miércoles, 18 de abril de 2012

FALLO MALA PRAXIS


Expte n° 13.908/01 (L. 568.586)  - Juzg. 71- “Chávez de Aguirre, Olga Rosa c/ Obra Social del Personal Rural y Estibadores de la República Argentina  y otros”

En Buenos Aires,             2                                del mes de febrero del año dos mil doce, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L”  de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil  a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “Chávez de Aguirre, Olga Rosa c/ Obra Social del Personal Rural y Estibadores de la República Argentina  y otros” de acuerdo al orden del sorteo el El Dr. Liberman dijo:
                        I.-  Las partes apelaron la sentencia dictada a fs. 1567/1580.  La actora expresó agravios a fs. 1595/1608, cuyo traslado fue contestado por Obra Social a fs. 1629/1632, quien a su vez vertió sus quejas a fs. 1616/1618.  Los codemandados Abalos y Sanatorio Norte S.R.L. hicieron lo propio a fs.1620/1621. A fs. 1634 la parte actora contestó los traslados oportunamente conferidos.
                        El caso trata el reclamo inicialmente entablado por Olga Rosa Chávez, continuado luego de su fallecimiento por su esposo Jorge Alberto Aguirre y sus hijos Jorge Antonio y Stella Maris Aguirre, contra Obra Social del Personal Rural y Estibadores de la República Argentina, Sanatorio Norte y el Dr. Franklin Abalos por los daños y perjuicios producidos con motivo de la atención médica dispensada. 
La Sra. Juez entendió que no existió mala praxis por acción u omisión de los emplazados, rechazando por ello la acción incoada.
                        II. Para un mejor entendimiento de los sucesos, analizaré el presupuesto fáctico descripto por la actora en el escrito liminar.
                        Su apoderado relató que el día 29 de diciembre de 1993, la Sra. Chávez concurrió  al Hospital Ramón Carrillo a raíz de los fuertes dolores que sufría en su pierna izquierda y cintura,  donde permaneció internada alrededor de diez días, durante los cuales le realizaron distintos estudios para determinar el origen de sus molestias.  Como beneficiaria de la Obra Social fue derivada para su atención al Sanatorio Norte de la ciudad de Santiago del Estero cuyo ingreso fue el 10 de enero de 1994.  En dicho nosocomio, después de ser evaluada por el doctor Franklin Abalos, fue internada en la sala de terapia intermedia donde permaneció 48 horas y luego fue trasladada a una habitación común. Debido a la persistencia de dolores, el Dr. Abalos ordenó la realización de distintos estudios. Sin arribar a un diagnóstico y a pesar del estado febril que aquejaba a la paciente desde su internación, indicó un tratamiento kinesiológico, consistente en ejercicios en la pierna afectada,  masoterapia, onda corta y ultrasonido en la región de la cadera, lo que no dio ningún resultado positivo.  Debido a que, con el transcurso de los días, los dolores en la pierna, inflamación y estado febril aumentaban, Abalos ordenó efectuar una tomografía computada de columna lumbar,  la que arrojó resultado negativo.  Fue así que el médico le dio el alta con prescripción de reposo e ingesta de antibióticos. Así permaneció durante una semana, pero, ante el agravamiento de su estado, se iniciaron trámites ante ISSARA. Autorizó el traslado a la Capital Federal, previa derivación de su médico tratante, Dr. Abalos, quien extendió el certificado donde constaba “diagnóstico no específico”.

                         El 7 de febrero de 1994 fue trasladada con carácter urgente a la Clínica Mayo de Añatuya, Santiago del Estero, donde es atendida por el Dr. Saad, ordena el traslado inmediato a Capital Federal, donde fue internada en el Hospital Italiano, donde permaneció doce horas y luego fue derivada por la Obra Social a la Clínica Independencia de la localidad de Munro, Provincia de Buenos Aires.  Allí se le realizaron una serie de estudios, análisis y una tomografía computada de abdomen que arrojó como resultado “absceso retroperitoneal psoas ilíaco por estafilococo con progresión a muslo, drenado quirúrgicamente y osteoartritis crónica infecciosa por estafilocado sensible en la cadera izquierda”.  Dicho diagnóstico surge de la HC abierta en la Clínica Independencia y fue firmado por el Dr. Miguel R. Sáez, quien certificó que el cuadro infeccioso databa de aproximadamente 45 días antes de su ingreso a la mencionada clínica.
                        Es así que el 8 de febrero de 1994 es intervenida quirúrgicamente a fin de eliminar el absceso y tratar la infección detectada. Finalmente con fecha 22-2-1994 se le practica una nueva tomografía computada y en función del resultado es dada de alta.  Pero debido a su estado de salud deteriorado, debió ser re-internada en la Clínica Independencia el día 17 de enero de 1995, donde fue intervenida quirúrgicamente en la pierna izquierda, con resultado de extirpación de la cabeza del fémur. A partir de allí debió deambular en silla de ruedas o con ayuda de un andador y su salud se deterioró día a día. 
                        III- Como juez de primera instancia he recordado muchas veces,  y también lo he hecho recientemente en mi voto en esta Sala en los autos “Álvarez c/ Instituto Dupuytren”, citando a Bustamante Alsina, que el sistema moderno de responsabilidad civil se asienta en la premisa teleológica de ser un instrumento de reparación. La función esencial de la responsabilidad en su técnica tradicional no es el castigo de los actos injustos, sino la indemnización de los daños injustos (L.L.142-980, citando a Starck, Savatier y Ripert; ver también el coincidente criterio de José M. López Olaciregui en la cita que aquél hiciera en su “Teoría general de la responsabilidad civil”, pág. 91 nota 102 al Nº 179, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1989). Antiguamente la responsabilidad por el hecho de otro estaba casi circunscripta al ilícito civil, poco tenía que ver con lo contractual. De otro lado, tal vez con estribo en esa concepción de la responsabilidad civil como respuesta de reproche a persona determinada por su actuación culposa, era imprescindible identificar a una persona física a la que cupiera enrostrar su acto dañoso. Gesto con mucho de simbolismo atávico, era paso ineludible para encontrar un legitimado pasivo corporativo, fuese el Estado, una empresa o cualquier otro que se valiese del obrar ajeno para cumplir su finalidad.
                        En tal sentido se decía que “para que exista responsabilidad indirecta de la empresa se requiere un hecho ilícito dañoso cometido con culpa por su dependiente” (Gamarra, citado críticamente por Kemelmajer de Carlucci, en “Daños causados por dependientes”, Hammurabi, página 27). Y también se ha resuelto que “si no media culpa en el médico interviniente no cabe responsabilizar al establecimiento asistencial con base en su obligación de seguridad, porque la existencia de aquélla (la culpa del médico) es la demostración de la violación de ese deber de seguridad” (SCBA citada por la distinguida jurista, loc. cit.).
                        No comparto un criterio interpretativo tan alejado de la realidad actual en la Argentina. Prácticamente todos los contratos de prestación médica a pacientes se establecen entre individuos demandantes y estructuras oferentes -estatales o paraestatales, o empresas, privadas o no-; no puede estudiarse el fenómeno resarcitorio a través de ese marco.
                        La responsabilidad puede ser del sistema y no de personas físicas individualizadas o identificables. Entonces es menester analizar si “el sistema” ha prestado el servicio en forma acorde a los criterios exigibles en orden a las circunstancias de personas, tiempo y lugar. Paradigma y tal vez punto de inicio en cuanto a la atribución de responsabilidades sistémicas, frente a la revocación por la alzada de la sentencia estimatoria de las pretensiones, en autos “González Oronó de Leguizamón” el entonces Procurador General hizo un dictamen que sentó doctrina señera citada innúmeras veces por autores y tribunales acerca del criterio de apreciación del funcionamiento de un sistema de salud como un todo. No se agota en la simple conjunción de recursos humanos y materiales. Explicó, con respecto a las obras sociales, que “el adecuado funcionamiento del sistema no se cumple tan sólo con la yuxtaposición de esos agentes y medios, o con su presencia pasiva o su uso meramente potencial, sino que resulta imprescindible, además, que todos ellos se articulen activamente en cada momento y con relación a cada paciente” (dictamen del Procurador General de la Nación del 21-10-83, Fallos 306:183; L.L. 1984-B, 394).
                        Estas expresiones resultan perfectamente aplicables a la medicina prestada por cualquier institución, estatal o privada. Parafraseando lo que a renglón seguido se afirmó en ese dictamen, un acto fallido en cualesquiera de las partes del sistema, en la medida que pudiera incidir en el restablecimiento del paciente, demorándolo, frustrándolo definitivamente o tornándolo más difícil, más riesgoso o más doloroso, necesariamente compromete la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema y su contralor.
                         En autos aparece demandada en primer lugar la Obra Social del Personal Rural y Estibadores de la República Argentina; en segundo término Sanatorio Norte S.R.L, y por último el Dr. Franklin Abalos, quien además resulta ser uno de los dos socios gerentes de Sanatorio Norte (ver fs. 325). Así, además del cuestionamiento a la actuación médica también está la de una entidad y, una empresa comercial que funciona bajo el tipo de sociedad de responsabilidad limitada y, como tal, con finalidad lucrativa. Se dedica a prestar servicios y atención médica, como pudo tener cualquier otro objeto social. Es una proveedora de bienes y servicios, y la actora una consumidora, en los términos de la ley 24.240. Situación que no varía porque haya sido atendida por derivación de la obra social.
                        En cuanto a esta codemandada, basta citar que en “González Oronó” el procurador recordó que la obra social tiene como función específica y obligación primordial brindar una prestación médica integral y óptima.
                        Esto implica un radical cambio del punto de vista interpretativo. Con un criterio totalizador y sistémico de la prestación asistencial, no es dable estudiar el punto como si se tratase de la responsabilidad individual de uno o más médicos o auxiliares.
                        Reitero conceptos vertidos en otra oportunidad: los privilegios de limitación de responsabilidad que la ley comercial otorga a las sociedades anónimas y otros tipos societarios, deben apreciarse como un beneficio que tiene en mira el progreso de la actividad empresaria inserta dentro de un sistema capitalista de acumulación privada. Pero con una clara contrapartida de mayor rigor en las exigencias de que esa actividad empresaria no provoque daños a quienes no lucran con ella (J.A. 2000-II-591).
                        La mayor complejidad del acto médico redunda, indudablemente, en que el precio de la prestación sea mucho mayor. De ahí que el costo de los riesgos inherentes, dentro de la operatoria, sea o deba ser previsto. Especialmente, cuando a los riesgos normales se agregan riesgos impropios de un buen servicio al fragmentar la atención del paciente para economizar.
                        Algunos autores hablan de cambios cuantitativos. Entiendo por mi lado que se trata de mutaciones cualitativas. Modernamente, llega a los tribunales el juzgamiento de medicina corporativa o empresaria, y sólo excepcionalmente actos médicos individuales. El inicio del estudio no es de la conducta del profesional o una suma de actos médicos individuales o grupales, sino que generalmente se hace juicio de actuaciones empresarias o corporativas, de sistemas privados, estatales o semiestatales. El “hecho humano” antecedente de daño actualmente no es un acto médico individual sino el funcionamiento de sistemas de prestaciones médicas.
                        En este proceso judicial, el centro de imputación no son sólo individuos sino una empresa comercial. Desde allí a la obra social que la contratara derivando su obligación de preservación de la salud. Imputación no sólo de responsabilidad por ser la sociedad anónima una persona jurídica, sino más bien imputación del antecedente causal al sistema. En estos casos la obligación de seguridad genera responsabilidad directa, sea por el obrar de individuos o grupos humanos prestadores en relación jurídica de dependencia (en el más amplio sentido), ora de los organizadores o supervisores del sistema médico corporativo o empresario.
                        Por tanto, la atribución autónoma de responsabilidad deriva de la noción de riesgo provecho, que nutre a su vez la concepción de riesgo de empresa de la doctrina italiana (Alterini, A.A.: “Responsabilidad objetiva...” en “Derecho de Daños”, 2ª parte, ed. La Rocca, pág. 546).
                        Más cerca en el tiempo, en la doctrina nacional Lorenzetti (“Responsabilidad civil de los médicos”, tomo I, pág. 40) ha propuesto este criterio. “El punto de partida debe ser la empresa para luego considerar al profesional dentro de ella”. Como corolario, dado que el grado de interrelación entre los prestadores directos e indirectos o financiadores suele ser complejo y desconocido para el paciente o consumidor, este autor opina que “hay que evolucionar desde la perspectiva atomista, que considera que hay aquí un cúmulo de relaciones independientes, hasta una más integral que admita que hay una empresa que se obliga a prestar servicios médicos” (“La empresa médica”, cit., pág. 325). Es así que, en punto de vista que comparto, habla de “hecho de la empresa”. Hay en el Derecho vigente una clara regulación de la actividad que puede ser imputada a la empresa; genera responsabilidad directa, no refleja, y la figura del dependiente es irrelevante frente al tercero. El fundamento será una obligación de seguridad o la falta de servicio (op. cit., pág 351 y sig.); en el primer caso se admite mayoritariamente en doctrina nacional que la imputación es objetiva y se asume una obligación de resultado consistente en la provisión de un servicio inocuo, no dañino, y que sirva adecuadamente a su destino normal de uso o consumo (pág. 359).
                        Concluyendo, he entendido que, en general, debe prevalecer un enfoque analítico de conductas con exigencia de factor subjetivo de atribución cuando se estudia responsabilidad de médicos, variando a un enfoque sintético con indiferencia -en muchos casos- de juicio de culpabilidad, en materia de responsabilidad civil corporativa o institucional. En este último supuesto bastan factores objetivos de atribución.
                        III.-  Considerando el prolijo detalle cronológico de los antecedentes transcriptos en la sentencia en recurso (fs. 1573/1575), pericia médica de fs. 804/806, dictamen del Cuerpo Médico Forense de fs. 1528/1548 y demás constancias de autos,  adelanto mi discrepancia con la solución a que llegara la primera juzgadora.
                        En materia de responsabilidad médica, el principio general es que incumbe a quien ha sufrido un daño acreditar la relación causal entre la actuación del médico o la institución y el daño, y que el profesional actuó con impericia, imprudencia o negligencia. O que han existido fallas o faltas de servicio en relación causal con el daño. Pero analizando la cuestión a la luz de la teoría de las cargas probatorias dinámicas, esta no sería tarea exclusiva del reclamante sino que se exige también a la institución o al profesional de la medicina aportar las pruebas necesarias en estrecha colaboración con el fin de dilucidar la controversia.
                        En ese andarivel, y en juicios como el que nos ocupa, cobran vital trascendencia probatoria la historia clínica y la pericia médica.
                        La primera (si es veraz y completa) es la fuente de información adecuada para evaluar la calidad de la atención médica brindada al paciente y calificar los actos médicos realizados u omitidos, para establecer la relación de causalidad y eventuales daños sufridos.
                        En el particular, los codemandados Abalos y Sanatorio Norte S.R.L. informaron el no hallazgo de la HC de la Sra. Chávez de Aguirre (conf. fs. 274 y 317), pese a su obligación de guarda dentro del plazo de custodia que preveía la reglamentación. En principio esto constituye una seria presunción en su contra en la medida en que es corroborante de otros elementos de juicio reveladores de faltas sistémicas o culpa médica (art. 388 del Código Procesal).
                        He dicho antes que el tema de la historia clínica no admite medias tintas. Si la HC ha merecido leyes locales -y más recientemente una nacional- es porque es un aspecto de extrema importancia dentro de los deberes médicos y, más aún, en los deberes de las instituciones asistenciales.
                        Veamos entonces la opinión de los peritos. Por un lado, el Dr. Battani,  a través de su informe de fs. 804/806 y explicaciones brindadas a fs. 1466 y fs. 1475, concluye en que “…la Sra. Chavez de Aguirre Olga Rosa pudo haber tenido una mayor posibilidad precoz de diagnóstico con una mayor complejidad diagnóstica del cuadro sufrido en diciembre de 1993”; “…La paciente hubo tenido una mayor oportunidad de diagnóstico si el traslado hubiera sido antes de lo realizado”.
                        Por otro lado, los Dres. Zoccoli y Poitevin, especialistas del CMF, en su dictamen de fs.  1528/1548, sostuvieron:  “No consideramos que haya habido relación de causalidad entre la atención médica suministrada en el Sanatorio Norte y la evolución posterior de la paciente.  En dicho sanatorio se realizaron una serie de estudios sin arribar a un diagnóstico definitivo y, con buen criterio, se derivó a la paciente a otro centro de mayor complejidad, donde, presumiblemente con un cuadro francamente establecido, se realizó el diagnóstico y el tratamiento adecuado”.  Informó también que: …”Los estudios que se hicieron en Santiago del Estero, en el Hospital Ramón Carrillo, y en Sanatorio Norte, entre el 29/12 y 3l 28/01, fueron correctos.  El diagnóstico no se realizó presumiblemente por lo expuesto en las consideraciones médico–legales.  El paciente se derivó a otro centro de mayor complejidad en Buenos Aires para continuar los estudios con vistas a arribar a un diagnóstico”.
                        Pero, faltando la historia clínica, no se sabe concretamente qué estudios se hicieron.
                        Ante estas dos posturas diversas, siendo el juez el encargado de juzgar y no el perito médico, ya sea de lista o del Cuerpo Médico Forense, he de realizar una primera consideración en torno a este medio de prueba. Las pericias no son importantes según quién las elabore, sino cuando su contenido, analizado a través los principios de la sana crítica dentro de toda la prueba, brindan asesoramiento valedero al mostrar congruencia y permiten la reconstrucción histórica de los hechos (ver Weingarten y Ghersi, en J.A. 1993-IV-71; remito también a las apreciaciones de Alberto Bueres, en su “Responsabilidad civil de los médicos”, tomo 1, pág. 49 y siguientes, 2ª. edición, Hammurabi, Buenos Aires, 1992).
                        En tal entendimiento, he de brindar especial atención a la circunstancia de habernos encontrado siempre frente a una paciente que padecía diabetes tipo II, que desde el inicio de su atención permaneció descompensada, es decir con valores de glucemia alta, con fiebre central metabólica y dolor lumbar y miembro inferior izquierdo refractario al tratamiento. Permaneció internada desde el 10 al 28 de enero de 1994 en el Sanatorio Norte de Santiago del Estero, donde se dice le realizaron una serie de estudios (TAC columna vertebral, centellograma óseo, radiografía). No se pudo lograr diagnóstico, se sugirió la derivación a centro de alta complejidad, de ser factible a Capital Federal (conf. certificado fs. 140 fechado 28-01-94 emitido por el Dr. Abalos). Días después, el 07-02-94, luego de permanecer unas horas en el Hospital Italiano fue derivada a la Clínica Independencia de Munro, también perteneciente a la Obra social,  constando a fs. 127 el resumen de la HC de esa clínica que “Al ingreso se realiza c/TAC de abdomen diag. Absceso Retroperitoneal del Psoas-ilíaco c/ progresión a muslo. Se realiza cirugía de drenaje x vía lumbar izquierda lateral y en muslo drenándose materia purulento (+- 50ml)….  También consta que al ingreso se encontraba febril c/ 28.000 gb (la paciente presentaba este cuadro desde +- 45 días antes de su derivación sin diagnóstico preciso).
                        Ante el panorama descripto, por un lado los médicos del CMF en las consideraciones médico-legales sostienen que “el absceso del músculo psoas es una afección poco frecuente y de difícil diagnóstico, con una presentación clínica generalmente inespecífica y a veces olvidada en la práctica diaria. Pero también  refieren,  con cita del Dr. Daniel González, Dr. Gustavo Rodríguez, Dra. Cecilia Plazzotta, Dr. Luis Ruso, Dr. Oscar Balboa: Patología de Urgencia (2001) 9,23-26;  que “la particular situación anatómica del músculo psoas ilíaco, que se extiende desde el tórax hasta el trocánter menor del fémur, así como su rica vascularización, son los factores que explican la especial susceptibilidad a la colonización del mismo en forma directa desde un foco vecino, así como la llegada de gérmenes por vía hematógena. Es alta su incidencia en pacientes diabéticos e inmunodeprimidos.  Se considera como condición predisponerte el traumatismo abdominal previo, que al originar un hematoma muscular facilita la proliferación microbiana”.  “Los síntomas y signos son inespecíficos. El dolor se presenta sobre flanco, cadera y dorso.  La fiebre es un signo común.  La flexión y rotación externa del  miembro inferior, y el dolor provocado ante la tentativa de movilización activa o pasiva del mismo, es el signo más sugestivo de la presencia de un absceso en el psoas”. Agregan asimismo, con cita de Medina J.F., “Revista de Cirugía”, que: “la diabetes suele presentarse como factor dominante y predisponente hasta en un 64% de los casos”. 
                                Considero entonces que, tratándose de una paciente diabética, ante resultados negativos de los estudios suministrados, debió extremarse los cuidados y apuntar hacia las incidencias que la diabetes podía tener en ese cuadro. Coincido con la opinión del perito Battani en que la actora pudo haber tenido una mayor posibilidad de diagnóstico con una mayor complejidad diagnóstica del cuadro sufrido y con traslado sin tanta dilación, toda vez que el cuadro no mejoraba.  Es así que la demora en el diagnóstico cumplió un rol fundamental. Máxime cuando la certidumbre obtenida en la Clínica Independencia 18 días después se obtuvo a través de la realización de una TAC abdominal. Creo que “la mayor complejidad sugerida o requerida” por el Dr. Abalos en el Sanatorio Norte al solicitar la derivación, estuvo siempre a su alcance, en tanto el diagnóstico llegó, como explicara el consultor de la parte actora, Dr. Brisa, en su presentación de fs. 1558/9, a través del mismo equipamiento: un tomógrafo.
                        Si bien al llegar a la Clínica Independencia, presumiblemente el cuadro se encontraba francamente establecido, lo que permitió arribar a un diagnóstico inmediato, tal como sostiene el CMF a fs. 1546, no menos cierto es que al mismo diagnóstico podría haberse arribado con antelación enfocando o apuntando mejor el tomógrafo en Santiago del Estero. Recuerdo que en la HC de esa institución bonaerense consta que al ingreso la paciente presentaba un cuadro de dolor de 45 días de evolución, fiebre y episodios de escalofríos. El cuadro siempre fue el mismo desde el inicio, con la consecuente evolución negativa, producto de la falta de diagnóstico oportuno y tratamiento adecuado. En ese pensamiento, es claro lo perjudicial del tiempo durante el cual la paciente estuvo realizando el tratamiento kinésico indicado por Abalos (del 13/01/94 al 20/01/94), cuando todavía no existía diagnóstico que lo justificara. Insisto, ante “diagnóstico no específico” por tomógrafo mal dirigido, la derivación no admitía demoras.
                        Hubo poca investigación diagnóstica, había con qué hacerla. Hubo más bien conductas expectantes (¿para qué kinesiología?) y una concreta omisión de lo que indicaba el buen arte.
                        Creo que, amén de la negligente e imperita conducta del galeno, es indudable la negligente e inconexa atención recibida por la actora. Hay una concreta falta de servicio imputable a una empresa comercial y a una obra social cuya obligación es brindar en cada caso y ante cada afiliado cobertura médica óptima.
                        Llámesele falta de servicio o, como los tribunales españoles, “un conjunto de posibles deficiencias asistenciales”, es dable eximir “al paciente de la prueba de en cuál de los momentos de la atención médica se produjo la deficiencia y, por tanto, de la prueba de la identidad del facultativo que hubiere podido incurrir en ella” (De Ángel Yagüez, Ricardo: “Responsabilidad civil por actos médicos. Problemas de prueba”, pág. 43, Civitas Ediciones, Madrid, 1999).
                        Como recordara Najurieta, con cita de la CSJN y el dictamen de López en “González Oronó” (su voto en CNCiv. y Com. Fed., Sala 1ª., 4-11-03, J.A. 2004-II-599), “la función específica y la obligación primordial de la obra social demandada consiste en la prestación médica integral y óptima. Aun cuando en los litigios en que se imputa mala praxis médica es frecuente analizar separadamente las diversas etapas en las que se fracciona la atención médico-sanatorial, ello es sólo un recurso para tomar mayor conocimiento de los hechos pero no debe olvidarse que el paciente es un ser humano unitario, en situación vulnerable a causa de la enfermedad, que no está capacitado para corregir ni para controlar ámbitos ajenos a su ciencia y experiencia”.
                        Considero entonces que la secuencia de los hechos relatados, la pérdida o no presentación de la historia clínica (que perjudica el esfuerzo probatorio de la parte actora pero compromete a los demandados), la opinión del primer perito valorada a la luz de las restantes pruebas,  me llevan a concluir  que ha quedado acreditado el vínculo causal entre el obrar médico culpable del Dr. Abalos en la atención brindada en el Sanatorio Norte, establecimiento este último contratado por la obra social para la atención de sus afiliados perteneciente a la obra social;  y el resultado dañoso consecuente a la ausencia de diagnóstico y demora en la derivación a otro centro asistencial.  Según pericia médica, un traslado y diagnóstico más temprano hubiera evitado o menguado los padecimientos y las complicaciones que concluyeron en una artritis séptica que obligó a una cirugía para la extracción de la cabeza femoral y nefrectomía.              
                        Propongo revocar la sentencia y hacer lugar al reclamo por los daños que fuesen resarcibles, condenando concurrentemente al Sanatorio Norte S.R.L, a la obra social y al Dr. Franklin Abalos.
                        IV.- Ahora he de considerar la pertinencia de los rubros solicitados, teniendo presente que la cuantía atenderá a las pérdidas de chance de curación. No se trataba de una paciente sana.
                       
                      Incapacidad sobreviniente:
                        Este Tribunal ha sostenido que la indemnización por incapacidad sobreviniente debe estimarse sobre la base de un daño cierto y deben ser elementos a considerar el estado civil, edad, ocupación y condición socioeconómica, entre otros diversos aspectos de la persona, que tienden a la equidad y justicia de la reparación del daño.
                        Respecto a la procedencia de esta partida, entiendo que, independientemente de la expectativa de vida del actor a la fecha del evento, quedó severa e inexorablemente limitada con la certeza de su fallecimiento.
                        Por ello, y toda vez que la incapacidad resulta resarcible en tanto repercuta patrimonialmente en forma adversa en la propia víctima o en los familiares del fallecido,  ocurrido este último supuesto, la sentencia ha de considerar el daño en la acción proseguida por los herederos de quien en vida iniciara el reclamo, independientemente del rótulo que se le dé al momento del reclamo. 
                        En ese sentido, si bien las pericias médicas no hablan de porcentajes de incapacidad concreto, lo que a todo evento cumpliría un mero dato orientativo pero no  determinante; lo cierto es que las secuelas derivadas de la mala práctica médica, descriptas en las constancias médicas e HC adunadas en la causa, y considerando edad, sexo, estado civil, oficio, condición social,  justifican la concesión de $50.000 para cubrir esta partida. 
                        Lucro cesante:
                        Este Tribunal ha dicho en reiteradas oportunidades que este rubro sólo puede ser reconocido cuando se acredita por prueba directa fehaciente su existencia o por lo menos el volumen de ingresos pretendidamente percibidos o dejados de percibir.   Hay que acreditar las ganancias dejadas de percibir por el tiempo que permaneció sin poder trabajar. 
                        En tal entendimiento, siendo un daño propio de la víctima, debía probarse la frustración de ganancias durante los años posteriores al episodio ventilado en autos hasta su deceso.  Ello no ocurrió, más allá de la mención efectuada en el escrito de inicio en cuanto al oficio de peluquera que dice la actora desempeñaba, por lo que el rechazo de esta partida será la lógica consecuencia.
                        Daño moral.
                        Para resarcir el daño moral en casos como el que nos ocupa, no es exigible prueba acabada del padecimiento, sino que basta la acreditación de las circunstancias que rodean al hecho y permitan inferir la existencia y extensión (conf. CNCiv., Sala C, 11/10/96, “Saucedo, Dardo J. y otros c. Rodríguez, Armando”).  “La indemnización del daño moral no está en función de la representación que de él se hace la víctima (no es concreto), sino en función de su constatación por el juez y de su evaluación objetiva (en abstracto) en el límite de lo reclamado en la demanda” (Bustamante Alsina, en “Responsabilidad civil por irregular prestación...”, L.L. 1996-A, 360, citando a Geneviève Viney).  Creo entonces que el padecimiento o angustia que lesiona afecciones legítimas, la modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de sus capacidades, como se conceptúa el daño moral; la sensación de desequilibrio existencial de la persona cuando ocurren eventos como el sufrido por los actores (alcanza con recordar los sufrimientos de la después fallecida señora), configura un verdadero daño moral.
                        Aprecio las particularidades del caso: convalecencia y traslados a varios centros médicos  hasta lograr un diagnóstico, estudios de rigor a los que debió someterse, ingesta de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, período de convalecencia,  de 52 años al momento que empezó a peregrinar por un diagnóstico y posterior tratamiento para finalizar con la resección de la cabeza del fémur y una nefrectomía. Aprecio las lógicas angustias, aflicciones y complicaciones que tuvo que padecer,  sumado al injusto cambio de vida y que seguramente debió acudir a la ayuda de sus seres cercanos para la realización de tareas habituales.  Propongo otorgar por este rubro la suma de $80.000.
                        Gastos médicos, farmacéuticos, de traslado:
                        Probada la existencia del daño sufrido por la víctima, estas erogaciones deben ser reembolsadas a la víctima, aunque no exista prueba  fehaciente de su realización, bastando que guarden relación con la entidad de las mismas.
                        Ya se ha expedido reiteradamente este tribunal por la razonabilidad de su viabilidad estimando su presunción según las particularidades del caso.
                        En el caso quedó acreditado que la Sra. Chávez fue atendida en el Hospital de Añatuya, luego en el Hospital “Ramón Carrillo” y Sanatorio Norte, ubicados todos en la Pcia. de Santiago del Estero, y luego trasladada a esta Capital Federal al Hospital Italiano para finalmente ser atendida en la Clínica Independencia de Munro, Pcia. de Buenos Aires. Ha de inferirse entonces que, como consecuencia, debió ingerir  medicamentos durante y aún después de su externación, a lo que agrego muy especialmente los gastos de traslado en que debió haber incurrido. Considero adecuado otorgar la suma de $ 7.000.
                        Daño Psíquico
                        Daño psíquico es aquél observable sintomáticamente; como tal, afecta la actuación del sujeto en su esfera de relación en general. Es claramente un daño económico. Daño moral es el residuo o resto, un sufrimiento que generalmente se reconoce 'in re ipsa' de acuerdo a las circunstancias del caso, asintomático, que, como tal, no genera daño económico o patrimonial. Como dice Milmaniene, cuando el daño psíquico se subjetiva asintomáticamente, nada puede decirse sobre él, ofreciéndose sólo la posibilidad de inferir el daño moral, con presunciones expuestas a consideraciones de tipo moral, ideológico, cultural, social, religioso, humanitario, etc. (op. cit., pág. 76).
                        No se produjo prueba en torno a comprobar el daño psíquico de la actora. De ahí que, ante la ausencia,  se impone el rechazo de esta partida. No hay un daño económico probado, sin perjuicio de lo que se evalúa como daño extraeconómico.
                        V.- Costas
                        En atención a la forma en que se resuelve la cuestión traída a revisión, las costas deberán ser soportadas por los demandados vencidos  (art. 68 del CPCC).        
VI. Intereses 
                        Vigente el plenario “Samudio” corresponde liquidar intereses a tasa activa. Pero por mayoría, esta sala viene resolviendo que, frente a valores actualizados, la tasa debe situarse en el 8% hasta la sentencia que fija los valores.  Tratándose de un reclamo inicialmente fundado en responsabilidad contractual, los intereses deberían correr desde la fecha de notificación del traslado de la demanda al 8% anual hasta este acuerdo, y en adelante a la tasa activa prevista en el plenario “Samudio”.
                        Propongo en conclusión revocar la sentencia y condenar concurrentemente al Sanatorio Norte S.R.L, a Obra Social del Personal Rural y Estibadores de la República Argentina  y a Franklin Héctor Abalos a pagar a los actores en diez días ciento treinta y siete mil pesos ($137.000) más intereses en la forma antes explicada y las costas de ambas instancias.

El Dr. Galmarini dijo:
                        Coincido plenamente con el examen de los elementos de convicción aportados al proceso desarrollado por el Dr. Liberman en su voto en lo atinente a la responsabilidad que atribuye a los codemandados que propone condenar.
                         Sólo expondré algunas aclaraciones desde mi punto de mira relacionadas con cuestiones que en nada modifican la solución propuesta en el voto que antecede, ya que sólo tienen la finalidad de dejar a salvo mi opinión sobre aspectos que a mi entender resultan en el caso tangenciales para la solución de las cuestiones controvertidas en este proceso.
                        Concuerdo con el distinguido colega preopinante en que los establecimientos asistenciales no responden únicamente cuando media culpa en el médico interviniente, sino que la responsabilidad puede provenir del “sistema”, de la organización de los servicios asistenciales, que generen daños al paciente. También adhiero al criterio  según el cual para responsabilizar a la institución es menester analizar si el “sistema” ha prestado el servicio en forma acorde con los criterios exigibles en orden a las circunstancias de personas, tiempo y lugar. Comparto también lo relacionado con las obras sociales en tanto se entiende que no basta tan sólo con la puesta a disposición de recursos humanos y materiales, mediante la yuxtaposición de esos agentes y medios,  sino que resulta imprescindible que todos esos componentes del adecuado servicio de salud se articulen activamente en cada momento y con relación a cada paciente.
                        Aunque también pueda encuadrarse el caso en la ley de defensa del consumidor por ser el Sanatorio Norte SRL una proveedora de servicios médicos y la paciente una usuaria o consumidora de esos servicios, juzgo que en el caso bastan las normas que regulan la relación contractual del paciente con el establecimiento asistencial para definir la responsabilidad tanto indirecta como directa del sanatorio por el incumplimiento tanto del deber de garantía por la atención del personal que desarrolla su actividad en sus dependencias, como del deber de seguridad proveniente de las deficiencias en la coordinación de los distintos servicios necesarios para la atención adecuada e integral del paciente.
                        En el caso coincido con el Dr. Liberman en que el médico tratante en el sanatorio demandado no obró con la idoneidad y diligencia que requería el estado de salud de la paciente, y ante esta circunstancia tampoco hubo una acción coordinada de los servicios asistenciales que brindaba el establecimiento tendiente a obtener un diagnóstico precoz por las características de las patologías preexistentes de la actora o en su caso para la derivación a un centro de mayor complejidad que pudiera dar respuesta a los padecimientos que aquélla presentaba.
                        En el caso la ausencia de la historia clínica correspondiente a la atención de la actora en el sanatorio demandado adquiere gran importancia en perjuicio de este último.      
                        Como bien puso de resalto la Sra. jueza de grado atento la fecha de la mediación surge que el sanatorio demandado tomó conocimiento del reclamo dentro del plazo de custodia que prevé la reglamentación, por lo que debía resguardar la historia clínica ante la posibilidad de que fuera requerida con posterioridad (fs. 1578 vta.).
                        En cuanto al extravío o pérdida de la historia clínica por el establecimiento médico se ha sostenido que podría ser valorado como una presunción pro-hominis en su contra, en razón de la importancia probatoria que reviste como prueba instrumental. El establecimiento no sólo es responsable de su confección sino también de su custodia, por ser el guardador o depositario, y también de la denuncia de su pérdida. Por ello, se ha concluido en que al no hacerse cargo de tales extremos demuestra un actuar negligente (José N. Taraborrelli y Christian Mariano Magnoni, “La Historia Clínica y su Valor Probatorio”, L.L. del 22 de junio de 2009, ps. 1/3).                     
                        He juzgado que aun cuando las deficiencias o enmiendas de la historia clínica –y también el extravío, pérdida o destrucción- en algunos casos puedan generar una presunción desfavorable en contra de quienes tienen el deber de confeccionarla y resguardarla, esa sola circunstancia no alcanza para tener por acreditada la culpa de los médicos ni la responsabilidad del ente asistencial, pues debe ponderarse en  relación con  los antecedentes que presenta cada caso y atendiendo a  las demás pruebas aportadas por las partes. Además debe tener relación de causalidad adecuada con el daño sufrido como consecuencia de la actuación del médico o de los servicios del establecimiento (CNCiv. Sala L, septiembre 7/2011, “Alvarez Myrhian Patricia y otros  c/ Instituto Dupuytren y otros  s/ daños y perjuicios” L. 564.280,  L.L. del 30 de septiembre de 2011; y comentario de Federico C. Tallone, “Análisis de la importancia de la historia clínica en los juicios de mala praxis médica” en L.L. del 15 de noviembre de 2011).
                        En el caso considero que la apreciación de los elementos de convicción obrantes en el expediente desarrollada lúcidamente por el Dr. Liberman, lejos de contradecir la presunción en contra del ente asistencial y del médico, derivada de la ausencia de historia clínica, corroboran la existencia de mala praxis.
                        Se ha sostenido que una de las características fundamentales del  dictamen pericial es que no ata al juez, lo que quiere decir que el magistrado es libre en la apreciación  del dictamen (art. 477 y concs. del Código Procesal) (RobertoVázquez Ferreyra, “Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina”, p. 296, Hammurabi, Bs. As., 2002). En sentido concordante este autor cita a Bueres quien expone que “…resulta inaceptable sostener que la peritación médica es vinculante para el magistrado…por tanto, el magistrado está dotado  de amplias facultades para apreciar el dictamen pericial, con los solos límites objetivos que le imponen las reglas de la sana crítica…” (ver en op. y loc. cit. nota n°16, Alberto J. Bueres “Responsabilidad civil de los médicos”, 2ª. ed. corregida y ampliada, T. 1, p. 50). Asimismo se ha destacado que a pesar de la autoridad que se le ha reconocido al Cuerpo Médico Forense, sus dictámenes no son prueba legal, es decir, no exime a los jueces de apreciar, con arreglo a la sana crítica, en cada caso, la idoneidad de su informe como prueba pericial, del mismo modo que si fuesen  informes periciales de peritos designados (arts. 386 y 477, del Código Procesal) (Enrique M. Falcon, “Tratado de la Prueba-Civil, Comercial, Laboral, Penal, Administrativa”, T. 2, p. 106, Astrea, Bs. As. 2003).
                        Insisto, a mi juicio, el examen de la prueba producida efectuado por el Dr. Liberman, especialmente la apreciación del dictamen del Cuerpo Médico Forense, me lleva a concluir en el mismo sentido. Juzgo que de los mismos fundamentos de dicho dictamen descriptivos del músculo psoas ilíaco y de los factores que explican la especial susceptibilidad a la colonización en forma directa de un foco vecino, así como la llegada de gérmenes por vía hematógena, y de la circunstancia de que es alta la incidencia en pacientes diabéticos, corresponde inferir que el médico tratante y el sanatorio debieron adoptar otras medidas dirigidas a obtener un diagnóstico precoz o, en su caso, derivar a la paciente a una entidad asistencial de mayor complejidad, pues desde el comienzo de la atención se sabía que se trataba de una paciente diabética que se mantuvo descompensada. Como bien señala el Dr. Liberman, con este cuadro y ante resultados negativos de los estudios suministrados, debieron extremarse los cuidados y apuntar hacia las incidencias que la diabetes podía tener.
                        A fin de evitar reiteraciones innecesarias, me remito al análisis efectuado por el Dr. Liberman para concluir en que ante “diagnóstico no específico” por tomógrafo mal dirigido, la derivación no admitía demoras, que hubo poca investigación diagnóstica y había con qué hacerla, destacando que hubo una concreta omisión de lo que indicaba el buen arte. El distinguido colega pone de resalto que si bien al llegar a la Clínica Independencia, donde en pocas horas se obtuvo certeza en el diagnóstico, el cuadro presumiblemente se encontraba francamente establecido,  no menos cierto es que  al mismo diagnóstico podría haberse arribado con antelación enfocando o apuntando mejor el tomógrafo en Santiago del Estero.
                        Finalmente, considero insuficiente para descartar la relación causal entre la atención médica brindada en el Sanatorio Norte y los daños padecidos por la paciente lo afirmado en el dictamen del Cuerpo Médico en el sentido de que una tomografía de abdomen presumiblemente tampoco habría detectado el absceso, pues aunque 18 días después el cuadro se encontraba francamente establecido, si para obtener el diagnóstico adecuado debió ordenarse una tomografía de abdomen, nada hay que descarte la posibilidad de haber obtenido en ese entonces un diagnóstico precoz o que a tal fin ante la incertidumbre del diagnóstico y la gravedad del cuadro que presentaba la paciente diabética se la derivara a un establecimiento de mayor complejidad, en vez de indicar un tratamiento kinésico. 
                        Ante todas estas circunstancias la falta de historia clínica adquiere importancia fundamental en perjuicio de los demandados.
                        Con estas aclaraciones voto en el mismo sentido que el Dr. Liberman en punto a la responsabilidad, y por razones análogas a las expresadas por él me adhiero a su voto incluso en cuanto a las partidas indemnizatorias, a los montos propuestos, a los intereses y a las  costas.

Disidencia parcial de la Dra. Pérez Pardo:          
            Por razones análogas a las expuestas por mis colegas, adhiero a la solución dada al caso  por el preopinante Dr. Liberman  a excepción  de lo concerniente  al cómputo de intereses.
            Entiendo que en el caso particular,  no se presenta el supuesto previsto por el punto 4°, última parte, del plenario de está Cámara “Samudio de Martínez c/ Transporte Doscientos Setenta S.A s/ daños y perjuicios”  de fecha 20 de abril de 2.009. El único límite que impone el fallo es que el cómputo de intereses  por el período anterior a la sentencia  importe una grave y trascendente  alteración del significado económico de la condena que pueda llevar a pensar  en que ha habido enriquecimiento indebido, situación que  -como dije – no encuentro configurada en autos.
Por tal razón, en función de la regla general que  impone el plenario y lo normado por el art.303 y concordantes del Código Procesal, los intereses deben liquidarse desde la mora, es decir,  desde  la notificación de la demanda  hasta el efectivo pago, conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días,  del Banco de la Nación Argentina.   
            Dejo así a salvo mi opinión personal sobre el tema.

                    Con lo que terminó el acto. Firmado: Víctor Fernando Liberman, José Luis Galmarini y Marcela Pérez Pardo.


                                          Jorge A. Cebeiro
                                          Secretario de Cámara     
                                       
///nos Aires,                          de febrero de  2012.
Y VISTOS: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: revocar la sentencia y condenar concurrentemente al Sanatorio Norte S.R.L, a Obra Social del Personal Rural y Estibadores de la República Argentina  y a Franklin Héctor Abalos a pagar a los actores en diez días ciento treinta y siete mil pesos ($137.000) más intereses en la forma antes explicada y las costas de ambas instancias.
                        Difiérese  la regulación  de honorarios correspondientes a la alzada para cuando el juez de la causa fije los de la instancia anterior.
                        Regístrese, notifíquese y devuélvase.

               VICTOR FERNANDO LIBERMAN


 JOSE LUIS GALMARINI   MARCELA PEREZ PARDO