Obras sociales y enfermedades preexistentes en el
marco de la adhesión voluntaria
-Comentario al fallo de la CSJN “Q., V. s/ su presentación”-(*)
-Comentario al fallo de la CSJN “Q., V. s/ su presentación”-(*)
Por Adriel J. Roitman[1]
I.- Introducción
Las
relaciones entre los diferentes actores que intervienen en el ámbito de la
atención de salud se encuentran entrelazadas por un marco de creciente
judicialización. Es cada vez más frecuente la intervención de los magistrados a
la hora de dirimir las contiendas que se suceden en medio de la compleja
vinculación del paciente –ya sea en su faz de afiliado, usuario o consumidor-
con la variada gama de prestadores de salud.-
Esta
problemática coloca en jaque a todo el sistema, ya que con sus recursos finitos
y limitados, resulta ser el blanco de las infinitas necesidades sanitarias de
la población.-
Es habitual
en nuestro medio encontrarse con fallos jurisprudenciales en esta materia,
siendo diversos los reclamos que motivan la intervención de los jueces. Solo a
modo de ejemplo cabe enumerar: responsabilidad por negligencia médica,
cobertura de prestaciones de salud (incluidas o excluidas del Programa Médico
Obligatorio), nulidad de cláusulas abusivas en los contratos de medicina
prepaga y rechazo de afiliación fundado en enfermedades preexistentes. Este
último supuesto es el que se discute en el fallo que se comentará en el
presente artículo.-
Si uno
intenta indagar acerca de las razones más profundas que conllevan a esta
judicialización en materia de salud, encuentra diversos factores de peso: a) el
quiebre de la relación médico-paciente, producto del cambio de paradigma por el
que se abandonan los viejos postulados del paternalismo médico para dar paso al
derecho a la autodeterminación de los pacientes; b) el acceso irrestricto a la
información médica –no siempre fidedigna- por parte de los usuarios de salud,
proveniente de buscadores o sitios de Internet y publicaciones periodísticas;
c) la mercantilización de la medicina y la precarización de las condiciones
laborales de los profesionales de la salud; d) la irrupción de las nuevas
tecnologías en materia de diagnósticos y farmacología; para citar las más
importantes.-
Es en ese
orden que se hace preciso también ponderar el alcance del derecho a la salud,
comprendido como una prerrogativa de meridiana trascendencia por su estrecha
ligazón con el derecho a la vida, y que si bien es el Estado su último garante,
todos los actores involucrados deben velar por su estricto cumplimiento. Este
derecho, que tiene raigambre constitucional[2], se completa con la concepción
dela salud como un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no
solamente la ausencia de afecciones o enfermedades.[3]
Uno de los
principales conflictos surge entonces, cuando los encargados de otorgar la
prestación de salud –que es el mecanismo operativo a través del cual se logra
el acceso a la misma- vulneran este derecho con sus decisiones o
reglamentaciones internas, cerrándole todos los caminos al perjudicado, quien
encuentra en la justicia el único remedio para lograr la satisfacción del
derecho vedado. De allí que resulte tan importante encontrar mecanismos
alternativos para la resolución de este tipo de disputas que, en definitiva,
terminan por abarrotar nuestros tribunales de expedientes que podrían tener
soluciones menos onerosas, más expeditivas y en última instancia más eficaces.-
En este
trabajo analizaremos los aspectos principales del fallo dictado el 23 de
febrero de 2012 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “Q., V.
s/su presentación”, (elDial.com - AA73ED) repasando en específico la incidencia
del plazo de caducidad para las acciones de amparo y la potestad de las obras
sociales para restringir la afiliación de quienes pretenden incorporarse a ellas
de manera voluntaria.-
II.- El fallo que se comenta
Con motivo
de la negativa por parte del Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre
Ríos (IOSPER) a aceptar a su hijo como “afiliado adherente hijo mayor de edad”,
la titular de afiliación promovió acción de amparo para lograr torcer –por vía
judicial- dicha decisión unilateral.-
Quien
intentara obtener la cobertura de dicha institución, formaba parte de la obra
social como “afiliado menor de edad” y luego como “afiliado estudiante hasta
cumplir los veinticinco años” (de acuerdo a lo previsto por el Art. 9 de le ley
23.660). Sin embargo, cuando pidió su inclusión voluntaria, ésta fue rechazada
por portar una patología preexistente.-
Mientras que
en primera instancia la petición tuvo favorable acogida, el Tribunal Superior
de Justicia de la Provincia de Entre Ríos hizo lugar a la apelación deducida
por el IOSPER, fundándose exclusivamente en la caducidad del plazo de treinta
días establecido en el artículo 3, inc. c) de la ley local Nro. 8369[4]
(disposición similar a la prevista en el artículo 2, inc. e) de la ley 16.986,
aunque con un plazo más extenso).-
Según dicho
tribunal, el hecho de que la acción se haya iniciado con posterioridad a los
treinta días allí previstos, indicaría que no se encontraban configurados los
presupuestos básicos para intentar resolver la cuestión a través de la vía del
amparo. En tal sentido, se concluyó que la presentación administrativa
efectuada por el Defensor de Pobres y Menores no suspendió –ni interrumpió- el
plazo de caducidad, el cual al tiempo del inicio de las actuaciones se
encontraba acabadamente vencido. No obstante lo dicho, si bien este fue el
argumento empleado por el Tribunal para fundar su decisión, existen fallos recientes
que dan cuenta de la postura del mismo acerca de la cuestión de fondo. En
virtud de lo normado por la resolución Nº 1061/95 IOSPER, según el máximo
Tribunal de la provincia de Entre Ríos, no existe disposición alguna que le
imponga al organismo la afiliación voluntaria.[5]
La amparista
impugnó, en forma in pauperis, la
decisión del aquo, lo que determinó
la intervención final de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Las
presentaciones realizadas de esta forma, habitualmente han sido admitidas por
la Corte como recursos judiciales bien establecidos, pese a sus defectos
formales, cuando son interpuestos por personas privadas de su libertad y sin la
debida asistencia letrada[6]. Estas presentaciones, más allá de los reparos
formales que pudieran merecer, deben ser consideradas como una manifestación de
voluntad de interponer los recursos de ley[7]. Lo novedoso en este caso, es que
sin haberse configurado el requisito principal –la privación de la libertad- el
Tribunal preopinante le otorgó al recurso tal tratamiento, como producto de la
gestión del Defensor Oficial de la actora.-
Finalmente,
aceptado el recurso por la CSJN, los magistrados hicieron suyas las palabras
dictaminadas por la Procuradora Fiscal de la Nación, revocando lo dispuesto por
el Tribunal preopinante, ordenando la reafiliación del hijo de la actora. Para
así decidirlo, consideró un excesivo ritualismo sujetarse al plazo de caducidad
para la promoción de la acción de amparo, máxime cuando se encuentran en juego
derechos constitucionales como la vida y la salud. Luego, hizo especial
hincapié en el carácter de afiliado que ostentó ininterrumpidamente durante 20
años el hijo de la actora, y en la necesidad de asistencia continua propia de
su patología (aquél padece hidrocefalia), que lo lleva a ser
válvulo-dependiente. En palabras de la Procuradora Fiscal, al cesar en la prestación de los beneficios que disfrutaba la actora y
negarse a restablecerlos por la vía de incorporarla como adherente voluntaria
–hijo mayor de edad del titular obligatorio u otra categoría análoga- el
Instituto faltó al compromiso que como ente de la seguridad social contrajo con
su afiliada, al punto tal de comprometer sus derechos constitucionales.-
III.- Sobre los plazos de caducidad de la acción de
amparo y el excesivo rigorismo formal.-
Como se ha
dicho, el Tribunal Superior de la Provincia de Entre Ríos había fundamentado el
rechazo de la acción, en virtud del acaecimiento del plazo de caducidad
previsto para el amparo en la ley provincial Nro. 8369.-
Lo cierto es
que en nuestra Constitución Nacional, en el Art. 43 que regula esta figura
procesal en lo específico, no ha fijado plazo alguno para la promoción de la
acción. No obstante, no es materia que se encuentre a cargo del convencional
constituyente, en tanto las disposiciones pormenorizadas hacen a la
reglamentación de la garantía constitucional por parte de cada una de las
legislaturas locales, al efecto de tornarla operativa. Sin embargo, la
limitación a esta potestad viene dada por el texto de la misma Carta Magna.-
Las diversas
legislaciones no pueden constituir una limitación a los derechos o garantías
allí establecidos. Así lo ha establecido nuestra Corte Suprema de Justicia en
numerosos precedentes: "Si bien el
cómputo del plazo para promover la acción de amparo es una cuestión de índole
procesal, ajena por principio al recurso extraordinario, cabe hacer excepción a
dicha regla si la aplicación e interpretación de las normas que reglamentan el
procedimiento de una garantía consagrada por la Constitución Nacional, se
constituyen en un valladar formal que la torna inoperante, produciendo la
alteración prohibida por el art. 28 de la ley fundamental"[8].-
Es conteste
la mayoría de la doctrina en identificar 3 razones que operan como fundamento
del plazo de caducidad para la acción de amparo: a) el valor seguridad
jurídica; b) el consentimiento tácito y c) la naturaleza excepcional del
amparo.[9]
La primera
razón se funda en la estabilidad que deben portar los actos estatales, pues lo
contrario conllevaría la incertidumbre sobre la eficacia de los
pronunciamientos de la autoridad pública, lo que sin dudas nos demuestra su
inaplicabilidad al caso bajo análisis, pues a la accionada (si bien el IOSPER
es una persona jurídica autárquica enmarcada en el Ministerio de Bienestar
Social de la Provincia de Entre Ríos) no puede otorgársele tal jerarquía.[10]
Luego, en
alusión a las otras dos razones, se afirma que quienes ante la grosera
violación de un derecho constitucional dejan transcurrir el tiempo sin procura
de tutela judicial, podrían acudir a las vías ordinarias, dado que demuestran
un desinterés en la solución expedita y rápida que otorga el amparo. Por el
contrario, nuestra jurisprudencia ha dejado en claro que no se puede convalidar
la manifiesta violación de un derecho constitucional por el solo transcurso del
tiempo[11]. Ese es el temperamento adoptado por la Procuradora Fiscal al
dictaminar, cuando afirma que preceptos
como el mencionado no constituyen un escollo insalvable a lo requerido en la
medida en que con la acción incoada se denuncia una arbitrariedad o ilegalidad
continuada originada antes de recurrir a la justicia, pero mantenida al momento
de accionar y también en el tiempo ulterior, y recuerda que toca a los jueces buscar soluciones que se
avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pedidos, para lo cual deben
encausar los tramites por las vías expeditivas e impedir que el rigor de las
formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela
constitucional, lo cual se produciría si el reclamo tuviera que aguardar al
inicio de un nuevo proceso. No existen dudas de que permitir la violación
de una prerrogativa de raigambre constitucional como lo es el derecho a la
salud -vinculado íntimamente con el derecho a la vida- so pretexto de la
aplicación de un excesivo rigorismo formal, equivale a privar al sistema
jurídico de todo fundamento, puesto que el hombre constituye el eje central del
mismo.-
Lo dicho no
implica estandarizar al amparo como vía idónea para todos los casos análogos.
Cabe recordar que este tipo de acción tiene carácter excepcional y
subsidiario.-
La
Constitución Nacional luego de la reforma de 1994 mantiene pero debilita el
principio de subsidiaridad, al afirmar que procederá solamente, cuando no exista
otro medio judicial más idóneo. Los derechos fundamentales, parafraseando al
Dr. Lorenzetti, tienen acciones propias
típicas, que son justamente las más idóneas, y por ello el amparo no es la vía
más idónea. Los procesos ordinarios, son generalmente más idóneos que el amparo
para custodiar un derecho constitucional vulnerado, porque provee un mejor
desarrollo del debate y no hay una urgencia en la decisión. En algunos casos,
el amparo será más idóneo, porque la urgencia en la protección así lo demanda,
debiendo presentar al juez, la situación de urgencia y acreditar que la
violación que da lugar a la acción, es manifiesta. De esta manera, se
establecen límites que evitan la desnaturalización del amparo, porque no se
debe caer en una "sumarización" total, generalizada, que sacrificaría
valores o principios de rango superior (art. 18, Constitución Nacional), ya que
la justicia requiere "siempre" de un tiempo propio, que si le es
privado, produce consecuencias irreparables a los fines "específicamente
de la justicia".[12] En el caso que se comenta, la demora en la
obtención de una respuesta judicial, pone en riesgo derechos fundamentales,
dada la necesidad incuestionable de atención constante y sistemática del hijo
de la actora (hecho que no ha sido controvertido por las partes), producto de
la patología crónica que padece.-
De tal
manera, bajo los argumentos mencionados, la Corte consideró procedente la vía
escogida, independientemente de lo ocurrido con el plazo previsto en la
legislación local, para analizar luego si corresponde sostener la negativa de
afiliación que motivó el inicio de la acción.-
IV.- La potestad de afiliación voluntaria del
IOSPER
Para
entender la lógica del fallo en análisis, se torna preciso identificar a que
nos referimos cuando hablamos de obras sociales. En ese orden, a raíz de
diversos pasajes de la ley 23.660 –reguladora sobre la materia- podemos afirmar
que deben entenderse como entidades de derecho público no estatal, con
individualidad jurídica, financiera y administrativa, cuyo objeto es prestar
servicios de atención de la salud a sus beneficiarios, debiendo destinar como
mínimo el ochenta por ciento (deducidos los aportes al Fondo Solidario de
Redistribución) de sus recursos brutos a tal efecto.[13] En líneas generales,
las obras sociales se financian con los aportes efectuados por el trabajador y
su empleador, asumiendo este último la obligación del pago de ambos
emolumentos.[14] Lo dicho implica que los beneficiarios se encuentran
relacionados a la obra social a través de un vínculo de afiliación forzosa, que
se constituye con el cumplimiento de 3 requisitos: estar incluido dentro del
ámbito material, personal y territorial de la jurisdicción de la obra social, a
través del ingreso a una empresa o mediante la jubilación. Reunir las calidades
para quedar obligatoriamente incluidos en calidad de beneficiarios (Art. 8 Ley
23.660); y por último el cumplimiento de los aportes.[15] Asimismo, pueden
incorporarse otras personas diferentes, ya sea por el desvío de fondos
provenientes de otras obras sociales, en función de la desregulación operada
luego del dictado del Decreto 446/2000 (modificado por el Decreto 1140/2000) o
asumiendo el carácter de adherente voluntario en razón de la vinculación que
poseen con el titular (tal como ocurre con el hijo de la actora). En este
último supuesto, la relación entre el afiliado y la obra social adquiere
aspectos similares a la que se origina entre el usuario y la empresa de medicina
prepaga, estableciéndose períodos de carencia y reglas de adhesión sujetas a la
declaración jurada del adherente sobre enfermedades preexistentes.[16]
Es en dicho
marco cabe preguntarse sí la obra social tiene la facultad de negarse a admitir
como adherente voluntario a aquellas personas que padecen alguna patología de
origen previo a la afiliación. La respuesta al interrogante nos otorgará la
pauta acerca de la legitimidad de la Res. 1601/95 del IOSPER, de la cual emana
la disposición en este sentido.-
Durante el
año 2011, el máximo Tribunal de la Provincia de Entre Ríos ha tenido
oportunidad de expedirse en un caso de análogas circunstancias.[17] En aquella
ocasión, el voto mayoritario determinó el rechazo la acción de amparo que se
había promovido, pero del dictamen en disidencia del Dr. Carubia pueden
extraerse una serie de interesantes conclusiones. El magistrado analiza la
cuestión a la luz de diversas disposiciones de la constitución provincial a
través de las cuales se garantizan como derechos humanos fundamentales la
salud, la vida, la igualdad de oportunidades y la protección de la familia
(Arts. 15, 16, 17, 18 y 19). Es en función de tales preceptos que en su voto
cuestiona la Resolución Nro. 1061/95 IOSPER, por vulnerar el explícito objeto de
la obra social que, según lo expone el art. 2 del Dec.-ley Nº5326/73, ratif por
Ley Nº 5480, consiste -entre otras funciones y en palabras del juez- en otorgar los beneficios de asistencia
médica integral, asistencia odontológica, asistencia farmacéutica, servicios de
laboratorios y auxiliares de la medicina, internación en establecimientos
sanitarios, traslado por internaciones y subsidios varios conforme lo
establezca la reglamentación, a favor de sus afiliados y grupos familiares.
Ello demuestra que el objeto del
Instituto es brindar cobertura de salud a sus afiliados y grupos familiares
primarios, a quienes no puede, por tanto, excluir de los beneficios de la
afiliación bajo el argumento de padecer una enfermedad preexistente, lo cual
solamente podría admitirse en el actual sistema de seguro de salud respecto de
los aspirantes a la cobertura de la medicina prepaga o a la afiliación
voluntaria a las obras sociales, que pueden ser rechazados por la empresa
médica u obra social cuando portan una enfermedad anterior a la afiliación.-
En rigor de
verdad, no es la resolución inconstitucional en si misma, sino que en este
supuesto puntual deviene en abusiva (en los términos del Art. 1071, 2do.
Párrafo del Cód. Civ.) y completamente arbitraria. El desamparo al que se
pretende dejar librado al adherente con la negativa es manifiesto y conocido
–desde ya- por la obra social, en tanto es aquella quien le ha brindado los
servicios de salud durante el tiempo en que tuvo cobertura como “afiliado hijo
menor de edad” y luego como “afiliado estudiante hasta cumplir lo 25 años”. La
razón de ser de la negativa, en función de la preexistencia, tiene sentido
–llegado el caso- en el supuesto en que el aspirante a la afiliación no haya
tenido una relación previa con la institución. Si bien es cierto que las
prepagas y obras sociales nunca logran demostrar el desequilibrio financiero
que este tipo de afiliaciones supone, no lo es menos que por la finitud de los
recursos, podrían verse alterada la planificación y organización de los bienes
materiales e inmateriales por parte del prestador de salud. Ahora bien, ¿qué
tipo de desequilibrio podría invocar el IOSPER frente a una persona que estuvo
afiliada ininterrumpidamente durante 20 años y por la cual se efectuaron los
aportes correspondientes? Y aún más: ¿Cuál sería el perjuicio si las
prestaciones de salud que prestaría el IOSPER tendrían el pago de la cuota
mensual como contraprestación? La respuesta resulta más que evidente. No
existen razones de índole económicas que justifiquen la decisión de la obra
social, máxime cuando lo que se pone en riesgo con la misma son derechos de
vital trascendencia para la vida de las personas.-
Esta es la
doctrina que prevalece en los fallos más recientes de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación. Según este tribunal en
el contexto de una relación jurídica preexistente, la facultad del ente
asistencial viene a perder autonomía absoluta y plena y ha de ser interpretada
en forma restrictiva, debiendo prevalecer en casos debatibles como el presente,
una hermenéutica de equidad que favorezca a aquel que pretende permanecer en la
relación asistencial, dada su condición de parte más débil en el vínculo, y
todo ello a favor del principio de buena fe, que debe privar en este tipo de
vinculaciones (v. art. 1198, C.C.)…No reviste mayor trascendencia que el nexo
sea concertado por el propio interesado o por su ex-empleadora en su beneficio,
en tanto, subsistiendo la ecuación económica de la relación -extremo asegurado
a través del pago de la cuota por el adherente- la economía y el objeto
específico del negocio resultan salvaguardados.[18]
V.- Conclusiones.-
Nuestro
máximo Tribunal, a través de su sentencia, continúa con su coherente línea de
razonamiento en la temática -encadenada con otros precedentes dictados en igual
sentido- observando las reglamentaciones internas de las instituciones que
tienen a su cargo el otorgamiento de prestaciones asistenciales bajo el prisma
de la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos.-
Si bien es
el Estado quien garantiza el acceso a la salud por parte de la población, su
obligación –al menos en el sentido positivo- reviste carácter subsidiario, por
lo cual los diferentes actores que intervienen en el marco de las prestaciones
de salud, no pueden vulnerar ese derecho, debiendo adoptar las medidas que cada
caso requiera, dentro de las obligaciones específicas que les competen, para
velar por el cumplimiento del mismo frente a sus afiliados o usuarios.-
Como
corolario de lo expuesto, no cabe más que concluir que el fallo repasado
constituye un excelente aporte en la materia, en tanto reafirma el rol social y
solidario de las obras sociales en nuestro sistema de salud.-
(*)Q. 43.
XLV. – “Q., V. s/ su presentación” – CSJN – 23/02/2012 (elDial.com - AA73ED)
[1] Abogado.
graduado con diploma de honor en la Universidad de Buenos Aires. Ejerce la
profesión como asesor jurídico de la Dirección General de Docencia e
Investigación del Ministerio de Salud del GCBA y es socio del estudio Roitman
& Kesler Abogados.
[2] En el
Art. 42 CN se hace mención a la salud, pero en el sentido de protección de los
usuarios, mientras que en el Art. 41 se hace lo propio en términos de salud
ambiental. La incorporación definitiva del derecho a la salud, en términos
estrictos, operó en el año 1994, con la reforma del Art. 75 inc. 22 a través
del cual se otorgó jerarquía constitucional a los tratados internacionales de
derechos humanos.
[3]
Definición extraída del preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial
de la Salud del año 1946.
[4] Dice el
artículo: La Acción de Amparo será
inadmisible cuando:… c) la demanda no se hubiera presentado dentro de los
treinta días corridos a partir de que el acto fue ejecutado, o debió producirse
o de la fecha en que se conoció o pudiesen conocerse sus efectos por el titular
del interés o derecho lesionado o a partir de la notificación, todo ello según
los casos.
[5] Superior
Tribunal de Justicia de Entre Ríos. B., G. A. c/IOSPER S/ ACCION DE AMPARO.
10/11/2011.
[6]
TETTAMANTI DE RAMELLA, Adriana. El
recurso extraordinario federal estrena ropaje: La acordada N° 4/2007. LA
LEY2007-E, 703.
[7] CSJN,
Fallos 308:1836, LA LEY, 1987-C, 426.
[8] CSJN.
Tartaroglu de Neto, Leonor c. IOS. (Fallos: 104-276), 25/9/2001.
[9]Sagüés,
Néstor Pedro, "Derecho Procesal Constitucional", t. 3. Acción de
Amparo, Ed. Astrea, 2ª ed., p. 262.
[10] Suprema
Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. Silvestre, Corina M. c. Colegio de Farmacéuticos de la Provincia de
Buenos Aires. 24/03/2004. LLBA 2004, 714.
[11]
TORICELLI, Maximiliano. Caducidad de la
acción de amparo iniciada contra una Obra Social. Superación de ritualismos y
efectivización de derechos en una sentencia de San Juan. LLGran Cuyo2006 (junio), 656
[12]LORENZETTI,
Ricardo Luis, "Las normas fundamentales de Derecho Privado", Buenos
Aires, Rubinzal-Culzoni, 1995, pág. 297.
[13]Arts. 2
y 5, Ley 23.660.
[14]LORENZETTI,
Ricardo. La Empresa Médica. Ed. Rubinzal Culzoni. Pág 82.
[15]LORENZETTI,
Ricardo. La Empresa Médica. Ed. Rubinzal Culzoni. Pág 82,83 y 84.
[16] Cabe
recordar, que de acuerdo a lo prescripto por la ley 26.682 de reciente sanción,
los contratos entre las empresas de medicina prepaga y los usuarios no pueden
incluir períodos de carencia o espera para todas aquellas prestaciones que se
encuentran incluidas en el Programa Médico Obligatorio. De igual manera, las
empresas prepaga no podrán invocar enfermedades preexistentes como criterio del
rechazo de la admisión de usuarios. (AIZENBERG, Marisa y ROITMAN, Adriel Jonas.
Empresas de medicina prepaga: primer paso
hacia su marco regulatorio. Publicado en MJ-DOC-5337-AR).
[17]
Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos. B., G. A. c/IOSPER S/ ACCION DE
AMPARO. 10/11/2011.
[18] Corte
Suprema de Justicia de la Nación. W.J.V.
c. Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades Civiles. 02/12/2004.
Citar:
elDial DC182C
Publicado el: 20/04/2012copyright © 2012 editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina
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