Expte n° 13.908/01 (L.
568.586) - Juzg. 71- “Chávez de Aguirre,
Olga Rosa c/ Obra Social del Personal Rural y Estibadores de la República Argentina y otros”
En Buenos Aires, 2 del mes de
febrero del año dos mil doce, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores
Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente
caratulado “Chávez de Aguirre, Olga Rosa c/ Obra Social del Personal Rural y
Estibadores de la República Argentina y otros” de acuerdo al orden del sorteo el El
Dr. Liberman dijo:
I.-
Las partes apelaron la sentencia dictada a fs. 1567/1580. La actora expresó agravios a fs. 1595/1608,
cuyo traslado fue contestado por Obra Social a fs. 1629/1632, quien a su vez
vertió sus quejas a fs. 1616/1618. Los
codemandados Abalos y Sanatorio Norte S.R.L. hicieron lo propio a fs.1620/1621.
A fs. 1634 la parte actora contestó los traslados oportunamente conferidos.
El caso trata el reclamo inicialmente entablado
por Olga Rosa Chávez, continuado luego de su fallecimiento por su esposo Jorge
Alberto Aguirre y sus hijos Jorge Antonio y Stella Maris Aguirre, contra Obra
Social del Personal Rural y Estibadores de la República Argentina, Sanatorio Norte y el Dr.
Franklin Abalos por los daños y perjuicios producidos con motivo de la atención
médica dispensada.
La Sra. Juez
entendió que no existió mala praxis por acción u omisión de los emplazados,
rechazando por ello la acción incoada.
II. Para un mejor entendimiento
de los sucesos, analizaré el presupuesto fáctico descripto por la actora en el
escrito liminar.
Su apoderado relató que el día 29 de
diciembre de 1993, la Sra. Chávez concurrió al Hospital Ramón Carrillo a raíz de los
fuertes dolores que sufría en su pierna izquierda y cintura, donde permaneció internada alrededor de diez
días, durante los cuales le realizaron distintos estudios para determinar el
origen de sus molestias. Como
beneficiaria de la Obra Social fue derivada para su
atención al Sanatorio Norte de la ciudad de Santiago del Estero cuyo ingreso
fue el 10 de enero de 1994. En dicho
nosocomio, después de ser evaluada por el doctor Franklin Abalos, fue internada
en la sala de terapia intermedia donde permaneció 48 horas y luego fue trasladada
a una habitación común. Debido a la persistencia de dolores, el Dr. Abalos
ordenó la realización de distintos estudios. Sin arribar a un diagnóstico y a
pesar del estado febril que aquejaba a la paciente desde su internación, indicó
un tratamiento kinesiológico, consistente en ejercicios en la pierna
afectada, masoterapia, onda corta y
ultrasonido en la región de la cadera, lo que no dio ningún resultado
positivo. Debido a que, con el
transcurso de los días, los dolores en la pierna, inflamación y estado febril
aumentaban, Abalos ordenó efectuar una tomografía computada de columna
lumbar, la que arrojó resultado
negativo. Fue así que el médico le dio
el alta con prescripción de reposo e ingesta de antibióticos. Así permaneció
durante una semana, pero, ante el agravamiento de su estado, se iniciaron
trámites ante ISSARA. Autorizó el traslado a la Capital Federal, previa derivación de su médico
tratante, Dr. Abalos, quien extendió el certificado donde constaba “diagnóstico
no específico”.
El 7
de febrero de 1994 fue trasladada con carácter urgente a la Clínica Mayo de Añatuya, Santiago del Estero,
donde es atendida por el Dr. Saad, ordena el traslado inmediato a Capital
Federal, donde fue internada en el Hospital Italiano, donde permaneció doce
horas y luego fue derivada por la Obra Social a la Clínica Independencia de la localidad de Munro,
Provincia de Buenos Aires. Allí se le
realizaron una serie de estudios, análisis y una tomografía computada de
abdomen que arrojó como resultado “absceso retroperitoneal psoas ilíaco por
estafilococo con progresión a muslo, drenado quirúrgicamente y osteoartritis
crónica infecciosa por estafilocado sensible en la cadera izquierda”. Dicho diagnóstico surge de la
HC abierta en la Clínica Independencia y fue firmado por el Dr.
Miguel R. Sáez, quien certificó que el cuadro infeccioso databa de
aproximadamente 45 días antes de su ingreso a la mencionada clínica.
Es así que el 8 de febrero de 1994 es
intervenida quirúrgicamente a fin de eliminar el absceso y tratar la infección
detectada. Finalmente con fecha 22-2-1994 se le practica una nueva tomografía
computada y en función del resultado es dada de alta. Pero debido a su estado de salud deteriorado,
debió ser re-internada en la Clínica Independencia el día 17 de enero de
1995, donde fue intervenida quirúrgicamente en la pierna izquierda, con
resultado de extirpación de la cabeza del fémur. A partir de allí debió
deambular en silla de ruedas o con ayuda de un andador y su salud se deterioró
día a día.
III- Como juez de primera instancia he
recordado muchas veces, y también lo he
hecho recientemente en mi voto en esta Sala en los autos “Álvarez c/ Instituto
Dupuytren”, citando a Bustamante Alsina, que el sistema
moderno de responsabilidad civil se asienta en la premisa teleológica de ser un
instrumento de reparación. La función esencial de la responsabilidad en su
técnica tradicional no es el castigo de los actos injustos, sino la
indemnización de los daños injustos (L.L.142-980, citando a Starck, Savatier y
Ripert; ver también el coincidente criterio de José M. López Olaciregui en la
cita que aquél hiciera en su “Teoría general de la responsabilidad civil”, pág.
91 nota 102 al Nº 179, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1989). Antiguamente la
responsabilidad por el hecho de otro estaba casi circunscripta al ilícito
civil, poco tenía que ver con lo contractual. De otro lado, tal vez con estribo
en esa concepción de la responsabilidad civil como respuesta de reproche a
persona determinada por su actuación culposa, era imprescindible identificar a
una persona física a la que cupiera enrostrar su acto dañoso. Gesto con mucho
de simbolismo atávico, era paso ineludible para encontrar un legitimado pasivo
corporativo, fuese el Estado, una empresa o cualquier otro que se valiese del
obrar ajeno para cumplir su finalidad.
En tal sentido se decía
que “para que exista responsabilidad indirecta de la empresa se requiere un
hecho ilícito dañoso cometido con culpa por su dependiente” (Gamarra, citado
críticamente por Kemelmajer de Carlucci, en “Daños causados por dependientes”,
Hammurabi, página 27). Y también se ha resuelto que “si no media culpa en el
médico interviniente no cabe responsabilizar al establecimiento asistencial con
base en su obligación de seguridad, porque la existencia de aquélla (la culpa
del médico) es la demostración de la violación de ese deber de seguridad” (SCBA
citada por la distinguida jurista, loc. cit.).
No comparto un criterio
interpretativo tan alejado de la realidad actual en la Argentina. Prácticamente
todos los contratos de prestación médica a pacientes se establecen entre
individuos demandantes y estructuras oferentes -estatales o paraestatales, o
empresas, privadas o no-; no puede estudiarse el fenómeno resarcitorio a través
de ese marco.
La responsabilidad puede
ser del sistema y no de personas físicas individualizadas o identificables.
Entonces es menester analizar si “el
sistema” ha prestado el servicio en forma acorde a los criterios
exigibles en orden a las circunstancias de personas, tiempo y lugar. Paradigma
y tal vez punto de inicio en cuanto a la atribución de responsabilidades
sistémicas, frente a la revocación por la alzada de la sentencia estimatoria de
las pretensiones, en autos “González Oronó de Leguizamón” el entonces
Procurador General hizo un dictamen que sentó doctrina señera citada innúmeras
veces por autores y tribunales acerca del criterio de apreciación del
funcionamiento de un sistema de salud como un todo. No se agota en la simple
conjunción de recursos humanos y materiales. Explicó, con respecto a las obras
sociales, que “el adecuado funcionamiento del sistema no se cumple tan sólo con
la yuxtaposición de esos agentes y medios, o con su presencia pasiva o su uso
meramente potencial, sino que resulta imprescindible, además, que todos ellos
se articulen activamente en cada momento y con relación a cada paciente”
(dictamen del Procurador General de la
Nación del 21-10-83, Fallos 306:183; L.L.
1984-B, 394).
Estas expresiones
resultan perfectamente aplicables a la medicina prestada por cualquier
institución, estatal o privada. Parafraseando lo que a renglón seguido se
afirmó en ese dictamen, un acto fallido en cualesquiera de las partes del
sistema, en la medida que pudiera incidir en el restablecimiento del paciente,
demorándolo, frustrándolo definitivamente o tornándolo más difícil, más
riesgoso o más doloroso, necesariamente compromete la responsabilidad de quien
tiene a su cargo la dirección del sistema y su contralor.
En autos aparece demandada en primer lugar la Obra Social
del Personal Rural y Estibadores de la República Argentina;
en segundo término Sanatorio Norte S.R.L, y por último el Dr. Franklin Abalos,
quien además resulta ser uno de los dos socios gerentes de Sanatorio Norte (ver
fs. 325). Así, además del cuestionamiento a la actuación médica también está la
de una entidad y, una empresa comercial que funciona bajo el tipo de sociedad
de responsabilidad limitada y, como tal, con finalidad lucrativa. Se dedica a
prestar servicios y atención médica, como pudo tener cualquier otro objeto
social. Es una proveedora de bienes y servicios, y la actora una consumidora,
en los términos de la ley 24.240. Situación que no varía porque haya sido
atendida por derivación de la obra social.
En cuanto a esta
codemandada, basta citar que en “González Oronó” el procurador recordó que la
obra social tiene como función específica y obligación primordial brindar una
prestación médica integral y óptima.
Esto implica un radical
cambio del punto de vista interpretativo. Con un criterio totalizador y
sistémico de la prestación asistencial, no es dable estudiar el punto como si
se tratase de la responsabilidad individual de uno o más médicos o auxiliares.
Reitero conceptos
vertidos en otra oportunidad: los privilegios de limitación de responsabilidad
que la ley comercial otorga a las sociedades anónimas y otros tipos
societarios, deben apreciarse como un beneficio que tiene en mira el progreso
de la actividad empresaria inserta dentro de un sistema capitalista de
acumulación privada. Pero con una clara contrapartida de mayor rigor en las
exigencias de que esa actividad empresaria no provoque daños a quienes no
lucran con ella (J.A. 2000-II-591).
La mayor complejidad del
acto médico redunda, indudablemente, en que el precio de la prestación sea
mucho mayor. De ahí que el costo de los riesgos inherentes, dentro de la
operatoria, sea o deba ser previsto. Especialmente, cuando a los riesgos
normales se agregan riesgos impropios de un buen servicio al fragmentar la
atención del paciente para economizar.
Algunos autores hablan
de cambios cuantitativos. Entiendo por mi lado que se trata de mutaciones
cualitativas. Modernamente, llega a los tribunales el juzgamiento de medicina
corporativa o empresaria, y sólo excepcionalmente actos médicos individuales.
El inicio del estudio no es de la conducta del profesional o una suma de actos
médicos individuales o grupales, sino que generalmente se hace juicio de
actuaciones empresarias o corporativas, de sistemas privados, estatales o
semiestatales. El “hecho humano” antecedente de daño actualmente no es un acto
médico individual sino el funcionamiento de sistemas de prestaciones médicas.
En este proceso
judicial, el centro de imputación no son sólo individuos sino una empresa
comercial. Desde allí a la obra social que la contratara derivando su
obligación de preservación de la salud. Imputación no sólo de responsabilidad
por ser la sociedad anónima una persona jurídica, sino más bien imputación del
antecedente causal al sistema. En estos casos la obligación de seguridad genera
responsabilidad directa, sea por el obrar de individuos o grupos humanos
prestadores en relación jurídica de dependencia (en el más amplio sentido), ora
de los organizadores o supervisores del sistema médico corporativo o
empresario.
Por tanto, la atribución
autónoma de responsabilidad deriva de la noción de riesgo provecho, que nutre a su vez la concepción de riesgo de empresa de la
doctrina italiana (Alterini, A.A.: “Responsabilidad objetiva...” en “Derecho de
Daños”, 2ª parte, ed. La
Rocca, pág. 546).
Más cerca en el tiempo,
en la doctrina nacional Lorenzetti (“Responsabilidad civil de los médicos”,
tomo I, pág. 40) ha propuesto este criterio. “El punto de partida debe ser la
empresa para luego considerar al profesional dentro de ella”. Como corolario,
dado que el grado de interrelación entre los prestadores directos e indirectos
o financiadores suele ser complejo y desconocido para el paciente o consumidor,
este autor opina que “hay que evolucionar desde la perspectiva atomista, que
considera que hay aquí un cúmulo de relaciones independientes, hasta una más
integral que admita que hay una empresa que se obliga a prestar servicios
médicos” (“La empresa médica”, cit., pág. 325). Es así que, en punto de vista
que comparto, habla de “hecho de la empresa”. Hay en el Derecho vigente una
clara regulación de la actividad que puede ser imputada a la empresa; genera
responsabilidad directa, no refleja, y la figura del dependiente es irrelevante
frente al tercero. El fundamento será una obligación de seguridad o la falta de
servicio (op. cit., pág 351 y sig.); en el primer caso se admite
mayoritariamente en doctrina nacional que la imputación es objetiva y se asume
una obligación de resultado consistente en la provisión de un servicio inocuo,
no dañino, y que sirva adecuadamente a su destino normal de uso o consumo (pág.
359).
Concluyendo, he
entendido que, en general, debe prevalecer un enfoque analítico de conductas con exigencia de factor subjetivo de
atribución cuando se estudia responsabilidad de médicos, variando a un enfoque sintético con indiferencia -en muchos
casos- de juicio de culpabilidad, en materia de responsabilidad civil
corporativa o institucional. En este último supuesto bastan factores objetivos
de atribución.
III.-
Considerando el prolijo detalle cronológico de los antecedentes
transcriptos en la sentencia en recurso (fs. 1573/1575), pericia médica de fs.
804/806, dictamen del Cuerpo Médico Forense de fs. 1528/1548 y demás
constancias de autos, adelanto mi
discrepancia con la solución a que llegara la primera juzgadora.
En materia de
responsabilidad médica, el principio general es que incumbe a quien ha sufrido
un daño acreditar la relación causal entre la actuación del médico o la
institución y el daño, y que el profesional actuó con impericia, imprudencia o
negligencia. O que han existido fallas o faltas de servicio en relación causal
con el daño. Pero analizando la cuestión a la luz de la teoría de las cargas
probatorias dinámicas, esta no sería tarea exclusiva del reclamante sino que se
exige también a la institución o al profesional de la medicina aportar las
pruebas necesarias en estrecha colaboración con el fin de dilucidar la
controversia.
En ese andarivel, y en
juicios como el que nos ocupa, cobran vital trascendencia probatoria la
historia clínica y la pericia médica.
La primera (si es veraz
y completa) es la fuente de información adecuada para evaluar la calidad de la
atención médica brindada al paciente y calificar los actos médicos realizados u
omitidos, para establecer la relación de causalidad y eventuales daños
sufridos.
En el particular, los
codemandados Abalos y Sanatorio Norte S.R.L. informaron el no hallazgo de la HC de la Sra. Chávez
de Aguirre (conf. fs. 274 y 317), pese a su obligación de guarda dentro del
plazo de custodia que preveía la reglamentación. En principio esto constituye
una seria presunción en su contra en la medida en que es corroborante de otros
elementos de juicio reveladores de faltas sistémicas o culpa médica (art. 388 del
Código Procesal).
He dicho antes que el tema de la historia
clínica no admite medias tintas. Si la HC ha merecido leyes locales
-y más recientemente una nacional- es porque es un aspecto de extrema
importancia dentro de los deberes médicos y, más aún, en los deberes de las
instituciones asistenciales.
Veamos entonces la
opinión de los peritos. Por un lado, el Dr. Battani, a través de su informe de fs. 804/806 y
explicaciones brindadas a fs. 1466 y fs. 1475, concluye en que “…la Sra. Chavez de Aguirre Olga
Rosa pudo haber tenido una mayor posibilidad precoz de diagnóstico con una
mayor complejidad diagnóstica del cuadro sufrido en diciembre de 1993”; “…La paciente hubo tenido una mayor
oportunidad de diagnóstico si el traslado hubiera sido antes de lo realizado”.
Por otro lado, los Dres.
Zoccoli y Poitevin, especialistas del CMF, en su dictamen de fs. 1528/1548, sostuvieron: “No consideramos que haya habido relación de
causalidad entre la atención médica suministrada en el Sanatorio Norte y la
evolución posterior de la paciente. En
dicho sanatorio se realizaron una serie de estudios sin arribar a un
diagnóstico definitivo y, con buen criterio, se derivó a la paciente a otro
centro de mayor complejidad, donde, presumiblemente con un cuadro francamente
establecido, se realizó el diagnóstico y el tratamiento adecuado”. Informó también que: …”Los estudios que se
hicieron en Santiago del Estero, en el Hospital Ramón Carrillo, y en Sanatorio
Norte, entre el 29/12 y 3l 28/01, fueron correctos. El diagnóstico no se realizó presumiblemente
por lo expuesto en las consideraciones médico–legales. El paciente se derivó a otro centro de mayor
complejidad en Buenos Aires para continuar los estudios con vistas a arribar a
un diagnóstico”.
Pero, faltando la
historia clínica, no se sabe concretamente qué estudios se hicieron.
Ante estas dos posturas diversas, siendo el
juez el encargado de juzgar y no el perito médico, ya sea de lista o del Cuerpo
Médico Forense, he de realizar una primera consideración en torno a este medio
de prueba. Las pericias no son importantes según quién las elabore, sino cuando
su contenido, analizado a través los principios de la sana crítica dentro de
toda la prueba, brindan asesoramiento valedero al mostrar congruencia y
permiten la reconstrucción histórica de los hechos (ver Weingarten y Ghersi, en
J.A. 1993-IV-71; remito también a las apreciaciones de Alberto Bueres, en su
“Responsabilidad civil de los médicos”, tomo 1, pág. 49 y siguientes, 2ª.
edición, Hammurabi, Buenos Aires, 1992).
En tal entendimiento, he de brindar especial
atención a la circunstancia de habernos encontrado siempre frente a una
paciente que padecía diabetes tipo II, que desde el inicio de su atención
permaneció descompensada, es decir con valores de glucemia alta, con fiebre
central metabólica y dolor lumbar y miembro inferior izquierdo refractario al
tratamiento. Permaneció internada desde el 10 al 28 de enero de 1994 en el
Sanatorio Norte de Santiago del Estero, donde se dice le realizaron una serie
de estudios (TAC columna vertebral, centellograma óseo, radiografía). No se
pudo lograr diagnóstico, se sugirió la derivación a centro de alta complejidad,
de ser factible a Capital Federal (conf. certificado fs. 140 fechado 28-01-94
emitido por el Dr. Abalos). Días después, el 07-02-94, luego de permanecer unas
horas en el Hospital Italiano fue derivada a la Clínica Independencia de Munro, también
perteneciente a la Obra social, constando a fs. 127 el resumen de la
HC de esa clínica que “Al ingreso se realiza c/TAC de abdomen diag. Absceso
Retroperitoneal del Psoas-ilíaco c/ progresión a muslo. Se realiza cirugía de
drenaje x vía lumbar izquierda lateral y en muslo drenándose materia purulento
(+- 50ml)…. También consta que al
ingreso se encontraba febril c/ 28.000 gb (la paciente presentaba este cuadro
desde +- 45 días antes de su derivación sin diagnóstico preciso).
Ante el panorama descripto, por un lado los
médicos del CMF en las consideraciones médico-legales sostienen que “el absceso
del músculo psoas es una afección poco frecuente y de difícil diagnóstico, con
una presentación clínica generalmente inespecífica y a veces olvidada en la
práctica diaria. Pero también
refieren, con cita del Dr. Daniel
González, Dr. Gustavo Rodríguez, Dra. Cecilia Plazzotta, Dr. Luis Ruso, Dr.
Oscar Balboa: Patología de Urgencia (2001) 9,23-26; que “la particular situación anatómica del
músculo psoas ilíaco, que se extiende desde el tórax hasta el trocánter menor
del fémur, así como su rica vascularización, son los factores que explican la
especial susceptibilidad a la colonización del mismo en forma directa desde un
foco vecino, así como la llegada de gérmenes por vía hematógena. Es alta su
incidencia en pacientes diabéticos e inmunodeprimidos. Se considera como condición predisponerte el
traumatismo abdominal previo, que al originar un hematoma muscular facilita la
proliferación microbiana”. “Los síntomas
y signos son inespecíficos. El dolor se presenta sobre flanco, cadera y
dorso. La fiebre es un signo común. La flexión y rotación externa del miembro inferior, y el dolor provocado ante
la tentativa de movilización activa o pasiva del mismo, es el signo más
sugestivo de la presencia de un absceso en el psoas”. Agregan asimismo, con
cita de Medina J.F., “Revista de Cirugía”, que: “la diabetes suele presentarse
como factor dominante y predisponente hasta en un 64% de los casos”.
Considero entonces que, tratándose de una paciente diabética, ante
resultados negativos de los estudios suministrados, debió extremarse los
cuidados y apuntar hacia las incidencias que la diabetes podía tener en ese
cuadro. Coincido con la opinión del perito Battani en que la actora pudo haber
tenido una mayor posibilidad de diagnóstico con una mayor complejidad
diagnóstica del cuadro sufrido y con traslado sin tanta dilación, toda vez que
el cuadro no mejoraba. Es así que la
demora en el diagnóstico cumplió un rol fundamental. Máxime cuando la
certidumbre obtenida en la Clínica Independencia 18 días después se obtuvo
a través de la realización de una TAC abdominal. Creo que “la mayor complejidad
sugerida o requerida” por el Dr. Abalos en el Sanatorio Norte al solicitar la
derivación, estuvo siempre a su alcance, en tanto el diagnóstico llegó, como
explicara el consultor de la parte actora, Dr. Brisa, en su presentación de fs.
1558/9, a través del mismo equipamiento: un tomógrafo.
Si bien al llegar a la Clínica Independencia, presumiblemente el
cuadro se encontraba francamente establecido, lo que permitió arribar a un
diagnóstico inmediato, tal como sostiene el CMF a fs. 1546, no menos cierto es
que al mismo diagnóstico podría haberse arribado con antelación enfocando o
apuntando mejor el tomógrafo en Santiago del Estero. Recuerdo que en la
HC de esa institución bonaerense consta que al ingreso la paciente
presentaba un cuadro de dolor de 45 días de evolución, fiebre y episodios de
escalofríos. El cuadro siempre fue el mismo desde el inicio, con la consecuente
evolución negativa, producto de la falta de diagnóstico oportuno y tratamiento
adecuado. En ese pensamiento, es claro lo perjudicial del tiempo durante el
cual la paciente estuvo realizando el tratamiento kinésico indicado por Abalos
(del 13/01/94 al 20/01/94), cuando todavía no existía diagnóstico que lo
justificara. Insisto, ante “diagnóstico no específico” por tomógrafo mal
dirigido, la derivación no admitía demoras.
Hubo poca investigación diagnóstica, había
con qué hacerla. Hubo más bien conductas expectantes (¿para qué kinesiología?)
y una concreta omisión de lo que indicaba el buen arte.
Creo que, amén de la negligente e imperita
conducta del galeno, es indudable la negligente e inconexa atención recibida
por la actora. Hay una concreta falta de servicio imputable a una empresa
comercial y a una obra social cuya obligación es brindar en cada caso y ante
cada afiliado cobertura médica óptima.
Llámesele falta de servicio o, como los
tribunales españoles, “un conjunto de posibles deficiencias asistenciales”, es
dable eximir “al paciente de la prueba de en cuál de los momentos de la
atención médica se produjo la deficiencia y, por tanto, de la prueba de la
identidad del facultativo que hubiere podido incurrir en ella” (De Ángel
Yagüez, Ricardo: “Responsabilidad civil por actos médicos. Problemas de
prueba”, pág. 43, Civitas Ediciones, Madrid, 1999).
Como recordara Najurieta, con cita de la
CSJN y el dictamen de López en “González Oronó” (su voto en
CNCiv. y Com. Fed., Sala 1ª., 4-11-03, J.A. 2004-II-599), “la función
específica y la obligación primordial de la obra social demandada consiste en
la prestación médica integral y óptima. Aun cuando en los litigios en que se
imputa mala praxis médica es frecuente analizar separadamente las diversas
etapas en las que se fracciona la atención médico-sanatorial, ello es sólo un
recurso para tomar mayor conocimiento de los hechos pero no debe olvidarse que
el paciente es un ser humano unitario, en situación vulnerable a causa de la
enfermedad, que no está capacitado para corregir ni para controlar ámbitos
ajenos a su ciencia y experiencia”.
Considero entonces que la secuencia de los
hechos relatados, la pérdida o no presentación de la historia clínica (que
perjudica el esfuerzo probatorio de la parte actora pero compromete a los
demandados), la opinión del primer perito valorada a la luz de las restantes
pruebas, me llevan a concluir que ha quedado acreditado el vínculo causal
entre el obrar médico culpable del Dr. Abalos en la atención brindada en el
Sanatorio Norte, establecimiento este último contratado por la obra social para
la atención de sus afiliados perteneciente a la obra social; y el resultado dañoso consecuente a la
ausencia de diagnóstico y demora en la derivación a otro centro
asistencial. Según pericia médica, un
traslado y diagnóstico más temprano hubiera evitado o menguado los
padecimientos y las complicaciones que concluyeron en una artritis séptica que
obligó a una cirugía para la extracción de la cabeza femoral y nefrectomía.
Propongo revocar la sentencia y hacer lugar
al reclamo por los daños que fuesen resarcibles, condenando concurrentemente al
Sanatorio Norte S.R.L, a la obra social y al Dr. Franklin Abalos.
IV.- Ahora he de considerar
la pertinencia de los rubros solicitados, teniendo presente que la cuantía
atenderá a las pérdidas de chance de curación. No se trataba de una paciente
sana.
Incapacidad sobreviniente:
Este Tribunal ha
sostenido que la indemnización por incapacidad sobreviniente debe estimarse
sobre la base de un daño cierto y deben ser elementos a considerar el estado
civil, edad, ocupación y condición socioeconómica, entre otros diversos
aspectos de la persona, que tienden a la equidad y justicia de la reparación
del daño.
Respecto
a la procedencia de esta partida, entiendo que, independientemente de la
expectativa de vida del actor a la fecha del evento, quedó severa e
inexorablemente limitada con la certeza de su fallecimiento.
Por ello, y toda vez que
la incapacidad resulta resarcible en tanto repercuta patrimonialmente en forma
adversa en la propia víctima o en los familiares del fallecido, ocurrido este último supuesto, la sentencia
ha de considerar el daño en la acción proseguida por los herederos de quien en
vida iniciara el reclamo, independientemente del rótulo que se le dé al momento
del reclamo.
En ese sentido, si bien
las pericias médicas no hablan de porcentajes de incapacidad concreto, lo que a
todo evento cumpliría un mero dato orientativo pero no determinante; lo cierto es que las secuelas
derivadas de la mala práctica médica, descriptas en las constancias médicas e
HC adunadas en la causa, y considerando edad, sexo, estado civil, oficio,
condición social, justifican la
concesión de $50.000 para cubrir esta partida.
Lucro
cesante:
Este
Tribunal ha dicho en reiteradas oportunidades que este rubro
sólo puede ser reconocido cuando se acredita por prueba directa fehaciente su
existencia o por lo menos el volumen de ingresos pretendidamente percibidos o
dejados de percibir. Hay que acreditar
las ganancias dejadas de percibir por el tiempo que permaneció sin poder trabajar.
En tal entendimiento,
siendo un daño propio de la víctima, debía probarse la frustración de ganancias
durante los años posteriores al episodio ventilado en autos hasta su
deceso. Ello no ocurrió, más allá de la
mención efectuada en el escrito de inicio en cuanto al oficio de peluquera que
dice la actora desempeñaba, por lo que el rechazo de esta partida será la
lógica consecuencia.
Daño moral.
Para
resarcir el daño moral en casos como el que nos ocupa, no es exigible prueba
acabada del padecimiento, sino que basta la acreditación de las circunstancias
que rodean al hecho y permitan inferir la existencia y extensión (conf. CNCiv.,
Sala C, 11/10/96, “Saucedo, Dardo J. y otros c. Rodríguez, Armando”). “La indemnización del daño moral no está en
función de la representación que de él se hace la víctima (no es concreto),
sino en función de su constatación por el juez y de su evaluación objetiva (en
abstracto) en el límite de lo reclamado en la demanda” (Bustamante Alsina, en
“Responsabilidad civil por irregular prestación...”, L.L. 1996-A, 360, citando
a Geneviève Viney). Creo entonces que el
padecimiento o angustia que lesiona afecciones legítimas, la modificación
disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de sus capacidades, como se
conceptúa el daño moral; la sensación de desequilibrio existencial de la
persona cuando ocurren eventos como el sufrido por los actores (alcanza con
recordar los sufrimientos de la después fallecida señora), configura un
verdadero daño moral.
Aprecio las particularidades
del caso: convalecencia y traslados a varios centros médicos hasta lograr un diagnóstico, estudios de
rigor a los que debió someterse, ingesta de medicamentos, intervenciones
quirúrgicas, período de convalecencia,
de 52 años al momento que empezó a peregrinar por un diagnóstico y
posterior tratamiento para finalizar con la resección de la cabeza del fémur y
una nefrectomía. Aprecio las lógicas angustias, aflicciones y complicaciones
que tuvo que padecer, sumado al injusto
cambio de vida y que seguramente debió acudir a la ayuda de sus seres cercanos
para la realización de tareas habituales.
Propongo otorgar por este rubro la suma de $80.000.
Gastos médicos,
farmacéuticos, de traslado:
Probada la existencia
del daño sufrido por la víctima, estas erogaciones deben ser reembolsadas a la
víctima, aunque no exista prueba
fehaciente de su realización, bastando que guarden relación con la
entidad de las mismas.
Ya se ha expedido
reiteradamente este tribunal por la razonabilidad de su viabilidad estimando su
presunción según las particularidades del caso.
En
el caso quedó acreditado que la
Sra. Chávez fue atendida en el Hospital de
Añatuya, luego en el Hospital “Ramón Carrillo” y Sanatorio Norte, ubicados
todos en la Pcia.
de Santiago del Estero, y luego trasladada a esta Capital Federal al Hospital
Italiano para finalmente ser atendida en la Clínica Independencia
de Munro, Pcia. de Buenos Aires. Ha de inferirse entonces que, como
consecuencia, debió ingerir medicamentos
durante y aún después de su externación, a lo que agrego muy especialmente los
gastos de traslado en que debió haber incurrido. Considero adecuado otorgar la
suma de $ 7.000.
Daño Psíquico
Daño
psíquico es aquél observable sintomáticamente; como tal, afecta la actuación
del sujeto en su esfera de relación en general. Es claramente un daño
económico. Daño moral es el residuo o resto, un sufrimiento que generalmente se
reconoce 'in re ipsa' de acuerdo a las circunstancias del caso, asintomático,
que, como tal, no genera daño económico o patrimonial. Como dice Milmaniene,
cuando el daño psíquico se subjetiva asintomáticamente, nada puede decirse
sobre él, ofreciéndose sólo la posibilidad de inferir el daño moral, con
presunciones expuestas a consideraciones de tipo moral, ideológico, cultural,
social, religioso, humanitario, etc. (op. cit., pág. 76).
No se produjo prueba en torno a comprobar el
daño psíquico de la actora. De ahí que, ante la ausencia, se impone el rechazo de esta partida. No hay
un daño económico probado, sin perjuicio de lo que se evalúa como daño
extraeconómico.
V.- Costas
En atención a la forma
en que se resuelve la cuestión traída a revisión, las costas deberán ser
soportadas por los demandados vencidos
(art. 68 del CPCC).
VI. Intereses
Vigente
el plenario “Samudio” corresponde liquidar intereses a tasa activa. Pero por
mayoría, esta sala viene resolviendo que, frente a valores actualizados, la
tasa debe situarse en el 8% hasta la sentencia que fija los valores. Tratándose de un reclamo inicialmente fundado
en responsabilidad contractual, los intereses deberían correr desde la fecha de
notificación del traslado de la demanda al 8% anual hasta este acuerdo, y en
adelante a la tasa activa prevista en el plenario “Samudio”.
Propongo en conclusión revocar la sentencia y
condenar concurrentemente al Sanatorio Norte S.R.L, a Obra Social del Personal
Rural y Estibadores de la República Argentina y a Franklin Héctor Abalos a pagar a los
actores en diez días ciento treinta y siete mil pesos ($137.000) más intereses
en la forma antes explicada y las costas de ambas instancias.
El Dr. Galmarini dijo:
Coincido plenamente con el examen de los
elementos de convicción aportados al proceso desarrollado por el Dr. Liberman
en su voto en lo atinente a la responsabilidad que atribuye a los codemandados
que propone condenar.
Sólo expondré algunas aclaraciones desde mi
punto de mira relacionadas con cuestiones que en nada modifican la solución
propuesta en el voto que antecede, ya que sólo tienen la finalidad de dejar a
salvo mi opinión sobre aspectos que a mi entender resultan en el caso
tangenciales para la solución de las cuestiones controvertidas en este proceso.
Concuerdo
con el distinguido colega preopinante en que los establecimientos asistenciales
no responden únicamente cuando media culpa en el médico interviniente, sino que
la responsabilidad puede provenir del “sistema”, de la organización de los
servicios asistenciales, que generen daños al paciente. También adhiero al
criterio según el cual para
responsabilizar a la institución es menester analizar si el “sistema” ha
prestado el servicio en forma acorde con los criterios exigibles en orden a las
circunstancias de personas, tiempo y lugar. Comparto también lo relacionado con
las obras sociales en tanto se entiende que no basta tan sólo con la puesta a
disposición de recursos humanos y materiales, mediante la yuxtaposición de esos
agentes y medios, sino que resulta
imprescindible que todos esos componentes del adecuado servicio de salud se
articulen activamente en cada momento y con relación a cada paciente.
Aunque también pueda encuadrarse el caso en
la ley de defensa del consumidor por ser el Sanatorio Norte SRL una proveedora
de servicios médicos y la paciente una usuaria o consumidora de esos servicios,
juzgo que en el caso bastan las normas que regulan la relación contractual del
paciente con el establecimiento asistencial para definir la responsabilidad
tanto indirecta como directa del sanatorio por el incumplimiento tanto del
deber de garantía por la atención del personal que desarrolla su actividad en
sus dependencias, como del deber de seguridad proveniente de las deficiencias
en la coordinación de los distintos servicios necesarios para la atención
adecuada e integral del paciente.
En el caso coincido con el Dr. Liberman en
que el médico tratante en el sanatorio demandado no obró con la idoneidad y
diligencia que requería el estado de salud de la paciente, y ante esta
circunstancia tampoco hubo una acción coordinada de los servicios asistenciales
que brindaba el establecimiento tendiente a obtener un diagnóstico precoz por
las características de las patologías preexistentes de la actora o en su caso
para la derivación a un centro de mayor complejidad que pudiera dar respuesta a
los padecimientos que aquélla presentaba.
En
el caso la ausencia de la historia clínica correspondiente a la atención de la
actora en el sanatorio demandado adquiere gran importancia en perjuicio de este
último.
Como
bien puso de resalto la Sra. jueza de grado atento la
fecha de la mediación surge que el sanatorio demandado tomó conocimiento del
reclamo dentro del plazo de custodia que prevé la reglamentación, por lo que
debía resguardar la historia clínica ante la posibilidad de que fuera requerida
con posterioridad (fs. 1578 vta.).
En
cuanto al extravío o pérdida de la historia clínica por el establecimiento
médico se ha sostenido que podría ser valorado como una presunción pro-hominis
en su contra, en razón de la importancia probatoria que reviste como prueba
instrumental. El establecimiento no sólo es responsable de su confección sino
también de su custodia, por ser el guardador o depositario, y también de la
denuncia de su pérdida. Por ello, se ha concluido en que al no hacerse cargo de
tales extremos demuestra un actuar negligente (José N. Taraborrelli y Christian
Mariano Magnoni, “La Historia Clínica y su Valor Probatorio”,
L.L. del 22 de junio de 2009, ps. 1/3).
He juzgado que aun cuando
las deficiencias o enmiendas de la historia clínica –y también el extravío,
pérdida o destrucción- en algunos casos puedan generar una presunción
desfavorable en contra de quienes tienen el deber de confeccionarla
y resguardarla, esa sola circunstancia no alcanza para tener por acreditada la
culpa de los médicos ni la responsabilidad del ente asistencial, pues debe ponderarse
en relación con los antecedentes que presenta cada caso y
atendiendo a las demás pruebas aportadas
por las partes. Además debe tener relación de causalidad adecuada con el daño
sufrido como consecuencia de la actuación del médico o de los servicios del
establecimiento (CNCiv. Sala L, septiembre 7/2011, “Alvarez
Myrhian Patricia y otros c/ Instituto
Dupuytren y otros s/ daños y perjuicios”
L. 564.280, L.L. del 30 de septiembre de
2011; y comentario de Federico C. Tallone, “Análisis de la importancia de la
historia clínica en los juicios de mala praxis médica” en L.L. del 15 de
noviembre de 2011).
En el caso considero que
la apreciación de los elementos de convicción obrantes en el expediente
desarrollada lúcidamente por el Dr. Liberman, lejos de contradecir la
presunción en contra del ente asistencial y del médico, derivada de la ausencia
de historia clínica, corroboran la existencia de mala praxis.
Se ha sostenido que una
de las características fundamentales del
dictamen pericial es que no ata al juez, lo que quiere decir que el
magistrado es libre en la apreciación
del dictamen (art. 477 y concs. del Código Procesal) (RobertoVázquez
Ferreyra, “Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina”, p. 296,
Hammurabi, Bs. As., 2002). En sentido concordante este autor cita a Bueres
quien expone que “…resulta inaceptable sostener que la peritación médica es
vinculante para el magistrado…por tanto, el magistrado está dotado de amplias facultades para apreciar el
dictamen pericial, con los solos límites objetivos que le imponen las reglas de
la sana crítica…” (ver en op. y loc. cit. nota n°16, Alberto J. Bueres
“Responsabilidad civil de los médicos”, 2ª. ed. corregida y ampliada, T. 1, p.
50). Asimismo se ha destacado que a pesar de la autoridad que se le ha
reconocido al Cuerpo Médico Forense, sus dictámenes no son prueba legal, es decir, no exime a los jueces de apreciar, con
arreglo a la sana crítica, en cada caso, la idoneidad de su informe como prueba
pericial, del mismo modo que si fuesen
informes periciales de peritos designados (arts. 386 y 477, del Código
Procesal) (Enrique M. Falcon, “Tratado de la Prueba-Civil, Comercial,
Laboral, Penal, Administrativa”, T. 2, p. 106, Astrea, Bs. As. 2003).
Insisto, a mi juicio, el
examen de la prueba producida efectuado por el Dr. Liberman, especialmente la
apreciación del dictamen del Cuerpo Médico Forense, me lleva a concluir en el
mismo sentido. Juzgo que de los mismos fundamentos de dicho dictamen
descriptivos del músculo psoas ilíaco y de los factores que explican la
especial susceptibilidad a la colonización en forma directa de un foco vecino,
así como la llegada de gérmenes por vía hematógena, y de la circunstancia de
que es alta la incidencia en pacientes diabéticos, corresponde inferir que el
médico tratante y el sanatorio debieron adoptar otras medidas dirigidas a
obtener un diagnóstico precoz o, en su caso, derivar a la paciente a una
entidad asistencial de mayor complejidad, pues desde el comienzo de la atención
se sabía que se trataba de una paciente diabética que se mantuvo descompensada.
Como bien señala el Dr. Liberman, con este cuadro y ante resultados negativos
de los estudios suministrados, debieron extremarse los cuidados y apuntar hacia
las incidencias que la diabetes podía tener.
A fin de evitar
reiteraciones innecesarias, me remito al análisis efectuado por el Dr. Liberman
para concluir en que ante “diagnóstico no específico” por tomógrafo mal
dirigido, la derivación no admitía demoras, que hubo poca investigación
diagnóstica y había con qué hacerla, destacando que hubo una concreta omisión
de lo que indicaba el buen arte. El distinguido colega pone de resalto que si
bien al llegar a la Clínica
Independencia, donde en pocas horas se obtuvo certeza en el
diagnóstico, el cuadro presumiblemente se encontraba francamente
establecido, no menos cierto es que al mismo diagnóstico podría haberse arribado
con antelación enfocando o apuntando mejor el tomógrafo en Santiago del Estero.
Finalmente, considero
insuficiente para descartar la relación causal entre la atención médica
brindada en el Sanatorio Norte y los daños padecidos por la paciente lo
afirmado en el dictamen del Cuerpo Médico en el sentido de que una tomografía
de abdomen presumiblemente tampoco habría detectado el absceso, pues aunque 18
días después el cuadro se encontraba francamente establecido, si para obtener
el diagnóstico adecuado debió ordenarse una tomografía de abdomen, nada hay que
descarte la posibilidad de haber obtenido en ese entonces un diagnóstico precoz
o que a tal fin ante la incertidumbre del diagnóstico y la gravedad del cuadro
que presentaba la paciente diabética se la derivara a un establecimiento de
mayor complejidad, en vez de indicar un tratamiento kinésico.
Ante todas estas
circunstancias la falta de historia clínica adquiere importancia fundamental en
perjuicio de los demandados.
Con estas aclaraciones
voto en el mismo sentido que el Dr. Liberman en punto a la responsabilidad, y por
razones análogas a las expresadas por él me adhiero a su voto incluso en cuanto
a las partidas indemnizatorias, a los montos propuestos, a los intereses y a
las costas.
Disidencia parcial de la Dra. Pérez Pardo:
Por razones análogas a las expuestas por mis colegas,
adhiero a la solución dada al caso por
el preopinante Dr. Liberman a
excepción de lo concerniente al cómputo de intereses.
Entiendo que en el caso particular, no se presenta el supuesto previsto por el
punto 4°, última parte, del plenario de está Cámara “Samudio de Martínez c/
Transporte Doscientos Setenta S.A s/ daños y perjuicios” de fecha 20 de abril de 2.009. El único
límite que impone el fallo es que el cómputo de intereses por el período anterior a la sentencia importe una grave y trascendente alteración del significado económico de la
condena que pueda llevar a pensar en que
ha habido enriquecimiento indebido, situación que -como dije – no encuentro configurada en
autos.
Por tal razón,
en función de la regla general que impone
el plenario y lo normado por el art.303 y concordantes del Código Procesal, los
intereses deben liquidarse desde la mora, es decir, desde
la notificación de la demanda
hasta el efectivo pago, conforme la tasa activa cartera general
(préstamos) nominal anual vencida a treinta días, del Banco de la Nación Argentina.
Dejo así a salvo mi opinión personal sobre el tema.
Con lo que terminó el
acto. Firmado: Víctor Fernando Liberman, José Luis Galmarini y Marcela Pérez
Pardo.
Jorge A. Cebeiro
Secretario de Cámara
///nos Aires, de febrero de 2012.
Y VISTOS: lo deliberado y
conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal
decide: revocar la sentencia y condenar concurrentemente al Sanatorio
Norte S.R.L, a Obra Social del Personal Rural y Estibadores de la República Argentina y a Franklin Héctor Abalos a pagar a los
actores en diez días ciento treinta y siete mil pesos ($137.000) más intereses
en la forma antes explicada y las costas de ambas instancias.
Difiérese
la regulación de honorarios
correspondientes a la alzada para cuando el juez de la causa fije los de la
instancia anterior.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
VICTOR FERNANDO
LIBERMAN
JOSE LUIS GALMARINI MARCELA PEREZ PARDO
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