Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los diez
días del mes de marzo de dos mil diecisiete, reunidos en Acuerdo los señores
jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "E", para
conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados "S., L. A. C. M.
M. G. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" respecto de la sentencia corriente a fs. 1212/1239
el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
La sentencia
apelada ¿es arreglada a derecho? Practicado el sorteo, resultó que la votación
debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara Dres. Racimo,
Dupuis y Calatayud:
A la cuestión planteada, el Dr. Racimo dijo:
I.- La jueza de primera instancia hizo lugar en la sentencia de fs.
1212/1239 a la demanda que había promovido L. A. S. por indemnización de
los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente prestación
médica desarrollada por el médico demandado Dr. M. G. M. en una operación
quirúrgica realizada el 4 de mayo de 2010 en el Sanatorio Mater Dei. La actora
falleció después de iniciado el proceso judicial y se presentaron sus herederos
B. R. K., N. G. K. y F.
M. K. a cuyo favor se ordenó el pago de una
indemnización que se estableció en el monto de $ 1.140.000 condenándose a dicho
facultativo y al Instituto de Fertilidad S. A. (I.F.E.R.) a abonar dicho importe
dentro del plazo de diez días haciéndose extensiva la condena a sus respectivos
aseguradores Seguros Médicos S.A. y SMG Cía. Argentina de Seguros S.A.
El codemandado IFER y su aseguradora apelaron a fs. 1241 y presentaron
su expresión de agravios a fs. 1265/1271 y el médico Dr. M. recurrió a fs. 1245
y a fs. 1243 lo hizo su aseguradora presentando ambos la expresión de agravios
agregada a fs. 1273/1314. La parte actora contestó los memoriales con los
escritos de fs. 1316/1334 y fs.1335/1342, el codemandado M. con la presentación
de fs. 1347/1349 y Seguros Médicos S.A. con la pieza de fs. 1343/1345.
Los recurrentes cuestionan la responsabilidad que se le ha endilgado al
médico en la realización de la operación quirúrgica a la demandante con lo cual
corresponde reseñar brevemente -de acuerdo con el prolijo resumen de la jueza de
grado- las características principales de la enfermedad padecida por la
paciente en los términos que no han controvertido en esta instancia las partes.
Se encuentra admitido que la actora era atendida por la Dra. M. V. P.
quien determinó la existencia de un quiste localizado en el ovario derecho de
esta paciente de 60 años, menopáusica postquirúrgica e histerectomizada quien se
encontraba afiliada a OSDE. La mencionada facultativa le sugirió la realización
de una intervención quirúrgica para cuya ejecución eligió la actora a la
codemandada IFER y dentro de su staff al Dr. M. G. M. que pertenecía al equipo
médico de la Dra.
P.
La intervención quirúrgica se realizó el 4
de mayo de 2010 en el sanatorio Mater Dei planeándose la exéresis de ambos
ovarios a pesar de lo cual el demandado optó por llevar a cabo una ooforectomía
derecha laparoscópica sin efectuarse la del ovario izquierdo. La Dra. P.
continuó con la atención de la demandante después de la operación y fue la
profesional que advirtió, después de controlar a la paciente, la presencia de un
cáncer en su ovario izquierdo.La actora fue operada en el Instituto Fleming el
23 de febrero de 2011 donde se le realizó una resección de metástasis
peritoneales múltiples, omentectomía, ooforerectomía, y quimioterapia con
medicación oncológica.
A raíz de la situación en que se encontró después
de esta segunda operación la paciente imputó responsabilidad por la enfermedad
que padecía al médico demandado por la falta de indicación de estudios
prequirúrgicos de mayor complejidad, la no realización de biopsia preoperatoria
por congelación de los blastomas o tumores anexiales sospechosos de malignidad a
lo que adicionó el inapropiado tratamiento quirúrgico con inobservancia de las
reglas técnicas aconsejables o desconocimiento de los principios de la ciencia y
del arte de curar. En cuanto al IFER le atribuyó responsabilidad contractual por
una obligación de garantía por la conducta de los médicos ejecutores materiales
del objeto de la prestación asistencial que brindan debiendo cargar, según
entendió, con las consecuencias dañosas causadas por su accionar.
Los
demandados y las aseguradoras cuestionaron estas imputaciones señalando que la
paciente llegó a la consulta conociendo la presencia de un blastoma anexial en
su ovario derecho de 23 mm con papila interna que fue tratado con la
intervención quirúrgica del 4 de mayo de 2010, que el resultado de la
hipopatología del material extraído permitió elaborar un informe
anatomopatológico del cual resultó que se trataba de una adenofibroma que es un
tumor benigno del ovario. El Dr. M. aseguró haber citado a la actora para
conversar sobre la conveniencia de efectuar una laparatomía exploradora para
corroborar el estado del ovario izquierdo y analizar su eventual extirpación.
Aseguró que la demandante no asistió a la cita, que nunca más se presentó en el
consultorio del IFER y que tal actitud configuró un abandono de tratamiento con
las consecuencias que ello conlleva en cuanto a la imposibilidad de implementar
cualquier tratamiento.El IFER, por su parte, alegó que la operación quirúrgica
se realizó en el Sanatorio Mater Dei de modo que no es garante del acto médico a
lo que agrega que el Dr. M. alquilaba un consultorio para desarrollar su
actividad y que no prestaba servicios en relación de dependencia para ese
instituto.
El Dr. M. formula los siguientes agravios: a) Que la jueza de
grado parte de la errónea premisa en el sentido de haber operado a una paciente
oncológica cuando ella había sido derivada para la extirpación de un quiste
localizado en el ovario derecho. b) Que el tema a debatir consistía en
determinar si el cáncer del ovario izquierdo diagnosticado 9 meses después de la
cirugía guarda relación causal adecuada con su actuar imputado como culposo. c)
Que la jueza de grado realizó un análisis erróneo de las historias clínicas sin
advertir que el diagnóstico presuntivo no era un cáncer de ovario que
justificara someter a la paciente a un tratamiento quirúrgico dificultoso. d)
Que durante la consulta se le planteó a la paciente la posibilidad de extracción
de ambos ovarios debido a ser una paciente postmenopáusica sin poderse cumplir
con la extracción del ovario izquierdo por "las dificultades anatómicas
presentadas por los antecedentes quirúrgicos previos" que llevaron al
profesional a no extirparlo por las dificultades que implicaba visualizarlo y
extraerlo. e) Que en el control realizado por la Dra. P. más de 6 meses después
de la operación no se observa anexo izquierdo ni formaciones a ese nivel lo que
apoya los hallazgos intraoperatorios del demandado al no poder localizar el
ovario izquierdo. f) Que ha habido una anamnesis minuciosa y un examen físico
habiendo sido derivada por la Dra. P. para la extirpación del ovario derecho sin
que fueran necesarios los estudios de tomografía, resonancia magnética nuclear
ni PETSCAN.g) Que en un "exceso de diligencia" fue la intención del apelante,
previa comunicación a la paciente, de ampliar la cirugía y proceder a realizar
una ooforectomía bilateral, tratándose de una paciente menopáusica e
histerectomizada. h) Que ante la imposibilidad de visualizar el ovario izquierdo
en los estudios previos a la cirugía decidió suspender la misma, no convertirla
en convencional y continuar el seguimiento de acuerdo al resultado de la
anatomía patológica del ovario extirpado. i) Que resulta incorrecta la
valoración efectuada en la sentencia del consentimiento informado respecto a la
falta de fecha o la omisión de "consignar el tipo de ooforectomía a realizar"
por cuanto la paciente le reclamó después de la intervención la razón por la
cual se había cambiado la estrategia de modo que aquella conocía el plan de la
operación. j) Que la demandante abandonó el tratamiento por razones de exceso de
trabajo sin haberse presentado a control después de la operación cuyo
seguimiento fue realizado por la Dra. P. k) Que la jueza de grado no tuvo en
cuenta el legítimo derecho de discrecionalidad científica entre varias
alternativas válidas de tratamiento y que ha existido, además, un apartamiento
de las reglas de la sana crítica.
II.- La paciente dedujo su demanda de
reparación de daños y perjuicios por distintos errores que entendió cometidos en
la labor médica desarrollada por el Dr. M. Señaló, en primer lugar, un defecto
en la realización de estudios prequirúrgicos correspondientes a la exéresis
planteada por el mencionado facultativo e indicó que, más allá de la ecografía,
ningún otro estudio prequirúrgico de mayor complejidad fue exigido en ese
momento (ver fs. 65, segundo párrafo).
Asimismo, cuestionó el denominado
"planteo quirúrgico" en tanto el Dr. M. le había manifestado que la no exéresis
del ovario izquierdo podía traer aparejado un riesgo cancerígeno.Precisó que aun
en la hipótesis de que el galeno no hubiera puesto en su conocimiento cuál
habría de ser su proceder profesional, igualmente debía obrar de tal modo porque
la buena praxis lo imponía. En suma, la demandante sostuvo que correspondía
realizar la exéresis de ambos ovarios en una sola operación y que ello se había
justificado, además, en que la omisión de tal conducta podría acarrear un riesgo
cancerígeno.
Por otro lado, la paciente criticó la ejecución de la
operación misma en tanto solo realizó una ooforerectomía derecha laparoscópica,
sin la exéresis del ovario izquierdo. A este error se suma la ausencia de una
biopsia intraoperatoria por congelación de los blastomas o tumores anexiales
sospechosos de malignidad o el mandato para analizar el "líquido claro" que se
aspiró del ovario derecho según surge del protocolo quirúrgico (ver fs. 65
vta./66 y fs. 69), a lo cual adicionó la falta de indicación específica de las
razones por las cuales el médico no siguió el plan operatorio establecido.
Asimismo, la actora planteó la "inexistencia de consentimiento informado
válido" en tanto fue firmado sin reparar realmente en virtud del momento que
atravesaba cuál era el contenido de lo que se le sometía a consideración.
Precisó que jamás fue informada por el médico que el procedimiento propuesto era
"ooforectomía x quiste de ovario" y agregó que como surge de la planilla de
internación del Sanatorio Mater Dei del 4-5-10 había ingresado para efectuar
"ooforectomía bilateral laparoscópica" (ver fs. 66).
La sólida sentencia
de la jueza de grado tuvo por probado que existió un obrar culposo del demandado
M. con nexo de causalidad con las pretensiones introducidas en el proceso por lo
cual consideró apropiado atribuirle responsabilidad por los perjuicios causados
de acuerdo con lo dispuesto por los arts.512, 902 y 1109 del Código Civil.
En el caso rige la responsabilidad contractual y será necesario atenerse
a las previsiones del artículo 5l2 del Código Civil, que contiene las pautas
fundamentales para la valoración de la culpa.
Pero ello no significa
aceptar que la falta de éxito en la prestación del servicio, necesariamente
conduzca a la obligación de resarcir al damnificado, pues el médico cumple
empleando la razonable diligencia que se debe requerir a quien se le confía la
vida de un hombre o su curación. Esa es la diligencia asumida, ya que el médico
o el cirujano no pueden asegurar un tratamiento o una operación exitosa, sino
únicamente utilizar las técnicas adecuadas para ello, a salvo -claro
estásupuestos excepcionales, en que se ha aceptado la responsabilidad frente a
un mal resultado (ver, por ejemplo, fallo de esta Sala con voto del Dr. Dupuis,
publicado en L.L. del 21-2-86, nº84.609 y en E.D. del 3-4-86, nº39.281), que no
es el de autos.
Es que, por lo general, el éxito final de un tratamiento
o de una operación no dependen enteramente del profesional, sino que a veces se
ve influenciado por factores ajenos a él, como son el riesgo quirúrgico, el
adelanto de la ciencia, u otras circunstancias imposibles de controlar (conf.
doctr. fallo de esta Sala ya citado).
Es cierto que el galeno debe
actuar con el mayor cuidado y que, como se ha señalado, no es posible olvidar
que el compromiso asumido por el médico, de proceder con la diligencia propia de
su especialidad y de obrar conforme a las reglas y métodos propios de su
profesión, cabe analizarlo, teniendo en cuenta las directivas del artículo 902
del Código Civil y sin pasar por alto que, como lo destacó la Sala "A", con voto
del Dr.Vocos, "cuando está en juego la vida de un hombre, la menor imprudencia,
el descuido o la negligencia más leve, adquieren una dimensión especial que les
confiere una singular gravedad" (conf. L.L. l977-D-8-92). Es que nuestro derecho
no distingue entre culpa grave y culpa leve, tal como lo hace el artículo 2236
del Código Italiano de l942. La culpa del médico, sea grave o leve, origina
responsabilidad, pues sea que rijan los artículos ll09 y lll2 o el 5l2, esa
distinción está excluida del Código Civil (conf. Rezzónico, "Obligaciones", T
II, pg. l526; Goldschmidt, L.L. 59, pág. 277; Colombo,"Culpa Aquiliana", nº 95,
b; etc).
En este sentido ha remarcado el Dr. Dupuis en su voto en esta
Sala en la c. 598.897 del 12-9-12 -en criterio que he compartido en la c.
598.109 del 16-10- 12- que en materia de responsabilidad médica, el principio es
que la prueba corre por cuenta de quien imputa culpa al galeno, demostrando la
existencia de negligencia manifiesta o errores graves de diagnóstico (Salvat,
"Hechos ilícitos", núm. 2988; Bustamante Alsina, "Teoría General de la
Responsabilidad Civil", nº l380; Halperín I., "La responsabilidad civil de los
médicos por faltas cometidas en el desempeño de su profesión", L.L.-I-217;
Galli, "Obligaciones de resultado y obligaciones de medios", "Revista jurídica
de Buenos Aires" t. 1958-1; Alsina Atienza, "La carga de la prueba en la
responsabilidad del médico", J.A. l958-III- 587,nº 19; Belluscio, "Obligaciones
de Medio y de Resultado. Responsabilidad de los Sanatorios", L.L. l979-C-l9;
sala C, junio l2-l964, L.L. ll5-l224; ídem, abril16- 1976, LL, l976-C-67; sala
A, abril l5-l97l, L.L. l44-9l; esta sala, diciembre 19-1979- C-20; voto del Dr.
Dupuis en E.D.126-448; etc). Ello es así, sin perjuicio del deber del médico de
aportar los elementos necesarios que hagan a su descargo, como fluye del art.377
del Código Procesal y lo ha señalado con acierto Morello, al analizar la que se
dio en llamar la "carga probatoria dinámica" o el deber de "cooperación" que
deben asumir los profesionales cuando son enjuiciados, que hace que quien se
encuentre con aptitud y comodidad para prestar su ayuda a esclarecer la verdad,
lo haga ("La responsabilidad civil de los profesionales, la defensa de la
sociedad y la tutela procesal efectiva en: "Las responsabilidades
profesionales", pág. l5, Ed.
Platense. La Plata l992; Compagnucci de
Caso R., "La responsabilidad de los médicos" en la obra citada, pág. 398; ídem,
revista La Ley del 22 de septiembre de l995, pág. 10).
III.- La conducta
desplegada por el Dr. M. a. Los exámenes prequirúrgicos.
El peritaje
médico no revela que hayan existido defectos en el diagnóstico de la Dra. P.
quien determinó que era conveniente la realización de una intervención ante la
comprobación de la presencia de un quiste en el ovario derecho.
El
informe del perito médico es claramente distinto respecto del Dr. M. quien ha
asegurado -y todavía mantiene- que los estudios realizados fueron insuficientes
al momento de la realización de la operación ya que los únicos existentes fueron
los realizados por esa médica y una ecografía TV realizada en el IFER con fecha
30 de abril de 2010 (ver fs. 1105, pto. 7).
Sobre la materia relacionada
con la correcta valoración preoperatoria de las masas anexiales el perito aclaró
al responder la impugnación del demandado (ver fs. 1138/vta.) que no había
constancia que se hubiera realizado interrogatorio sobre antecedentes personales
y familiares, exámenes físicos (examen abdominal; examen ginecológico y/o tacto
rectal); Dosajes de Marcadores Tumorales ni sus resultados (los únicos que
figuran son los de la Dra.P.realizados el 6-3-10 y Ecodoppler constando solo el
solicitado por esa facultativa el 13-2-10).
En cuanto a la posibilidad
de haberse determinado la presencia del cáncer en el ovario izquierdo al momento
de la operación debe tenerse en cuenta que el perito explicó que no figura que
se haya solicitado un dosaje de Marcadores Tumorales cuyo valor para el estudio
combinado con la ecografía TV es relevante para pensar que se puede encontrar el
médico en presencia de un cáncer de ovario (ver fs. 1140 vta.).
El
perito explicó, además, que un estudio más pormenorizado de la paciente antes
del acto quirúrgico pudo haber alertado sobre lo que estaba pasando en el ovario
contralateral para concluir afirmando que "la paciente fue abordada
quirúrgicamente con un diagnóstico insuficiente" (ver fs. 1140 vta., ptos. 8 y
9).
La realización de estos exámenes prequirúrgicos tiene, entre otras
finalidades, determinar el campo de acción del cirujano en general de modo que
de los datos objetivos que de ellos resulten le permitan, dentro de la
discrecionalidad propia del arte de curar, direccionar su labor para evitar
daños a la paciente.
El experto fue concluyente en el sentido que el
diagnóstico fue insuficiente porque aunque la patología por la cual se abordó a
la paciente se encontraba en el ovario derecho que fue removido en su totalidad,
lo que resulta del parte quirúrgico es que no está expresada la exploración
concéntrica del abdomen; práctica que se debe realizar siempre que se aborda la
patología ovárica (ver fs. 1105 vta., ptos. 9 y 11).
El perito médico ha
explicado que inequívocamente la cirugía se inició sin un conjunto de estudios
que exigía el arte de curar. La cuestión puede parecer a veces intrascendente
porque los exámenes se muestran como superfluos ante el buen éxito de la
intervención quirúrgica. No ha sido este el caso como se verá a continuación.
b.El consentimiento informado.
La actora manifestó que al ingresar al
Sanatorio Mater Dei el 4 de mayo de 2010 lo había sido para efectuar
"ooforectomía bilateral laparoscópica" que es lo que surge de la historia
clínica en el documento que obra agregado a fs. 38 de la causa nº 110651/2011 de
prueba anticipada. En el curso del proceso ha cuestionado un documento de
consentimiento informado donde consta su firma para la realización de una
"ooforectomía x quiste de ovario" señalando que carece de fecha y que fue
suscripto sin reparar realmente en virtud del momento que atravesaba el
contenido de lo que se le había sometido a consideración. La firma del
consentimiento informado, por más que haya sido cuestionado, debe tenerse como
válida y tanto más en una persona con estudios universitarios y que era
consciente del tipo de operación que enfrentaba (ver informe de la perita
psicóloga obrante a fs.
1085).
Sin embargo, lo primero que
resulta extraño en este caso es que en la contestación de la demanda se
efectuaron negativas respecto de lo aducido por la actora, pero no se explicó
nunca con claridad en el segmento relativo al relato de los hechos cuál era
realmente la prestación prometida y particularmente los alcances de los
distintos documentos emitidos en los momentos previos y posteriores a la
operación. Como la actora se agravia particularmente de un déficit en el
procedimiento de información previa y también por la ausencia de comunicación
posterior al no habérsele explicado correctamente las razones del cambio del
plan de la operación me parece oportuno detenerme en este tema.
El
consentimiento informado -que carece de fecha como bien ha señalado la actora-
tiene cierta ambigüedad que resulta conveniente indicar en este momento. La
demandante señala correctamente que se le había prometido la realización de una
ooforectomía bilateral como surge de la no ta de ingreso al Sanatorio Mater
Dei.Y el demandado admite, de soslayo solamente, este aspecto de la controversia
al haber manifestado que negaba que la paciente hubiese ingresado para
efectuarle indefectiblemente "ooforectomía bilateral laparoscópica" (ver fs.
162/vta.). Todo se complica más cuando se advierte que M. alude en el
memorial a un "exceso de diligencia" de su parte para la extracción de ambos
ovarios lo cual no habría podido ser ejecutado ante las dificultades en el campo
operatorio.
El Dr. M. le hizo firmar a la actora un consentimiento
informado que no se corresponde necesariamente con el dato del ingreso al Mater
Dei ni con los otros documentos que obran en la causa con motivo de la prueba
anticipada.
Contiene ciertos defectos que deben ser precisados en este
caso puesto que de un modo u otro parece surgir de la defensa del demandado que
se había prometido esencialmente la extracción de solo un ovario y que, como una
suerte de acto supererogatorio, el médico llevaría a cabo la exéresis del otro
-es de suponer el izquierdo- con lo cual habría tenido menos reproche este
incumplimiento de una promesa que habría obedecido a un "exceso de diligencia"
del facultativo.
El término técnico ooforectomía es relativamente
ambiguo puesto que supone la extracción de uno o de ambos ovarios. Resulta obvio
así que en cualquier plan quirúrgico debe indicarse si se habrá de realizar una
ooforectomía unilateral (un ovario) o bilateral (dos ovarios). Desde un criterio
terminológico -que no pudo escapar a la mirada de este profesional- cuando un
médico inserta en un consentimiento informado una expresión semejante no explica
realmente el plan de trabajo quirúrgico. De la sola lectura de ese instrumento
podía extraerse que se habría de realizar una ooforectomía bilateral (como
corresponde, según el peritaje médico, en una paciente menopáusica) por quiste
de ovario (en este caso determinada previamente su existencia por la Dra.P.) o,
como alternativa, una ooforectomía unilateral precisamente por la existencia de
ese quiste en un ovario con lo cual se habría colocado a la paciente en un
estado de indefinición al respecto.
Resulta de las constancias obrantes
en el expediente sobre prueba anticipada que existe una hoja con membrete del
Sanatorio Mater Dei donde consta el 4-5-10 que la paciente "ingresa para
efectuar ooforectomía bilateral laparoscópica" (ver fs. 38) con firma del
demandado. Y obra también agregada la ficha del Dr. M. agregada a fs. 69 donde
dice "Plan CTL Ooforectomía bilateral" donde CTL significa Cirugía Trans
Laparoscópica (ver dictamen a fs. 1112, pto. 5 del expediente principal).
Cuando se comparan estos datos con el consentimiento informado se
evidencia la carencia de precisión del documento que se hizo firmar a la
paciente.
De no haber existido estos elementos adicionales bien podría
haber dicho el Dr. M. que había seguido su plan previo plasmado en el
consentimiento informado y eventualmente, aunque con mayor dificultad, la actora
afirmado que había existido un apartamiento en tanto el concepto técnico se
adecuaba a lo que verbalmente le había explicado el Dr. M. respecto a la
exéresis de ambos ovarios.
El consentimiento informado -examinado
aisladamente- podría haber dado lugar a ambas interpretaciones, lo cual
evidencia su imprecisión en cuanto al plan de la operación misma. Es verdad que
el incumplimiento que se le atribuye al galeno de no haber obtenido su
consentimiento informado, no genera, per se, responsabilidad si al mismo tiempo
no se configuran, derivados de aquella omisión, los restantes requisitos de la
responsabilidad (conf. CNCiv. Sala C, voto de la Dra.
Cortelezzi en
autos "L. L, M . Y. c. Medic S.A.y otros" del 26-6-08). Por otro lado, sabido es
que el consentimiento informado se ha convertido en uno de los recaudos básicos
en las relaciones entre los médicos y sus pacientes y que toda violación a esa
obligación debe considerarse con extremo cuidado (ver López Mesa, "Pacientes,
médico y consentimiento informado", LA LEY, 2007-B, 867 y mi voto en esta Sala
en c. Gilli, Sonia Margarita y otro c. Ciudad Autónoma de Buenos Aires y otro"
del 20/08/2009 pub. en RCyS 2010-IV , 163). Y en este sentido es importante el
recaudo de la especificidad que implica al paciente debe solicitársele el
consentimiento para un acto determinado, individualizado, justificado por
determinada patología que se le informa: debe tener límites y precisiones no
puede ser genérico o vago ni tampoco hallarse el documento en blanco al momento
de la firma del paciente" (Suprema Corte de la Provincia de Mendoza, 31/03/2008,
LLGran Cuyo 2008 (junio), pág.
460).
En el caso ha existido un
consentimiento informado con un defecto como el de la fecha que resulta
irrelevante en tanto la actora reconoce haberlo firmado el día de su operación.
La cuestión es distinta en lo relativo a lo sustancial de la comunicación
efectuada a la paciente. La ambigüedad de la información que se le dio a la
paciente no es un tema menor en el contexto de esta operación. El modo de
instrumentación revela, indirectamente, cierto grado de indefinición del médico
sobre el plan operatorio con lo cual se favorecía un margen de maniobra
altamente discrecional sin haber avisado a la paciente, o al menos sin haberlo
hecho de modo correcto. La actora se habría enfrentado de no haber adoptado una
actividad probatoria en la prueba anticipada con un consentimiento informado que
habría permitido al médico liberarse de toda responsabilidad al haber cumplido
la extracción del ovario con el quiste ubicado por la Dra. P.La lectura más
simple de ese consentimiento -la promesa de extracción por quiste de ovario-
evidencia, asimismo, que el exceso de diligencia indicado en el memorial se
llevó a cabo sin la previa constatación de las posibilidades de extracción del
ovario izquierdo (ver fs.
1278, segundo párrafo).
Un
consentimiento informado no opera en el vacío. La interpretación del texto
escrito debe hacerse conjuntamente con lo que se le había explicado a la
paciente antes y lo que se le dijo después. Cualquier persona a quien se le
informa que se le realizará una ooforectomía bilateral laparoscópica -tanto por
el plan como por lo explicado en el memorial- y se le hace firmar un
consentimiento informado en el cual solo se dice que se realizará una
ooforectomía x quiste de ovario puede pensar, de modo razonable, que en este
concepto -el de la ooforectomía- está incluido el de la exéresis de ambos
ovarios aunque textualmente ello no haya sido necesariamente prometido.
Deben existir serias y comprobadas razones para que un médico se aparte
de este plan quirúrgico que presupone, normalmente, la realización de exámenes
prequirúrgicos para la ooforectomía bilateral. Corresponde, pues, verificar si
en el caso concreto el Dr. M. pudo justificar en el curso de este proceso las
defensas que fueron esbozadas en el escrito de contestación de la demanda. c. La
intervención quirúrgica.
El escrito de contestación de demanda es oscuro
sobre este tema del plan de la operación. El demandado consignó el diagnóstico
dado por la Dra. P. y refirió, según expresa el perito, el resultado de un
estudio según el cual se informó por ecografía "la presencia de un blastoma
anexial en ovario derecho de 23 mm con papila interna.Pero dicho informe no
constató la presencia del ovario izquierdo, lo que refuerza lo expuesto por mi
parte en cuanto a las dificultades intraoperatorias y de visualización del
ovario izquierdo". En el párrafo siguiente se dice que la paciente fue internada
el 4 de mayo de 2010 "a fin de llevar a cabo la cirugía propuesta"
transcribiéndose textualmente a continuación el parte quirúrgico donde se dice,
entre otras cosas, que "No se visualiza ovario izquierdo por peritonización de
histerectomía previa"(ver fs. 165).
Precisó el experto que el mejor
procedimiento para abordar toda masa ovárica es realizarlo con biopsia por
congelación intraoperatoria. Y agregaba que en caso de "encontrarnos con un
carcinoma de ovario, y pudiendo resolverlo con una cirugía óptima en el mismo
acto operatorio; se le ofrece a la paciente un mejor pronóstico" (ver fs. 1110
vta., pto. 9). En lo que hace al curso de la operación el experto indicó que no
hay constancia en la documentación que se haya realizado biopsia intraoperatoria
(ver fs. 1105, pto. 5). El perito estimó además que es de buena práctica
realizar biopsia por congelación de todos los blastomas anexiales y de todos los
hallazgos intraoperatorios que se puedan suceder para lo cual es necesario
contar con la presencia del anátomo patólogo dentro del quirófano (ver fs.
1105, pto. 6). Este punto fue ampliado en la respuesta a la impugnación
del demandado al señalar que según el Programa Nacional de Consensos Inter-
Sociedades Programa Argentino de Consensos de Enfermedades Oncológicas -Manejo
de las masas anexiales- diciembre 2012 es importante la presencia del patólogo
dentro del quirófano para que observe la relación del tumor con otros órganos,
ovario contralateral, útero e implantes peritoneales. Si la cirugía fuera
laparoscópica deberá observar el monitor y evaluar a través del mismo el útero,
el ovario contralateral y la cavidad peritoneal (ver fs. 1140).
Dijo el
demandado M.que se le había explicado a la paciente, una vez repuesta de los
efectos de la anestesia, por qué no se siguió adelante con la cirugía, debido a
los riesgos que presentaba la lesión de algún órgano vecino al supuesto ovario
izquierdo "que no se visualizó en ningún estudio por imágenes previo, como así
tampoco se visualizó en el acto quirúrgico debido al importante proceso
adherencial que presentaba" (ver fs. 165 vta.) No me detendré en el defecto del
relato de la contestación de la demanda en donde se mencionan "dificultades
intraoperatorias y de visualización del ovario izquierdo" que no habían sido
explicadas con anterioridad y que son traídas casi de modo oblicuo cuando se
expone la explicación que se le dio a la actora. Sí, e n cambio, me parece
oportuno poner de resalto que en ningún párrafo de los "Hechos y consideraciones
médico legales" pto 1.2 del escrito de contestación de la demanda se dijo cuál
había sido el plan de la operación, por qué se modificó, y cuando se adoptó este
cometido.
Esto es también extraño cuando en las negaciones se manifestó
que "no es cierto que hubiese planeado la exéresis de ambos ovarios por los
motivos que la demanda refiere (aclaro: En realidad queda sujeto a las
posibilidades intraquirúrgicas" (ver fs. 162). Después se niega también que "la
paciente hubiese ingresado para efectuarle indefectiblemente "ooforectomía
bilateral laparoscópica" (ver fs. 162 vta.).
La situación se mantiene en
este manto de relativa oscuridad cuando se examina el tema del consentimiento
informado (ver pto. 1.3.1. de la contestación de la demanda). Solo se hacen allí
consideraciones genéricas respecto a la "decisión quirúrgica" que fue producto
de lo resuelto por la ginecóloga tratante.Se agregó que el "plan quirúrgico",
sus posibilidades y riesgos fueron abordados personalmente por el demandado en
conjunto con la paciente durante las visitas al consultorio e incluso el mismo
día de la cirugía, estando consciente en todo momento de los pasos a seguir por
el equipo quirúrgico (ver fs. 166 vta.).
El punto decisivo aquí es que
el cambio del plan de la operación no ha podido ser realmente justificado por el
demandado.
Explicó el perito que en las pacientes menopáusicas con
quistes asintomáticos de hasta 5 cm doppler color negativo y CA 125 dentro de
valores normales se puede contemplar el tratamiento conservador. En el resto de
las pacientes menopáusicas que no cumple estos criterios el abordaje quirúrgico
debe ser la norma y la laparoscopía, con ooforectomía/anexectomía bilateral es
la técnica de elección (fs. 1104, pto. 1). Por la vía laparoscópica pudo haberse
realizado la resección quirúrgica de ambos anexos, si bien dice el parte
quirúrgico que el peritoneo se encontraba comprometido por un cuadro adherencial
que involucraba ambos órganos (ver fs. 1104 vta., pto. 2).
Un punto
central para el esclarecimiento del caso se encuentra en el impedimento que
alegó el Dr. M. para la extirpación del ovario izquierdo. Se plantea en el
dictamen cierta falta de especificidad al señalar que el ovario derecho se
encontraba adherido a peritoneo sin explicar si al visceral o parietal y
particularmente en referencia a la falta de visualización del ovario izquierdo
por peritonización de histerectomía previa. Se interroga el experto cómo pudo
haber sabido el Dr. M. que estaba retroperitoneal si no lo visualizó. Y se
interroga, de modo subsidiario, si lo supuso también cabe interrogarse por qué
no abrió el plano peritoneal para encontrarlo. A ello suma que en la
ooforectomía izquierda realizada en el Sanatorio Alexander Fleming no se hizo
lugar a ningún comentario a que se encontraba retroperitoneal (ver fs. 1110
vta., pto. 8).
Al contestar las impugnaciones del Dr. M.el experto
cuestionó que se haya podido determinar que el anexo izquierdo se encontraba
cubierto por la peritonización de la histerectomía ya que para poder afirmar esa
apreciación lo tuvo que haber localizado debajo del peritoneo. Y dice que está
claro que los términos visualización y localización son distintos (ver fs. 1139
vta., pto. 2).
Respecto a la operación en sí, el perito manifestó que en
"una paciente mal estudiada previamente, donde en el acto quirúrgico no se
observa el anexo contralateral (léase izquierdo), no se toma una biopsia del
ovario y no se realiza la exploración concéntrica del abdomen resulta un
procedimiento incompleto" (ver fs.
1140/1141, pto., 10).
Tanto
en el dictamen pericial como en la respuesta a las impugnaciones del demandado
el experto desconfió de las explicaciones dadas por el Dr. M. Expone que no
resulta lógica la explicación dada al describir el campo operatorio, señala que
debió haber seguido con la extirpación del otro ovario en tanto no se advertían
riesgos superiores a los previsibles y dio cuenta de la ausencia de elementos de
análisis que, de haber existido, habrían permitido realizar la intervención
quirúrgica en los términos originalmente expuestos en el plan (ooforectomía
bilateral). d. El abandono del tratamiento.
El demandado sostuvo que
después de la operación convocó a la demandada quien no concurrió alegando
dificultades de trabajo y que su ausencia le impidió seguir con el tratamiento
médico. Existe documentación obrante en la causa que da cuenta de la falta de
concurrencia de la demandante a la convocatoria efectuada por Dr. M. para
realizar exámenes postoperatorios. La actora ha omitido explicar en el curso del
proceso esta ausencia y ello lleva al Dr. M. a señalar que existió un abandono
de tratamiento.
Sobre el tratamiento posterior a la operación quirúrgica
ha podido ser determinado por el perito, según las fichas de consultorio, que la
actora concurrió al consultorio del Dr. M.el 12 de mayo de 2010 y que existió
una comunicación telefónica el 2 de junio remitiendo la paciente "informe AP por
FAX" con una comunicación posterior. Consta también una anotación "Citó para
conversar el viernes 04/06/10". También ha podido verificar el perito que
constan en la ficha de consultorio de la Dra.P. que S. continuó sus controles
posteriores a partir del 1 de junio de 2010 y que en aquella constan resultado
de la anatomía patológica (1-6-10), pedido CEA + CA 125 el 8-6-10 recibiendo los
resultados el 24-6-10. Se refiere "próximas consultas (28-12-10) control anual -
(09-02-11)" (ver fs. 1112/vta., ptos.
9 y 10).
La importancia de
esta asistencia de la paciente a la citación del Dr. M. queda, sin embargo,
relativizada a la luz de lo dicho por el perito médico quien se preguntaba cuál
habría de haber sido la conducta a adoptar por el cirujano en ese momento. Si
bien no queda del todo clara esta respuesta del perito médico estimo que lo que
indica es que el momento para la extracción era el de mayo de 2010 cuando ello
se había prometido y no cumplido sin justificación suficiente para la falta de
exéresis del ovario izquierdo. No ha existido un abandono del tratamiento que
desplegaba la Dra. P. ; más bien parece haber surgido una falta de confianza
-comprensible, por cierto- respecto del Dr. M. quien había prometido la
ooforectomía bilateral y no la había cumplido sin explicación real. Véase que
resulta, en definitiva, irrelevante que el Dr. M. le informara inmediatamente
después de la operación a la paciente sobre las razones que lo habían llevado a
no extraer el ovario izquierdo.El punto es que esas razones examinadas por el
perito médico en este proceso resultan contradictorias e insuficientes y ello
tanto más cuando en un estadio más avanzado de la enfermedad se pudo realizar la
extracción prometida y no realizada por el demandado. e. La discrecionalidad
médica.
La cuestión relativa al cambio del plan operatorio ha sido
también considerado por el perito quien afirmó que en la práctica de un cirujano
ginecológico es habitual encontrarse con patología ubicada en forma
intraligamentaria o retroperitoneal y si bien las maniobras quirúrgicas que se
tienen que realizar representan un riesgo, éste no es mayor que al de cualquier
otro gesto quirúrgico (ver fs. 1141 vta., pto. 8.).
El Dr. M. prometió
realizar una ooforectomía bilateral -o hizo firmar un consentimiento informado
ambiguo que para el caso es lo mismo-, no realizó los estudios previos
suficientes que le habrían permitido cumplir mejor el cometido prometido, omitió
hacerse acompañar de un anátomo patólogo que le habría permitido desarrollar con
mayor precisión su labor quirúrgica y formuló explicaciones insuficientes y
aparentemente contradictorias respecto a la visualización y localización del
ovario izquierdo. La incorrecta vía seguida por haber omitido cumplir con la
ooforectomìa bilateral prometida sin justificación suficiente tuvo relación
causal con el progreso del cáncer en el ovario izquierdo en tanto el perito
consideró, con cierto grado de probabilidad, que ello pudo haber incidido en el
avance de la enfermedad.
La buena práctica del arte de curar debió
haberlo llevado a cumplir con la operación en los términos en que habían sido
programados al momento del ingreso de la paciente al Sanatorio Mater Dei. Se
indica por parte del demandado un abandono del tratamiento en tanto la actora
había sido citada a concurrir a su consultorio para seguir con los cuidados
posteriores a la operación.
En realidad, la paciente siguió bajo el
control de la Dra. P.hasta que se pudo determinar la presencia de un cáncer que
llevó a que tuviera que ser operada en febrero de 2011 en el Instituto Fleming
donde se procedió a la exéresis del ovario izquierdo -prometida por el Dr. M.-
mediante un procedimiento que, por el avance de la enfermedad, no impidió el
fallecimiento de la actora el 20 de julio de 2015. f. La relación causal La
afectación del ovario izquierdo al momento de la operación es un dato que el
perito médico ha considerado como configurado en un estadio temprano respecto a
la situación que hizo necesaria la operación realizada posteriormente en febrero
de 2011. El demandado M. trata de dispersar su responsabilidad señalando que no
existen elementos que permitan llegar a esta conclusión. El demandado había
prometido una ooforectomía bilateral -a pesar del defectuoso consentimiento
informado- con lo cual debe entenderse que la extracción del ovario izquierdo
tenía un objetivo que quizás podría haber sido eventualmente considerado
gratuito de no haber estimado el perito que la enfermedad se encontraba en un
estadio más temprano en mayo de 2010.
Además de la importancia que debe
darse al dictamen pericial cabe añadir que la propia conducta del facultativo es
la que conspira contra su defensa. La falta de realización de los análisis
inmediatamente previos a la operación y la defectuosa técnica operatoria por no
realizar la exéresis del ovario izquierdo sin explicac ión razonable para esa
decisión. Ni siquiera es posible saber si la exéresis fue realmente preventiva
porque la falta de estudios prequirúrgicos impide determinar con precisión ese
dato. No es que se comprobó que el ovario izquierdo estaba en buen estado e
igualmente se procedió a su extirpación a fin de prevenir futuros quistes o
dolencias en general. Lo que ocurrió es que no se hicieron los estudios
pertinentes con lo cual la exéresis prometida surgió estrictamente de la
presunción del Dr. M.sobre su necesidad a lo cual se agregó un procedimiento
quirúrgico que no permitió siquiera constatar el estado real de ese ovario
mediante informaciones que no resultaron comprensibles para el experto.
La cuestión de la incidencia causal de la no extirpación del ovario
izquierdo fue considerado por el perito señalando que la aparición de un cáncer
nueve meses después de la operación hace pensar que la paciente tenía un cáncer
en el ovario izquierdo "en el momento de la cirugía que no fue diagnosticado
(entiéndase tiempo de evolución de la enfermedad), encontrándose el mismo en un
estadio más temprano". Acto seguido señaló que la no remoción del ovario
izquierdo (restante) pudo haber incidido en la progresión de la enfermedad (ver
fs. 1105 vta., pto. 8).
Entre la no ejecución de lo prometido y la
aparición de los primeros síntomas existió un breve lapso -unos nueve meses
según el cálculo del perito- con lo cual se acentúa la relación causal entre lo
no cumplido (la exéresis del ovario izquierdo) y las consecuencias, finalmente
fatales, sufridas por la paciente. Si el tratamiento correcto consistía en la
realización de una ooforectomía bilateral para esta paciente -y lo era porque
debe entenderse como lo prometido por el demandado- y si esta no fue llevada a
cabo por la defectuosa ejecución del acto operatorio resulta claro, en
definitiva, que la consecuencia de la aparición del cáncer en el ovario
izquierdo habría podido ser evitada en esa fase temprana del desarrollo de esa
enfermedad.
Quedan, desde luego, varias consideraciones que efectuar en
torno al concepto de pérdida de chance. Pero ello se encuentra en la base misma
de este concepto jurídico en tanto lo que se cuestiona es que el médico impidió
o limitó las posibilidades de curación de la paciente con un accionar
incorrecto.
IV. Conclusiones.
Los problemas son de varios
órdenes.El primero de ellos se relaciona con la falta de una realización de
estudios previos que habrían permitido al cirujano llegar al campo operatorio
con un mayor conocimiento del organismo del paciente.
El segundo
elemento a considerar se refiere a la falta de incorporación al equipo médico de
un patólogo dentro del quirófano que habría permitido ubicar al cirujano
mediante el examen de los hallazgos intraoperatorios. El tercer punto se centra
en la poco explicable estrategia adoptada por el cirujano en tanto, según da
cuenta el perito médico, no surge con claridad de la explicación dada las
razones por las cuales se apartó del correcto plan operatorio para este tipo de
paciente que hacía recomendable la exéresis de los dos ovarios.
El tema
parece aleatorio, pero no lo es cuando se lo examina en el contexto del obrar
médico prometido a la actora. El Dr. M. no extirpó un ovario a pesar de que no
se sabe si estaba afectado en ese momento sin haber efectuado los exámenes
previos exigidos en estos casos, aunque es probable que ya se encontrara en esa
situación conforme surge del dictamen médico. A la paciente se le diagnosticó la
presencia de un cáncer y se la operó para la exéresis del ovario izquierdo en
febrero de 2011. El buen arte de curar imponía en mayo de 2010 la realización de
la ooforectomía bilateral y tanto era así que tal fue el plan de operación del
Dr. M., aunque no haya hecho los exámenes prequirúrgicos necesarios. Si ese plan
era el correcto -y nadie lo niega- no puede decirse que debió haberse seguido
con un tratamiento que suponía la no concreción del plan prometido. Lo que
correspondía era proseguir el plan operatorio hasta su terminación; salvo, claro
está, que se hubiera demostrado que ello era realmente imposible o la existencia
de riesgos severos para la salud de la actora.Tales dificultades no se han
acreditado en el sub lite a estar a lo dicho por el perito médico quien tanto en
el dictamen de fs.
1104/1112 como en la respuesta a las impugnaciones
presentada a fs. 1138/1142 descree, y con sólidos fundamentos, de las razones
por las cuales el Dr. M. se apartó de ese plan operatorio.
La pérdida de
chance se evidencia en dos aspectos de la labor del médico. El primero de ellos
se relaciona con la falta de estudios y análisis prequirúrgicos que habrían
permitido determinar con mayor precisión el estado real de la paciente antes de
la intervención. La situación del ovario izquierdo y las alegadas dificultades
invocadas por el Dr. M. son elementos que podrían haber sido determinadas con
anticipación. El segundo aspecto relacionado con la pérdida de chance se centra
en la falta de terminación de lo prometido (el plan operatorio) que de haberse
llevado a cabo habría permitido mejorar la situación de la paciente en un
estadio avanzado de la enfermedad; lo cual no significa que esta habría sido
curada con toda seguridad de su dolencia.
Se trata así de un caso en el
que el daño se presenta por la peor situación en que la negligencia profesional
colocó al paciente para enfrentar su enfermedad que sería indemnizable a título
de pérdida de chances de curación (Aníbal N.P., "Azar y certeza en el Derecho de
Daños", ED 152-817, 820). La cuestión de la omisión del estudio debe
considerarse en este contexto puesto que ello configura una indudable culpa del
médico que está en relación causal con un daño que no es en sí la invalidez sino
las chances ciertas de prolongar una vida útil o de la disminución de las
posibilidades de sanar de acuerdo con las particularidades de cada caso (Aída
Kemelmajer de Carlucci, "Reparación de la "chance" de curación y relación de
causalidad adecuada", Revista de Derecho de Daños 2003-2, punto V, pág. 261;
Alberto J. Bueres, "Responsabilidad civil de los médicos", Buenos Aires, 3ª ed.,
2006, págs. 267-269 y Ricardo L. Lorenzetti, "Responsabilidad civil de los
médicos", Buenos Aires, 1997, t. II, pág. 125 y también esta Sala en c. 435.764
del 10-3-06 ). Es cierto que el perito médico no ha dado las suficientes
seguridades en relación a las posibilidades de curación de haberse determinado
la existencia del cáncer al mes de mayo de 2010. Pero dicha circunstancia
repercute solamente sobre el monto de la indemnización definitiva toda vez que
el límite de la responsabilidad médica estará dado por la pérdida de la "chance"
de curación y no por el desarrollo definitivo de la enfermedad. El médico no
"puso" la enfermedad sino que simplemente no contribuyó a tratar de detener a
ésta (Roberto A. Vázquez Ferreyra, "Responsabilidad civil médica, error en el
diagnóstico patológico, valoración de la culpa profesional. Pérdida de la chance
como daño indemnizable y otras interesantes cuestiones", LL 1999-G, 21 y también
los votos del Dr. Posse Saguier en CNCiv, Sala F, 14-6-00 en LL 2001-C, 429 y
como integrante de la Sala A, 26-3-09 en LL 2009-D, 595). El médico incumplió
injustificadamente la promesa de la extracción del ovario izquierdo en el cual
se encontraba instalada la dolencia que culminó en el fallecimiento de la actora
con lo cual dicha omisión, a la que se sumó la falta de estudios previos, supuso
una pérdida de chance de curación para la actora sin que pueda saberse, con
seguridad, si la concreción de lo prometido habría permitido evitar el desenlace
fatal.La detección precoz de la dolencia en el ovario estaba dentro de las
posibilidades científicas al momento del estudio y de la operación con lo cual
estimo adecuadamente configurado en el caso un supuesto de pérdida de chance de
curación (ver esta Sala, mi voto en un caso similar al sub lite en la c.
583.767 del 16-12-11).
La responsabilidad atribuida al médico
queda así adecuadamente enmarcada en esta perspectiva que resulta un criterio
importante a la hora de determinar la entidad de los daños originados a S.
V. La responsabilidad de IFER.
En cuanto a los agravios de la
demandada Ifer cabe señalar que su función específica y su obligación primordial
consistía, precisamente, en la prestación médica integral y óptima, a lo que
cabe agregar que "en la actividad de las obras sociales dentro de la cual se
encuadra el presente caso, ha de verse una proyección de los principios de la
seguridad social, a la que el art. 14 nuevo de la Constitución Nacional confiere
un carácter integral, que obliga a apreciar los conflictos originados por su
funcionamiento con un criterio que no desatienda sus fines propios, ni subestime
la función que compete a los profesionales que participen en la atención
brindada en las aludidas mutuales" (conf. CSJN, Fallos: 306:178 y también
308:344).
El ente que por su intermedio cumplió la prestación a su cargo
responde por la mala praxis respecto del deber de prestar una adecuada
asistencia médica (ver voto del Dr. Calatayud en la causa c. 440.365, "B.de L.
A.N. c. C. M." del 7 de junio de 2006, mi voto en la c. 467.019 del 13-2-07;
CNCiv Sala G, "F.J.A. c. S. J. y otro s/ daños y perjuicios" del 29 de diciembre
de 2005, pub. en diario El Derecho del 4 de enero de 2007, pág.2, y las
consideraciones al respecto del Dr.
Bueres como juez de primera
instancia en LL 1981-D, 136 y también Eduardo L.
Gregorini Clusellas, La
obligación de seguridad en el contrato de medicina prepaga LL 1996-C, 232), de
manera que resulta razonable, como se impuso en la sentencia recurrida, que la
obra social de medicina prepaga responda en el presente caso.
Por las
razones expuestas propongo que se desestimen los agravios de ambos demandados y
se confirme la sentencia en lo principal que decide.
VI. Daños
Determinada la responsabilidad de los demandados corresponde examinar los
agravios que e stos han planteado ante esta Alzada respecto a la procedencia y a
la cuantía de los rubros indemnizatorios.
El demandado se queja de que
se mandó indemnizar el daño íntegro y no la pérdida de la chance y cuestiona la
aplicación del Código Civil y Comercial de la Nación. En este último punto he de
señalar que le asiste razón en tanto este tribunal ha entendido en este tipo de
casos debe examinarse el tema conforme las normas jurídicas vigentes a la época
del hecho antijurídico o del incumplimiento contractual (ver Kemelmajer de
Carlucci, La aplicación del Código Civil y Comercial a la relaciones y
situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni editores, pág.100 n° 48;
Dell'Orefice, Carolina y Prat, Hernán V., La aplicación del nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación y el derecho transitorio, Revista Código Civil y
Comercial, ed. Thomson Reuters La Ley, año 1 n° 1, julio 2015, pág.19, en
especial, pág.27, capítulo VI letra d; Lavalle Cobo en Belluscio, Código Civil y
leyes complementarias comentado, anotado y concordado, com.art.3, t.1 pág.28, n°
12 letra b).
El motivo de la derivación de la paciente S. por la Dra.
P.fue la presencia de un blastoma anexial post histerectomía que se encontraba
ya bajo control médico como surge de las constancias de atención de esa
facultativa que era conocido por la demandante. De este modo no gozaba de un
estado de bienestar integral antes de la cirugía con lo cual solo podría
hablarse de una eventual pérdida de chance en cuanto a un precoz diagnostico en
los términos en que fue planteada la demanda, pero no se le puede atribuir la
muerte al médico. a. Daño a la salud.
La jueza de grado dijo en la
sentencia que la actora reclamó por este concepto la suma de $ 250.000 por el
daño que ha provocado en su salud la mala praxis profesional que afectó
claramente su estado de bienestar integral y general ocasionándole un real
quebrantamiento y admitió ese guarismo a favor de la actora.
La realidad
es que con el grado de probabilidad que resulta del dictamen médico es posible
afirmar que la Sra. S. se encontraba en un estadio temprano de su enfermedad,
que no se le realizaron exámenes prequirúrgicos inmediatamente previos que
habrían permitido conocer su estado con cierta precisión y que habrían dado
claridad al cirujano a la hora de la operación quirúrgica que era una
ooforectomía bilateral.
Aunque el demandado se queja de un doble cómputo
estimo que debe considerarse el resarcimiento que corresponde por el detrimento
producido en la capacidad de la paciente a raíz de la deficiente atención de un
modo independiente al lucro cesante que supone la reparación por el período de
absoluta inactividad posterior a su segunda operación del cual se recuperó
parcialmente a punto tal que siguió con el tratamiento de sus pacientes al menos
hasta mediados de julio de 2014.
En este sentido ha de tenerse en
cuenta, además, que bajo esta denominación también la demandante incluyó
concretamente el "daño a la salud vinculado a la merma en su capacidad laboral"
(ver fs.74) con lo cual dentro de esta denominación cabe incluir el rubro
habitualmente calificado como incapacidad física sobreviniente (ver fs. 74).
Esta Sala tiene dicho en forma reiterada que a los fines de establecer
la cuantía de la indemnización por incapacidad, sea física como psíquica, debe
apreciarse un cúmulo de circunstancias, entre las que si bien asume relevancia
lo que la incapacidad impide presuntivamente percibir durante el lapso de vida
útil de la víctima, también es preciso meritar la disminución de sus
posibilidades, su edad, cultura, estado físico, es decir, todo aquello que se
trasunta en la totalidad de la vida de relación (conf.mis votos en L. 34.743 del
l0/3/88; ídem, nº44.825 del 3/5/89;ídem, íd, c.nº 6l.742 del 27/2/90, ídem, íd.,
l07.380 del 23/4/92, entre varios otros), aunque sin atenerse a pautas
matemáticas (ver, entre otras, causa mencionada nº 6l.742; ídem, c.l06.654 del
l4/4/92, etc.).
Ahora bien, el informe del perito médico -ante la falta
de requerimiento por parte de la actora- no ha determinado cuota alguna de
disminución de la capacidad laboral de la actora durante el período que
transcurrió entre la operación y su fallecimiento. Tal circunstancia era
particularmente importante en este caso ante el reconocimiento de la demandante
frente a la perita psicóloga en el sentido que siguió desempeñándose después de
la intervención quirúrgica aunque a un ritmo reducido (ver fs.1088).
Queda entonces una situación en la cual se produjo una pérdida de chance
de curación que provocó un daño a la salud de la demandante que debe ser
considerado conjuntamente con cierto grado de incapacidad sobreviniente cuyo
determinación es cierta aunque sin que haya podido verificarse un porcentaje
relativamente preciso en el caso.
Por estas circunstancias estimo que
corresponde desestimar esta queja del demandado y de la prestadora médica y
mantener el rubro que la demandante denomina daño a la salud aunque propongo que
se reduzca su cuantía a la suma de $200.000 teniendo en cuenta que la demandante
siguió trabajando, aunque a un ritmo reducido, hasta un año antes de su deceso
como surge del informe de OSDE de fs, 277/351 examinado en la sentencia
recurrida. . b. Lucro cesante.
Cuestiona la demandada que se haya
concedido este rubro cuando está probado que la paciente siguió trabajando
activamente luego de la intervención.
Por este rubro se reclamó una
indemnización por la actividad que la actora desplegaba respecto de OSDE (fs. 76
vta.). La jueza de grado examinó el informe expedido por dicha entidad a fs.
277/351 del cual surge el detalle de las prestaciones brindadas por la actora en
la especialidad de psicopatología y los montos que habían sido abonados desde
2009 hasta octubre de 2014. Se puntualizó la diferencia del promedio de sesiones
que la demandante tenía antes de detectarse su enfermedad y que comenzara el
tratamiento oncológico y el promedio posterior una vez este iniciado con más los
intervalos en que la paciente no pudo trabajar hasta que ello se hizo de
imposible cumplimiento. Se calculó un periodo aproximado de 3 años desde el 2011
y se estableció una merma del 50 % con lo cual se llegó a un monto anual de $
230.000 estimándose finamente la indemnización en la suma de $ 320.000 de
acuerdo con la facultad conferida por el art.165 del Código Procesal.
El
demandado se queja del resarcimiento establecido porque es incompatible con las
sumas que abonaba OSDE por sesión de psicoterapia además del hecho de que en la
sentencia también se consideró en el daño a la salud la pérdida generada a raíz
de la enfermedad.
La actora reclamó en su demanda presentada el 12 de
diciembre de 2013 la suma de $ 100.000 en concepto de lucro cesante. Sobre este
aspecto de la cuestión el perito médico dijo que la intervención quirúrgica que
se le realizó a la actora en el Instituto Fleming pudo ocasionarle la necesidad
de suspender la práctica de su ejercicio profesional durante dos meses (ver fs.
1107 vta., punto 19). Esa operación debió realizarse por la falta de terminación
de la originalmente comprometida por el Dr. M. con lo cual este período de
inactividad debe atribuirse a este facultativo.
De acuerdo con el
criterio sostenido por esta Sala el rubro por lucro cesante solo debe comprender
este período por lo cual estimo conveniente reducir la indemnización a la suma
de $ 80.000. c. Daño psicológico.
La perita psicóloga no pudo establecer
con certeza cuánto de la incapacidad atribuida es causa del evento que se juzga
en la demanda y cuánto a la personalidad de la demandante, agregado que no
constituye una categoría autónoma.
La actora reclamó la suma de $ 50.000
y la jueza de grado fijó la de $ 120.000 remitiéndose a las consideraciones
formuladas en el dictamen respectivo.
La perita psicóloga dijo que es
posible establecer que el cuadro psíquico que presentaba la actora poco antes de
su fallecimiento obedecía a un trauma complejo y que guarda un nexo concausal
indirecto con los sucesos que se investigan.Lo concausal en tanto porque el
diagnóstico fue condición para una eventual extirpación preventiva del ovario
izquierdo, o al menos la seria sospecha de cáncer, como para una predisposición
de base a no elaborar psíquicamente pérdidas (duelos no elaborados de su
historia) y su derivación somática. Precisó que "desde el punto de vista de la
psicología, resulta difícil establecer con criterio científico la distribución
de porcentajes, cuando se trata de un nexo concausal". Agregó que se establece
que corresponde atribuir la mayoría al hecho de autos, porque si bien existía
esta predisposición a elaborar pérdidas, y el diagnóstico presuntivo previo, el
desarrollo reactivo es posterior y reactivo a la denunciada mala praxis. La
misma perita comenta, sin embargo, que a partir de la intervención quirúrgica
del Dr. M. la actora continuó con su vida habitual, "lo que se ha detectado como
un hecho traumático es la aparición del cáncer que ocurre unos meses después"
(ver fs.1092).
No hay, pues, precisiones sobre la cuota de incapacidad
psíquica producida sobre la actora y la perita ha dado particular relevancia a
la importancia de la aparición del cáncer como hecho traumático (ver fs.
1091/1094), aunque está claro, al mismo tiempo, que la experta determinó
inequívocamente una relación entre la mala praxis atribuida al Dr. M. y un daño
psíquico que estimó configurado En la paciente. Habida cuenta de estas
circunstancias y la conexión causal indirecta entre el hecho y ese menoscabo
entiendo pertinente mantener el monto fijado por la jueza de grado en la suma de
$ 120.000. d.Daño moral La parte vencida pide el rechazo de la reparación por
este rubro al no ser responsable de los hechos que se denuncian y concedida en
exceso al reclamado en la demanda.
Con relación al daño moral ha
señalado esta Sala que constituye este daño toda lesión a los sentimientos o
afecciones legítimas de una persona, o los padecimientos físicos en que se
traducen los perjuicios ocasionados por el evento; en fin, la perturbación, de
una manera u otra, de la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado
(cc. 124.140 del 16-11-94 y 161.002 del 8-2-95; Sala D en E.D. 61-779 y 69-377;
Sala F en E.D. 42-311 y 53-350; Sala G en E.D. 100-300).
Para fijar su
cuantía, numerosos precedentes de la Sala han señalado que corresponde
considerar, entre otras circunstancias, la gravedad de la culpa, las condiciones
personales del autor del hecho y las de la víctima, así como la extensión de los
daños materiales, si existieren, factores todos que quedan librados a la
prudente apreciación judicial (conf. voto del Dr. Dupuis en c. 49.115 del
10-8-89; mi voto en c. 61.197 del 5-2-90; votos del Dr. Mirás en las cc. 59.284
del 21-2-90, 61.903 del 12-3-90, 56.566 del 28-2-90, 67.464 del 22-6-90, entre
muchos otros).
En este sentido ha de tenerse en cuenta que el daño moral
padecido por la actora se ha concentrado en torno a la frustración de las
posibilidades de curación del cáncer que finalmente padeció en su ovario
izquierdo por el hecho de no haber sido extirpado en la operación de mayo de
2010 por la errónea labor desplegada por el Dr. M.en su falta de estudios
prequirúrgicos y por la deficiente concreción de la operación prometida.
A ello debe señalarse que el perito médico indicó que era posible su
extracción en ese momento en un estadio menos avanzado de la enfermedad, aunque
no es posible determinar, agrego, que la actora pudiera haber evitado con esa
medida el avance de su enfermedad. Si la dolencia ya estaba instalada pocos
meses antes de la detección a fines de 2010, como creo según mi interpretación
de lo dicho por el perito médico, no es seguro que aquella habría sido superada
totalmente de haber concluido el Dr. M. la operación en los términos en que
había sido prometida al momento de la intervención en el Sanatorio Mater Dei.
Toda vez que se trata del examen de una cuestión relacionada con la
pérdida de las chances de curación de una dolencia que se encontraba instalada
en el organismo de la paciente sin que exista seguridad de su eventual curación
incluso de haberse realizado la operación de acuerdo con las reglas del buen
arte médico es que propicio que se reduzca el resarcimiento por este rubro a la
suma de $ 200.000.
VII. Tasa de interés.
La jueza de grado mandó
aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a
treinta días del Banco de la Nación Argentina del plenario "Samudio de Martínez
Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios") desde la
fecha en que comenzara su atención médica con el Dr. M.el 7 de abril de 2010
hasta el 31 de julio de 2015 y dispuso que desde el 1° de agosto de ese año y si
a la fecha de practicar la liquidación de los intereses moratorios no ha sido
establecida la tasa por el Banco Central de la República Argentina corresponderá
también la establecida en el mencionado fallo.
El demandado dice que la
fecha en la que se configuró el daño fue el fallecimiento y no la de la primera
atención medica a lo cual agrega que al haberse calculado la indemnización a
valores actuales se ha producido un enriquecimiento indebido por la aplicación
de la tasa activa por lo cual debe establecerse una "tasa pura".
Se ha
producido en el caso un incumplimiento contractual por la deficiente prestación
médica (falta de realización de estudios e intervención incompleta) que desde
ese momento provocó las perdidas de chance de curación de la paciente por su
dolencia en el ovario izquierdo. El desenlace pudo haberse producido mucho
tiempo después, pero es evidente que sus consecuencias se produjeron
inmediatamente y se hicieron evidentes incluso en el curso del mismo año de la
operación.
Por ser ello así debe aplicarse lo sostenido por la Sala en
anteriores precedentes en cuanto al tratarse de una obligación incumplida en
forma definitiva, no era necesaria la previa intimación y los réditos deben
comenzar su curso desde el momento mismo del hecho (conf. c. 305.369 del
25/10/00; ídem, íd. c. n 339.906 del 13/6/02; ídem, íd. c. n 130.166 del
19/9/2003; Sala "H", en c. 304.453 del 3/4/01, voto del Dr. Dr. Kiper; CNCom.,
sala "C", 25/11/98 in re "Jara, José v. Sanatorio Güemes SA s/sum."; ídem, íd.
23/4/99 in re "Helguero, Hugo c/ Sanatorio Güemes s/sum."; ídem, íd., sala "E",
del 29/9/99, "Pourpour de Navarette c. O.S.D.I.C. s/sum."; ídem, íd.Sala "B",
14/12/2004, in re "Maillot González,Iris v. Obra Social de la Industria del
Plástico s/sumario"; CNCiv. y Com. Fed, sala 2 , causa n 7.496, etc.).
El incumplimiento se produjo a raíz de no haberse tomado las medidas del
buen arte de curar y es desde ese momento -como señaló el Dr. Dupuis en su
fundado voto en la c. 552.566 del 11-8-10- que corresponde el cómputo de los
intereses como se ha efectuado correctamente en la sentencia de primera
instancia.
En lo que hace al resto de las quejas planteadas sobre esta
materia, cabe señalar que con fecha 20 de abril de 2009 el Tribunal en pleno
dejó sin efecto la doctrina fijada en los fallos "Vázquez, Claudia Angélica c/
Bilbao, Walter y otros s/daños y perjuicios" del 2/8/93 y "Alaniz, Ramona Evelia
y otro c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/ daños y perjuicios" del 23/3/04,
que lo ratificó, estableciendo como doctrina legal obligatoria la tasa activa
cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la
Nación Argentina, la que debe computarse desde el inicio de la mora hasta el
cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido
hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado
económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido
("Samudio de Martínez Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y
perjuicios").
La Sala considera que se configura esa salvedad si la tasa
activa mencionada se devengara desde el momento mismo de producido el evento
dañoso y hasta el del efectivo pago, en la medida que coexista con
indemnizaciones fijadas a valores actuales, puesto que tal proceder
representaría lisa y llanamente un enriquecimiento indebido en favor del
acreedor y en detrimento del deudor, que la Justicia no puede convalidar.Es que,
sin lugar a dudas, en tal caso se estaría computando dos veces la pérdida del
valor adquisitivo de la moneda operado entre el hecho y la sentencia, cuando en
esta se contemplan valores a la época de su dictado; en tanto la referida tasa
capta, en cierta medida y entre otros elementos, la depreciación de la moneda.
Esta es la doctrina que en forma reiterada aplicó la Sala, vigente la anterior
doctrina plenaria, que había receptado la tasa pasiva. Dicho enriquecimiento, en
mayor medida se configura con la activa, cuya aplicación ahora se recepta (ver
fallos de esta Sala en causas 146.971 del 16-6-94, 144.844 del 27-6- 94 y
148.184 del 2-8-94, 463.934 del 1-11-06 y 492.251 del 19-11-07, entre muchas
otras; Borda, Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, 8a.ed., t.I pág.338 n
493; Casiello, Los intereses y la deuda de valor [Doctrinas encontradas y una
saludable evolución de la jurisprudencia], en L.L.151-864, en especial, pág.873
cap.V; Durañona y Vedia y Quintana Terán, La depreciación de la moneda y los
intereses, en J.A.1970-7-332, en especial, cap.V); esta Sala voto del Dr.
Calatayud en c. 522.330 del 21/4/09).
Habida cuenta de tales
circunstancias esta Sala estimó apropiado en situaciones similares establecer la
tasa del 6 % para evitar el enriquecimiento indebido de la parte actora,
solución que también propicio para la presente causa.
Por las razones
expuestas propongo confirmar la sentencia en lo principal que decide y que se
reduzcan las indemnizaciones por el denominado daño a la salud a la suma de $
200.000, por lucro cesante a la de $ 80.000 y por daño moral a la suma de $
200.000 y que se rectifique el método de cómputo de los intereses en la forma
indicada en los considerandos imponiéndose las costas de alzada a los demandados
y a los aseguradores vencidos (art.68 del Código Procesal).
Los señores
jueces de Cámara Dres. Dupuis y Calatayud por análogas razones a las expuestas
por el Dr. Racimo, votaron en el mismo sentido. Con lo que terminó el acto.
FERNANDO M. RACIMO. MARIO P. CALATAYUD. JUAN CARLOS G. DUPUIS.
Este
Acuerdo obra en las páginas N a N del Libro de Acuerdos de la Sala "E" de la
Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
Buenos Aires, marzo
de 2017.- Y VISTOS:
En atención a lo que resulta de la votación de que
instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia de fs. 1212/1239, se
reducen las indemnizaciones, por el denominado daño a la salud a la suma de $
200.000, por lucro cesante a la de $ 80.000 y por daño moral a la de $ 200.000 y
se rectifica el método de cómputo de los intereses en la forma indicada en los
considerandos.
Costas de alzada a los demandados y a las aseguradoras
vencidas. Regulados que sean los honorarios por la actuación de primera
instancia, se fijarán los correspondientes a la Alzada. Notifíquese y
devuélvase.
Fecha de firma: 13/03/2017 Firmado por: MARIO PEDRO
CALATAYUD, JUEZ DE CAMARA Firmado por: JUAN CARLOS GUILLERMO DUPUIS, JUEZ DE
CAMARA Firmado por: FERNANDO MARTIN RACIMO, JUEZ DE CAMARA
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