia de Entre Ríos) no puede otorgársele tal jerarquía.[10]



Luego, en alusión a las otras dos razones, se afirma que quienes ante la grosera violación de un derecho constitucional dejan transcurrir el tiempo sin procura de tutela judicial, podrían acudir a las vías ordinarias, dado que demuestran un desinterés en la solución expedita y rápida que otorga el amparo. Por el contrario, nuestra jurisprudencia ha dejado en claro que no se puede convalidar la manifiesta violación de un derecho constitucional por el solo transcurso del tiempo[11]. Ese es el temperamento adoptado por la Procuradora Fiscal al dictaminar, cuando afirma que preceptos como el mencionado no constituyen un escollo insalvable a lo requerido en la medida en que con la acción incoada se denuncia una arbitrariedad o ilegalidad continuada originada antes de recurrir a la justicia, pero mantenida al momento de accionar y también en el tiempo ulterior, y recuerda que toca a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pedidos, para lo cual deben encausar los tramites por las vías expeditivas e impedir que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela constitucional, lo cual se produciría si el reclamo tuviera que aguardar al inicio de un nuevo proceso. No existen dudas de que permitir la violación de una prerrogativa de raigambre constitucional como lo es el derecho a la salud -vinculado íntimamente con el derecho a la vida- so pretexto de la aplicación de un excesivo rigorismo formal, equivale a privar al sistema jurídico de todo fundamento, puesto que el hombre constituye el eje central del mismo.-



Lo dicho no implica estandarizar al amparo como vía idónea para todos los casos análogos. Cabe recordar que este tipo de acción tiene carácter excepcional y subsidiario.-



La Constitución Nacional luego de la reforma de 1994 mantiene pero debilita el principio de subsidiaridad, al afirmar que procederá solamente, cuando no exista otro medio judicial más idóneo. Los derechos fundamentales, parafraseando al Dr. Lorenzetti, tienen acciones propias típicas, que son justamente las más idóneas, y por ello el amparo no es la vía más idónea. Los procesos ordinarios, son generalmente más idóneos que el amparo para custodiar un derecho constitucional vulnerado, porque provee un mejor desarrollo del debate y no hay una urgencia en la decisión. En algunos casos, el amparo será más idóneo, porque la urgencia en la protección así lo demanda, debiendo presentar al juez, la situación de urgencia y acreditar que la violación que da lugar a la acción, es manifiesta. De esta manera, se establecen límites que evitan la desnaturalización del amparo, porque no se debe caer en una "sumarización" total, generalizada, que sacrificaría valores o principios de rango superior (art. 18, Constitución Nacional), ya que la justicia requiere "siempre" de un tiempo propio, que si le es privado, produce consecuencias irreparables a los fines "específicamente de la justicia".[12] En el caso que se comenta, la demora en la obtención de una respuesta judicial, pone en riesgo derechos fundamentales, dada la necesidad incuestionable de atención constante y sistemática del hijo de la actora (hecho que no ha sido controvertido por las partes), producto de la patología crónica que padece.-



De tal manera, bajo los argumentos mencionados, la Corte consideró procedente la vía escogida, independientemente de lo ocurrido con el plazo previsto en la legislación local, para analizar luego si corresponde sostener la negativa de afiliación que motivó el inicio de la acción.-



IV.- La potestad de afiliación voluntaria del IOSPER



Para entender la lógica del fallo en análisis, se torna preciso identificar a que nos referimos cuando hablamos de obras sociales. En ese orden, a raíz de diversos pasajes de la ley 23.660 –reguladora sobre la materia- podemos afirmar que deben entenderse como entidades de derecho público no estatal, con individualidad jurídica, financiera y administrativa, cuyo objeto es prestar servicios de atención de la salud a sus beneficiarios, debiendo destinar como mínimo el ochenta por ciento (deducidos los aportes al Fondo Solidario de Redistribución) de sus recursos brutos a tal efecto.[13] En líneas generales, las obras sociales se financian con los aportes efectuados por el trabajador y su empleador, asumiendo este último la obligación del pago de ambos emolumentos.[14] Lo dicho implica que los beneficiarios se encuentran relacionados a la obra social a través de un vínculo de afiliación forzosa, que se constituye con el cumplimiento de 3 requisitos: estar incluido dentro del ámbito material, personal y territorial de la jurisdicción de la obra social, a través del ingreso a una empresa o mediante la jubilación. Reunir las calidades para quedar obligatoriamente incluidos en calidad de beneficiarios (Art. 8 Ley 23.660); y por último el cumplimiento de los aportes.[15] Asimismo, pueden incorporarse otras personas diferentes, ya sea por el desvío de fondos provenientes de otras obras sociales, en función de la desregulación operada luego del dictado del Decreto 446/2000 (modificado por el Decreto 1140/2000) o asumiendo el carácter de adherente voluntario en razón de la vinculación que poseen con el titular (tal como ocurre con el hijo de la actora). En este último supuesto, la relación entre el afiliado y la obra social adquiere aspectos similares a la que se origina entre el usuario y la empresa de medicina prepaga, estableciéndose períodos de carencia y reglas de adhesión sujetas a la declaración jurada del adherente sobre enfermedades preexistentes.[16]



Es en dicho marco cabe preguntarse sí la obra social tiene la facultad de negarse a admitir como adherente voluntario a aquellas personas que padecen alguna patología de origen previo a la afiliación. La respuesta al interrogante nos otorgará la pauta acerca de la legitimidad de la Res. 1601/95 del IOSPER, de la cual emana la disposición en este sentido.-



Durante el año 2011, el máximo Tribunal de la Provincia de Entre Ríos ha tenido oportunidad de expedirse en un caso de análogas circunstancias.[17] En aquella ocasión, el voto mayoritario determinó el rechazo la acción de amparo que se había promovido, pero del dictamen en disidencia del Dr. Carubia pueden extraerse una serie de interesantes conclusiones. El magistrado analiza la cuestión a la luz de diversas disposiciones de la constitución provincial a través de las cuales se garantizan como derechos humanos fundamentales la salud, la vida, la igualdad de oportunidades y la protección de la familia (Arts. 15, 16, 17, 18 y 19). Es en función de tales preceptos que en su voto cuestiona la Resolución Nro. 1061/95 IOSPER, por vulnerar el explícito objeto de la obra social que, según lo expone el art. 2 del Dec.-ley Nº5326/73, ratif por Ley Nº 5480, consiste -entre otras funciones y en palabras del juez- en otorgar los beneficios de asistencia médica integral, asistencia odontológica, asistencia farmacéutica, servicios de laboratorios y auxiliares de la medicina, internación en establecimientos sanitarios, traslado por internaciones y subsidios varios conforme lo establezca la reglamentación, a favor de sus afiliados y grupos familiares. Ello demuestra que el objeto del Instituto es brindar cobertura de salud a sus afiliados y grupos familiares primarios, a quienes no puede, por tanto, excluir de los beneficios de la afiliación bajo el argumento de padecer una enfermedad preexistente, lo cual solamente podría admitirse en el actual sistema de seguro de salud respecto de los aspirantes a la cobertura de la medicina prepaga o a la afiliación voluntaria a las obras sociales, que pueden ser rechazados por la empresa médica u obra social cuando portan una enfermedad anterior a la afiliación.-



En rigor de verdad, no es la resolución inconstitucional en si misma, sino que en este supuesto puntual deviene en abusiva (en los términos del Art. 1071, 2do. Párrafo del Cód. Civ.) y completamente arbitraria. El desamparo al que se pretende dejar librado al adherente con la negativa es manifiesto y conocido –desde ya- por la obra social, en tanto es aquella quien le ha brindado los servicios de salud durante el tiempo en que tuvo cobertura como “afiliado hijo menor de edad” y luego como “afiliado estudiante hasta cumplir lo 25 años”. La razón de ser de la negativa, en función de la preexistencia, tiene sentido –llegado el caso- en el supuesto en que el aspirante a la afiliación no haya tenido una relación previa con la institución. Si bien es cierto que las prepagas y obras sociales nunca logran demostrar el desequilibrio financiero que este tipo de afiliaciones supone, no lo es menos que por la finitud de los recursos, podrían verse alterada la planificación y organización de los bienes materiales e inmateriales por parte del prestador de salud. Ahora bien, ¿qué tipo de desequilibrio podría invocar el IOSPER frente a una persona que estuvo afiliada ininterrumpidamente durante 20 años y por la cual se efectuaron los aportes correspondientes? Y aún más: ¿Cuál sería el perjuicio si las prestaciones de salud que prestaría el IOSPER tendrían el pago de la cuota mensual como contraprestación? La respuesta resulta más que evidente. No existen razones de índole económicas que justifiquen la decisión de la obra social, máxime cuando lo que se pone en riesgo con la misma son derechos de vital trascendencia para la vida de las personas.-



Esta es la doctrina que prevalece en los fallos más recientes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Según este tribunal en el contexto de una relación jurídica preexistente, la facultad del ente asistencial viene a perder autonomía absoluta y plena y ha de ser interpretada en forma restrictiva, debiendo prevalecer en casos debatibles como el presente, una hermenéutica de equidad que favorezca a aquel que pretende permanecer en la relación asistencial, dada su condición de parte más débil en el vínculo, y todo ello a favor del principio de buena fe, que debe privar en este tipo de vinculaciones (v. art. 1198, C.C.)…No reviste mayor trascendencia que el nexo sea concertado por el propio interesado o por su ex-empleadora en su beneficio, en tanto, subsistiendo la ecuación económica de la relación -extremo asegurado a través del pago de la cuota por el adherente- la economía y el objeto específico del negocio resultan salvaguardados.[18]



V.- Conclusiones.-



Nuestro máximo Tribunal, a través de su sentencia, continúa con su coherente línea de razonamiento en la temática -encadenada con otros precedentes dictados en igual sentido- observando las reglamentaciones internas de las instituciones que tienen a su cargo el otorgamiento de prestaciones asistenciales bajo el prisma de la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.-



Si bien es el Estado quien garantiza el acceso a la salud por parte de la población, su obligación –al menos en el sentido positivo- reviste carácter subsidiario, por lo cual los diferentes actores que intervienen en el marco de las prestaciones de salud, no pueden vulnerar ese derecho, debiendo adoptar las medidas que cada caso requiera, dentro de las obligaciones específicas que les competen, para velar por el cumplimiento del mismo frente a sus afiliados o usuarios.-



Como corolario de lo expuesto, no cabe más que concluir que el fallo repasado constituye un excelente aporte en la materia, en tanto reafirma el rol social y solidario de las obras sociales en nuestro sistema de salud.-








(*)Q. 43. XLV. – “Q., V. s/ su presentación” – CSJN – 23/02/2012 (elDial.com - AA73ED)

[1] Abogado. graduado con diploma de honor en la Universidad de Buenos Aires. Ejerce la profesión como asesor jurídico de la Dirección General de Docencia e Investigación del Ministerio de Salud del GCBA y es socio del estudio Roitman & Kesler Abogados.

[2] En el Art. 42 CN se hace mención a la salud, pero en el sentido de protección de los usuarios, mientras que en el Art. 41 se hace lo propio en términos de salud ambiental. La incorporación definitiva del derecho a la salud, en términos estrictos, operó en el año 1994, con la reforma del Art. 75 inc. 22 a través del cual se otorgó jerarquía constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos.

[3] Definición extraída del preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud del año 1946.

[4] Dice el artículo: La Acción de Amparo será inadmisible cuando:… c) la demanda no se hubiera presentado dentro de los treinta días corridos a partir de que el acto fue ejecutado, o debió producirse o de la fecha en que se conoció o pudiesen conocerse sus efectos por el titular del interés o derecho lesionado o a partir de la notificación, todo ello según los casos.

[5] Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos. B., G. A. c/IOSPER S/ ACCION DE AMPARO. 10/11/2011.

[6] TETTAMANTI DE RAMELLA, Adriana. El recurso extraordinario federal estrena ropaje: La acordada N° 4/2007. LA LEY2007-E, 703.

[7] CSJN, Fallos 308:1836, LA LEY, 1987-C, 426.

[8] CSJN. Tartaroglu de Neto, Leonor c. IOS. (Fallos: 104-276), 25/9/2001.

[9]Sagüés, Néstor Pedro, "Derecho Procesal Constitucional", t. 3. Acción de Amparo, Ed. Astrea, 2ª ed., p. 262.

[10] Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. Silvestre, Corina M. c. Colegio de Farmacéuticos de la Provincia de Buenos Aires. 24/03/2004. LLBA 2004, 714.

[11] TORICELLI, Maximiliano. Caducidad de la acción de amparo iniciada contra una Obra Social. Superación de ritualismos y efectivización de derechos en una sentencia de San Juan.  LLGran Cuyo2006 (junio), 656

[12]LORENZETTI, Ricardo Luis, "Las normas fundamentales de Derecho Privado", Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 1995, pág. 297.

[13]Arts. 2 y 5, Ley 23.660.

[14]LORENZETTI, Ricardo. La Empresa Médica. Ed. Rubinzal Culzoni. Pág 82.

[15]LORENZETTI, Ricardo. La Empresa Médica. Ed. Rubinzal Culzoni. Pág 82,83 y 84.

[16] Cabe recordar, que de acuerdo a lo prescripto por la ley 26.682 de reciente sanción, los contratos entre las empresas de medicina prepaga y los usuarios no pueden incluir períodos de carencia o espera para todas aquellas prestaciones que se encuentran incluidas en el Programa Médico Obligatorio. De igual manera, las empresas prepaga no podrán invocar enfermedades preexistentes como criterio del rechazo de la admisión de usuarios. (AIZENBERG, Marisa y ROITMAN, Adriel Jonas. Empresas de medicina prepaga: primer paso hacia su marco regulatorio. Publicado en MJ-DOC-5337-AR).

[17] Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos. B., G. A. c/IOSPER S/ ACCION DE AMPARO. 10/11/2011.

[18] Corte Suprema de Justicia de la Nación. W.J.V. c. Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades Civiles. 02/12/2004.


Citar: elDial DC182C
Publicado el: 20/04/2012
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