DISPONEN EL TRASPLANTE DE MÉDULA DE UNA MENOR EN EEUU

Fuente: Centro de Información Judicial
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En la causa “Bello, Fernando. Sebastián. y otra c/ OSECAC y otros. – Amparo” la Sala A de la Cámara Federal de Apelaciones, integrada por los Dres. Ignacio María Vélez Funes, Carlos Julio Lascano y José Vicente Muscará resolvió por unanimidad

1.- Hacer lugar a los respectivos recursos de apelación interpuestos por los padres del menor enfermo en ejercicio conjunto de la patria potestad y por la Defensoría Pública Oficial en su representación promiscua; y en consecuencia, modificar parcialmente el proveído dictado con fecha 27 de septiembre de 2011 por el señor Juez Federal Subrogante N° 3 de Córdoba, ordenándose como tutela anticipada urgente, la cobertura integral del trasplante de médula de ósea histocompatible (relacionado o no) a favor del menor por padecer una enfermedad poco frecuente y pueda llevarse a cabo en el Hospital de Niños Amplatz de la Universidad de Minnesota, cuyos costos económicos serán afrontados conjuntamente por el Estado Nacional, Estado Provincial, Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (OSECAC) y los señores Fernando Sebastián Bello (D.N.I. 27.171.448) y Sandra Paola Calderón (D.N.I. 25.920.607) en las proporciones indicadas según el modo y forma que se establece en la presente resolución.

2.- Ordenar que una vez recibidas las actuaciones en primera instancia el señor Juez ejecute con urgencia y preferente despacho la resolución en los términos que a continuación se describen, para no tornar ilusoria la tutela anticipada que se dispone judicialmente:

a) Disponer que los padres del menor, señores Fernando Sebastián Bello (DNI N° 27.171.448) y Sandra Paula Calderón (DNI N° 25.920.607) depositen en primera instancia y a la orden de ese Tribunal y para estos autos en cuenta de depósito judicial en el Banco de la Nación Argentina, el monto total de lo recaudado en la colecta pública propiciada para la operación de trasplante de médula ósea de su hijo menor en el Hospital de Niños Amplatz de la Universidad de Minessota, EE.UU., cualquiera sea el origen de los fondos obtenidos; todo lo cual es condición previa necesaria e insalvable para el posterior cumplimiento por parte de los demás obligados a los costos que insumirá la ejecución de la tutela anticipada acordada y de este modo exista suficiente control judicial de las sumas dinerarias recaudadas que den lugar al depósito señalado, ello en resguardo de la confianza pública y transparencia de administración de fondos de terceras personas ajenas a este juicio de amparo.

b) Disponer que una vez cumplimentada la etapa previa de ejecución anterior, el Juez Federal interviniente con carácter de urgente notifique al Estado Nacional para éste que arbitre con urgencia los medios instrumentales pertinentes para que el Ministerio de Salud de la Nación en cumplimiento de lo establecido por el art. 4 de la Ley N° 26.689, en el término improrrogable de cinco (5) días hábiles de cumplimentada la condición antes descripta establecida a los padres, instruya a la Administración de Programas Especiales (A.P.E.) y/o la autoridad pública que en definitiva resulte competente, para que en el plazo de diez (10) días hábiles garantice documental y fehacientemente la cobertura económica integral respecto del TRASPLANTE DE MÉDULA OSEA CON DONANTE HISTOCOMPATIBLE (RELACIONADO O NO) a llevarse a cabo en el Hospital Pediátrico de Niños Amplatz de la Universidad de Minnesota, EE.UU., todo para garantizar de manera efectiva y eficaz el pronto cumplimiento de lo aquí ordenado, sin perjuicio del ulterior reintegro de los fondos consignados judicialmente en autos a la orden del señor Juez Federal interviniente.

c) Ordenar que la Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (OSECAC) deposite en el término de cinco (5) días hábiles de notificada que los padres hayan dado cumplimiento con la obligación exigida precedentemente, en la misma cuenta de depósito judicial que se abra en el Banco de la Nación Argentina a tal efecto a la orden del Tribunal y para este juicio de amparo, la suma de Pesos Ciento cincuenta mil ($ 150.000) como parte de pago del tratamiento médico del menor, bajo apercibimiento de imposición de astreintes o multa de Mil Pesos ($ 1.000) diarios en caso de incumplimiento o retardo injustificado (art. 666 bis del Código Civil).

d) Establecer que una vez efectuadas y cumplidas las prestaciones médicas necesarias para atender a la enfermedad del menor en el extranjero, el Estado Nacional rinda cuentas ante el Juez Federal de primera instancia para determinar el costo total del tratamiento, de lo cuál una vez deducido los aportes efectuados por los padres y la obra social demandada, afrontarán en la proporción del ochenta por ciento (80%) el Estado Nacional y el veinte por ciento (20%) el Estado Provincial.

e) Fijar que una vez realizada la liquidación y determinado el monto exacto que corresponde proporcionalmente afrontar a la Provincia de Córdoba, la misma acredite ante el Juez Federal interviniente en la ejecución el pago al Estado Nacional del porcentaje a su cargo, sea en forma directa o por cualquier medio contable de compensación entre la Nación y el Estado provincial.

f) Establecer que el señor Juez Federal de primera instancia interviniente ordene el reintegro en su oportunidad -con los montos que fueron depositados a su orden- como pago parcial de los costos que hubiera afrontado en definitiva el Estado Nacional.

g) Determinar que la modalidad de ejecución precedentemente expuesta sea llevada a cabo con previo control de las partes y del Ministerio Público Pupilar que actúan en representación del menor.

3.- Imponer las costas de esta Alzada en el orden causado (conf. art. 68, 2ª parte del CPCN), en función de la naturaleza particular, circunstancias fácticas y jurídicas excepcionales que rodean la presente causa. A cuyo fin se estima como justo y razonable que los honorarios del doctor Carlos R. Nayi, letrado patrocinante de la actora, sean establecidos en la suma de Pesos Cinco mil ($ 5.000); el mismo monto se fija a favor del doctor Juan Alberto del Popolo como letrado apoderado de la obra social demandada. No se regulan honorarios a los abogados que ejercen la representación jurídica del Estado Nacional, Estado Provincial ni Ministerio Público Oficial de conformidad a la previsiones del art. 2 de la Ley arancelaria N° 21.839 vigente, por cuanto son funcionarios a sueldo de sus respectivos mandantes.

4.- Remitir oficio con copia certificada de la presente decisión al señor Ministro de Salud de la Nación para que tome conocimiento de los términos y alcances de este decisorio a los fines de su oportuno cumplimiento por parte de la autoridades públicas que corresponda.

5.- Remitir copia certificada de esta resolución al señor Presidente del H. Senado de la Nación y al señor Presidente de la H. Cámara de Diputados de la Nación para sus respectivos conocimiento, en mérito a las particularidades del caso que puedan resultar útiles para la función legislativa futura en relación a otros conciudadanos argentinos y en especial lo dispuesto según la Ley N° 26.689 de cuidado integral de la salud de las personas con enfermedades poco frecuentes.

6.- Recomendar al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto de la Nación, para que por su intermedio el Cónsul argentino con jurisdicción territorial en el Estado de Minnesota de los Estados Unidos de América, o quién haga sus veces, colabore, coadyuve y garantice activamente con las autoridades del Hospital de Niños Amplatz de la Universidad de Minnesota en representación del gobierno de la República Argentina el cumplimiento adecuado y oportuno de la presente sentencia, todo conforme a las obligaciones propias que le corresponde como funcionario público de la Nación según los incs. c) y g) del art. 21 de la Ley para el Servicio Exterior de la Nación N° 20.957 y respectivas reglamentaciones, en función de los fines y objeto previsto por la Ley N° 26.689 para el cuidado de la salud de las personas con enfermedades poco frecuentes.

7.- Oficiar al señor Director de la Dirección Nacional del Registro Nacional de las Personas, a los fines de que con carácter urgente y en forma gratuita, otorgue o actualice los pasaportes de los padres actores y del menor para ausentarse a la brevedad al extranjero y obtener en tiempo oportuno los respectivos visados ante el gobierno de los Estados Unidos de América para el caso de que todos o alguno de los citados carezcan de la documentación mencionada, según lo previsto por los arts. 27 y 43 del Decreto N° 261/2011 que regula el trámite para la emisión o actualización de pasaportes.

8.- Protocolícese, hágase saber y bajen para su urgente cumplimiento.

Antecedentes de la causa

Interviene la Cámara Federal en virtud del recurso de apelación interpuesto por los padres del menor B.,T. Y y la señora Defensora Pública Oficial, cuestionando la resolución dictada el 27 de septiembre de 2011 por el Juzgado Federal N3 que dispuso : hacer lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó a OSECAC y al Estado Nacional que en el término de cuarenta y ocho horas de notificada la medida, y luego que el INCUCAI provea el donante histocompatible relacionado o no, proceda a brindarle al menor de cinco años con la cobertura del 100% a su cargo, el trasplante de médula ósea, a llevarse a cabo, a elección de los accionantes, en el Hospital Garraham de Buenos Aires u Hospital Austral de Buenos Aires o en el Hospital Privado de la ciudad de Córdoba.

La causa se inició el 30 de agosto de 2011 por los señores B.,F.S y C., S.P, conjuntamente en representación de su hijo menor de edad, en contra de la Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (OSECAC), del Estado Nacional y del Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba con el objeto que “…en la instancia se reconozca cobertura integral del cien por ciento (100%) respecto del TRASPLANTE DE MÉDULA OSEA CON DONANTE HISTOCOMPATIBLE (RELACIONADO O NO) indicado a nuestro hijo T.Y.B.C., en virtud de que padece ADRENOLEUCODISTROFIA (ADL-X), a llevarse a cabo en el HOSPITAL DE NIÑOS AMPLATZ de la UNIVERSIDAD DE MINNESOTA (E.E.U.U.)…”.

Breve resumen de los argumentos de las partes

Los amparistas:
Los padres del menor, nacido el 17 de junio de 2006, explican que su hijo presenta ADRENOLEUCODISTROFIA que es una enfermedad hereditaria incluida en el grupo de las leucodistrofias que produce una desmielinización intensa y la muerte prematura de niños. Expresan también que la enfermedad afecta la mielina del cerebro degenerándola con una rapidez que no se puede controlar y acarrea graves e irreversibles consecuencias, tales como el deterioro o la pérdida total de la movilidad, de la audición, del habla, de la visión, pérdida de conciencia hasta llegar al estado vegetativo y posteriormente la muerte.

En su escrito de apelación los padres manifiestan que corresponde revocar la sentencia de primera instancia en cuanto establece que el trasplante de médula ósea se lleve a cabo en el Hospital Garraham u Hospital Austral de la ciudad de Buenos Aires o bien en el Hospital Privado de la ciudad de Córdoba. Entienden que de las constancias de autos surge sin duda alguna la verosimilitud del derecho invocado, toda vez que se ha acreditado la dolencia con pronóstico fatal a corto plazo siendo el único tratamiento posible el trasplante de médula ósea a efectos de evitar graves y fatales consecuencias que la enfermedad acarrea, punto en el que no ha habido discusión entre las partes.

Expresan que la controversia radica en el lugar de realización del trasplante que para ellos debe ser llevado a cabo en el Hospital Amplatz de la University of Minnesota Medical Center – Estados Unidos, por ser el lugar en donde hoy por hoy se brindan ciertas, mejores y mayores posibilidades de asegurar el derecho a la salud y a la vida de su hijo.

Según consta en el expediente, los amparistas tienen dos hijos, trabajan en relación de dependencia en un transporte escolar y en una empresa de telefonía respectivamente , y habitan un inmueble cedido en préstamo por un familiar.

Afirman que su situación socioeconómica les impide afrontar el costo que implica el Trasplante de médula ósea, a llevarse a cabo en el Hospital de Niños Amplatz dependiente de la Universidad de Minnesota que a su entender resulta el adecuado para el tratamiento de la enfermedad de su hijo .

Defensoría Pública Oficial:
El Ministerio Público de la Defensa avala el pedido de los padres del menor y expresa que debe hacerse lugar a la acción de amparo intentada.

Considera que la resolución apelada es subjetivamente incongruente porque fueron demandados la Obra Social (OSECAC), el Estado Nacional y el Estado Provincial, y se dispone la cautelar solamente contra la Obra Social y el Estado Nacional, omitiéndose en forma totalmente injustificada al Estado Provincial. Cita las normas nacionales e internacionales que protegen el derecho a la salud y a la vida.

En su informe, hace un relato del descubrimiento de la enfermedad y su tratamiento en los Estados Unidos señalando que: “…en el Hospital de Niños Amplatz de la Universidad de Minnesota, EEUU, se intervienen un promedio de 8 casos por año, que registra una estadística positiva de 58% (70/120) en la atención de la patología del amparista y que utilizan la droga n-acetilcysteine como parte del tratamiento post-intervención. Que, además, en dicho centro médico se practica el 46% de las intervenciones que se practican en el mundo y que en cambio en Argentina se ha intervenido un (1) un solo caso, en dicha intervención no se ha utilizado n-acetilcysteine y dicha intervención tuvo resultado favorable. A ello debe sumarse la situación de que ahora se estaría en condiciones de usar la mencionada droga (n-acetilcysteine) pero que será la primera vez…”.

Concluye que en autos no se discute un trasplante de médula ósea, sino que se discute sobre la cobertura de salud adecuada, es decir, con las mayores probabilidades de éxito para salvar la vida del menor y que ese Ministerio entiende que dicha cobertura de salud debe brindarse en el Hospital de Niños Amplatz de la Universidad de Minnesota, tal como fue demandado.

Señala que el niño tiene derecho a poder obtener el tratamiento adecuado a su dolencia puesto que el aseguramiento de los derechos en cuestión (vida y salud), no se puede encontrar sujeto a reglamentación alguna, es decir, no pueden ni deben tener medida, simplemente corresponde.

La obra social demandada (OSECAC)
En su informe, aclara que por parte de esa obra social el menor ha recibido toda la atención médica que su estado de salud ha requerido. Sostiene que la Obra Social está obligada a dar las prestaciones contempladas dentro del Programa Médico Obligatorio del Ministerio de Salud de la Nación, y sus modificatorias, con sus propios prestadores o aquellos contratados a tales efectos en el país, no así en el exterior como entiende que improcedentemente se reclama a través de la presente acción.

Agrega que la prestaciones fuera del Programa Médico Obligatorio deben ser satisfechas por el Estado Nacional por tratarse de obligaciones que no ha delegado en las obras sociales y por que así lo dispone la Constitución Nacional.

Solicitó que sea rechazado el recurso de apelación reiterando “…la voluntad de OSECAC de brindar la cobertura total de la prestación médica requerida en el país..”

Provincia de Córdoba
En su informe , la Provincia de Córdoba expresa como argumento principal que la Provincia de Córdoba “…carece de la legitimación sustancial pasiva, por no prestar los servicios solicitados o requeridos por la accionante, que además le son exigidos a la prestadora médica. El Gobierno Nacional cuenta con el mejor servicio especializado del país para el tratamiento de la patología que presenta el doliente …” Señala también que “…Si la Provincia puede brindar atención al menor, en algún nosocomio, sin dudas que lo hará, pero en el caso particular que nos ocupa, la patología presenta características tan particulares que sólo se trata en el Hospital Garraham, según los antecedentes anteriores mencionados…”

El Director de Asuntos Judiciales de la Procuración del Tesoro de la Provincia de Córdoba, al contestar el traslado reiteró lo expuesto al evacuar el informe expresando que la provincia pone a disposición su infraestructura en Salud, pero jamás podría comprometerse a lo que supone la Defensoría se ha comprometido. Carece la Provincia de infraestructura para el tratamiento de la enfermedad que aqueja al menor y solicitó el rechazo de las apelaciones

Estado Nacional
Manifiesta que respecto de la enfermedad en cuestión no existe diferencia entre la práctica llevada a cabo en el país con la que pueda realizarse en EEUU, y que la intervención requerida se realiza con los mismos recaudos y cuidados pre y post trasplante en nuestro país.

Ofrece y propone a los actores que la intervención al menor se realice en el Hospital de Pediatría Dr. Juan P. Garraham, institución que cuenta con un Servicio especializado en Trasplantes de Médula ósea, habiendo practicado operaciones como la requerida para el hijo de los amparistas. Entiende que no existe responsabilidad del Estado Nacional-Ministerio de Salud frente a la Obra Social y al Estado Provincial porque “… el Estado Nacional no puede subsidiar el comportamiento omisivo de las obras sociales y de las autoridades sanitarias de la jurisdicción correspondiente…” y que “… de obligarse a su parte a la petición actora, V.S. desvirtuaría este sistema, permitiendo que determinados responsables primarios como son la Obra Social y el Gobierno Provincial respectivo, se vean relevados de responsabilidad, trasladando ligeramente su responsabilidad al Estado Nacional que debería hacerse cargo entonces de los carenciados, de los enfermos sin cobertura social y de los afiliados a las obras sociales incumplidoras, todas ellas con domicilio en territorio provincial…”

En relación con el uso del medicamento “ACETYLEYSTEINE” expresamente manifiesta que efectuada una consulta al Hospital Garraham se produjo el siguiente informe: “…En la unidad de trasplante de médula ósea del Hospital Garraham fue trasplantado en el año 2008 un paciente con adrenoleucodistrofia ligada al x que contaba con donante familiar. No tenía compromiso clínico y el compromiso del sistema nervioso en la resonancia magnética nuclear era leve (puntaje de Loes inferior a 5). El paciente se trasplantó utilizando como acondicionamiento para el trasplante las drogas de uso habitual (busulfán y ciclofosfamida) y su evolución fue muy favorable…”

Fundamentos del fallo

Puestos los autos a resolución de la Sala, emiten sus votos en primer término el señor Presidente de Sala, doctor IGNACIO MARIA VELEZ FUNES, en segundo lugar el señor Juez de Cámara Subrogante, doctor JOSE VICENTE MUSCARÁ y por último, el señor Juez de Cámara Subrogante, doctor CARLOS JULIO LASCANO.-

El señor Juez, doctor Ignacio María Vélez Funes, dijo:

Tutela anticipada y el caso planteado
“…En el caso de autos,(….), se advierte necesariamente que el objeto de la medida cautelar se identifica con el de la pretensión principal lo que implica que lo que aquí se pretende es –en definitiva- una tutela anticipada de la sentencia de fondo del amparo en función de las especiales y excepcionales circunstancias de urgencia por la enfermedad del menor para su eficaz tratamiento médico, como los significativos costos económicos y situaciones de hecho que fueron detalladas precedentemente...”

“…Frente a ello, atendiendo a la gravedad del estado de salud del menor –cuestión expresamente reconocida por las propias demandadas-, a la situación excepcionalísima y poco común como es su enfermedad y el tratamiento específico que ella requiere, y aún a riesgo de caer en un prejuzgamiento sobre el objeto de la pretensión de fondo, entiendo que este Tribunal no puede mantenerse alejado, ajeno o ciego a la urgencia perentoria que presenta el caso del menor enfermo debiendo en consecuencia pronunciarse sobre la procedencia o no del reclamo…”

“…Todas estas razones me convencen, reitero, que en el caso particularísimo de esta acción de amparo debe acogerse en toda su dimensión –adelanto desde ya- el pedido de tutela anticipada que sea suficiente y urgente para salvaguardar la salud o la vida del menor como máximo interés jurídico protegido por la Constitución Nacional en ejercicio de la función judicial como parte del sistema republicano de gobierno y sin que ello pueda interpretarse como afectación a la división de poderes dado que compete a los jueces resolver los conflictos suscitados entre el interés individual y el interés general…”

“…En definitiva, no surge de autos que se hayan realizado trasplantes de este tipo y en las condiciones particulares de salud en otros nosocomios del país, como tampoco que se haya efectuado trasplante alguno con donante no relacionado, esto es no familiar, ni utilizado en este tipo de enfermedad la droga denominada N-acetilcisteína, la que de uso frecuente en la Universidad de Minnesota por su hasta aquí demostrado efectos beneficioso en los pacientes allí tratados..”.

“…Estoy objetivamente convencido que esta acreditada la extrema urgencia necesaria para la procedencia de la tutela anticipada en tanto de no hacerse efectiva de inmediato la pretensión se causaría un daño irreparable al menor enfermo, frente a las mayores posibilidades de éxito que se vislumbran a su favor por el tratamiento médico…”

En definitiva, encontrándose reunidos los requisitos verosimilitud del derecho y peligro en la demora que este tipo de medidas exige y atendiendo al interés que se encuentra comprometido que exige una respuesta urgente del órgano jurisdiccional para garantizar la tutela judicial efectiva, corresponde conceder la tutela anticipada solicitada por los actores en cuanto a la cobertura integral del trasplante de médula ósea con donante histocompatible (relacionado o no) a llevarse a cabo en el Hospital de Niños Amplatz de la Universidad de Minnesota, debiendo ahora determinarse sobre quién recaerá su cumplimiento y el modo de ejecución.

Principio de subsidiariedad del estad y solidaridad social
“…Esta obligación asumida por el Estado Nacional importa reafirmar su obligación subsidiaria en materia de seguridad social -entendiendo este derecho en la necesidad de la comunidad de alcanzar un pleno estado de justicia social- que tiende a obligar al Estado “…a que no abandone su responsabilidad de cubrir las posibles contingencias que puede llegar a sufrir cualquiera de los individuos que conforman la comunidad que gobierna y ordena… Para la seguridad social esta obligación del Estado es indelegable, y este debe brindarla en todo momento, tanto por sí, como por medio de los organismos que lo componen…”

“…En este mismo sentido el principio de actuación subsidiaria que rige en esta materia se articula con la regla de solidaridad social, pues el Estado Nacional o Provincial debe garantizar una cobertura asistencial a todos los ciudadanos, sin discriminación social, económica, cultural o geográfica (art. 1°, Ley 23.661), y ello impone su intervención cuando se encuentra superada la capacidad de previsión de los individuos o pequeñas comunidades ,,,”

“…Este principio basado en la seguridad social también alcanza de igual manera, aunque en distinta proporción, al Estado Provincial quién no puede ser desafectado de dar la atención requerida por el hijo de los accionantes, ello en cumplimiento de la obligación asumida en el arts. 25 de la Constitución de la Provincia de Córdoba …”–

Principio del esfuerzo compartido y la confianza pública
“…Asimismo, este Juzgador no puede dejar de efectuar una alusión al principio del esfuerzo y que involucra en nuestro caso particular también a la obra social accionada (OSECAC) y a los propios padres del menor en su calidad de depositarios de aportes económicos de la comunidad y de los ciudadanos que a esta altura no podemos soslayar por ser de notorio y público conocimiento …“

“… En efecto, la decisión de este Tribunal de afectar también a los fines del cumplimiento de la sentencia los montos de dinero que se hubiesen recaudado del aporte público de los ciudadanos con el objeto de que el menor T.Y.B.C pueda realizarse definitivamente la operación de médula ósea a favor de su vida (todo lo cual es de público y notorio conocimiento), tiene asimismo como misión brindar transparencia al destino de tales fondos y reforzar la “confianza pública” puesta de manifiesto por numerosos ciudadanos en los padres del niño para coadyuvar a “salvar su vida”, pretendiendo suplir con su ayuda de algún modo y ante la falta de respuesta favorable que acoja en su totalidad los requerimientos expuestos por los amparistas en la demanda -fundadas en la particularidad y excepcionalidad del caso-, “el rol subsidiario del Estado” –tanto Provincial como Nacional- en todo cuanto se refiera al régimen de la seguridad social, entendido éste como la obligación que le cabe al Estado de no abandonar “…su responsabilidad de cubrir las posibles contingencias que puede llegar a sufrir cualquiera de los individuos que conforman la comunidad que gobierna y ordena…”

“…Como colofón de lo expuesto resultan responsables del cumplimiento de esta cautelar que aquí se ordena tanto el Estado Nacional como el Provincial, la obra social accionada (OSECAC) y los accionantes respecto de los aportes públicos percibidos por la causa de su hijo menor, todo lo cual en modo alguno importa una violación del principio de división de poderes del Estado sino una solución acorde a las circunstancias fácticas y jurídicas excepcionales que presenta el caso..”.

El señor Juez, doctor José Vicente Muscará, dijo:
“…Ahora bien, el estricto cumplimiento de la obligación mencionada por parte del Estado, tal como surge de la lectura de los textos transcriptos, no consiste en principio, en cumplimentar por sí las prestaciones médico-asistenciales, sino más bien en arbitrar los medios necesarios para que, a través de una institución de carácter público o privado, la misma se haga efectiva. En consecuencia, puede afirmarse que la referida carga se circunscribe, en definitiva, a posibilitar a todos los habitantes de la república el acceso a un adecuado sistema de salud pública similar al que se ofrece en la esfera privada...”

“..Lo dicho empero, no importa desconocer que ante determinadas circunstancias de carácter excepcionalísimo en las que, como en el caso, no existiría en el país -según lo ya expuesto y desarrollado por el colega preopinante en los considerandos de su voto- en ninguna de las dos esferas quién pueda brindar la prestación pretendida en las condiciones requeridas en el caso particular, debe el Estado a través de sus órganos suplir esa carencia y garantizar la plena vigencia del derecho a la salud mediante el ejercicio de acciones positivas, sin perjuicio, claro está, de las obligaciones que les corresponda asumir a las respectivas jurisdicciones locales (en el caso la Provincia de Córdoba) y la obra social contratada. (fallos CSJN 321:1659).-..”

“…Todo lo aquí expuesto, así como la postura adoptada en este decisorio de ninguna manera puede entenderse como un menoscabo o relegamiento de la medicina nacional. Por el contrario, este juzgador posee la total convicción que este país se encuentra en pleno desarrollo y avance científico en esta materia, razón por la que seguramente en un futuro no existirán restricciones para poder efectuar la intervención requerida por los amparistas con aplicación de la medicina efectiva para el caso en instituciones locales.-..“

El señor Juez, doctor Carlos Julio Lascano, dijo:
“…Adhiriendo a lo expresado en el primer voto por el doctor Ignacio María Vélez Funes y lo señalado por el doctor José Vicente Muscará precedentemente, considero necesario agregar que, da justificación y fundamento a este decisorio favorable a las pretensiones de los recurrentes, partir de la idea de que el Estado, Nacional y Provincial, como garante de los derechos reconocidos por la Constitución tienen la necesidad-deber del cumplimiento de obligaciones básicas en relación a sus ciudadanos, en orden a la seguridad, justicia, educación y salud, creando en esa esfera el compromiso inextinguible de protección de los derechos fundamentales a la vida y la salud del individuo, que lo dignifican como persona…”

“…El incumplimiento de tales obligaciones forma en el ideario público la imagen y creencia de un desamparo que puede ser sólo suplida por la conciencia pública y el aporte solidario -como en el resonado caso de “Agustín Bustos Fierro”, de similares características al presente- rompiendo la cadena de confianza sobre la que se asienta un pilar fundamental del Estado, por cuanto la discordancia apreciada por la sociedad respecto de la desatención de una necesidad general o particular con trascendencia social -como en el caso-, termina traduciéndose en una disvaliosa imagen de quien como garante último debe velar por la atención y protección de los derechos…”

“…De tal suerte, el principio de solidaridad rígido y tradicional sobre el que asienta su posición el Estado y que justifica el sistema de seguridad social, debe transformarse y adecuarse -a entender de este Juzgador- frente a la particularidad y excepcionalidad del caso, donde la temática a considerar involucra no solo la salud sino también la niñez, valores supremos protegidos -como se dijo- por tratados internacionales con jerarquía constitucional que reconocen la asistencia y cuidados especiales que se le deben asegurar al niño…”

“…Resurge así la necesidad de una posición proactiva del Estado que puede y debe exteriorizarse no solo mediante la creación de organismos puntuales para fines determinados sino también con aportes dinerarios específicos que permitan sobrellevar y facilitar la solución de gravísimos y excepcionalísimos casos –como el presente- a los que debe resguardar y proteger, lo que en definitiva se trasunta en una solidaridad bien entendida, base de un sistema de justicia social comprensivo, donde el todo y las partes tienen un valor especial y una concreta y específica protección…

Lic. Natalia Brusa
Oficina de Prensa
Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba