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San Martín, 23 de marzo de 2017.-
VISTOS Y
CONSIDERANDO:
I. - Llegan estos autos a conocimiento del Tribunal, en
virtud del recurso de apelación interpuesto por la accionante contra la
resolución de fs. 28/30, que rechaza la medida cautelar peticionada. El traslado
no fue contestado [cfr. fs. 31/35, 36, 45/45vta., 47, 67; art. 198, CPCC].
II. - En la especie, la concreta pretensión cautelar es que se ordene a
la accionada brindar "cobertura al 100% de un servicio de enfermería las 24
horas" [cfr. fs. 25]. Para su procedencia los jueces deben examinar los hechos
según el estándar de la certeza suficiente o en rango de seria verosimilitud.
Además, no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del
demandante y lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia en la
situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie según el grado
de probabilidad, los intereses del reclamante y la garantía defensiva del
demandado [doct. Fallos, 306:2060; 320:1633, entre otros].
Sobre esas
bases, a primerísima vista, del legajo surgen acreditados los siguientes hechos
esenciales y decisivos para este miniproceso, a saber. En primer lugar, la sra.
E. S. B., de 75 años, es afiliada de OSDE [bajo el n° 61 214776 1 01; cfr. DNI y
credencial, fs. 7]. En segundo lugar, posee certificación de discapacidad [ley
24.901] del Ministerio de Salud del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por
diagnóstico de "Hemiplejía. Anormalidades de la marcha y de la movilidad.
Disfunción neuromuscular de la vejiga, no especificada. Colostomía. Disfagia.
Infarto cerebral", con validez hasta 28 de setiembre de 2020 [cfr. fs. 9]. En
tercer lugar, el 1° de agosto de 2016, la Dra. Alicia B. Scarafia [médica
fisiatra, MN 104705 - MP 56888, del "Centro de Rehabilitación Los Pinos",
prestador de la demandada; cfr. fs.10, 12], señala que la paciente presenta
antecedentes de "ACV isquémico y hemiplejia FBC izquierda posterior a
angioplastia programada de carótida interna derecha con implante de 2 stents y
otro a nivel de la ostium de la subclavia. Intercurrió con paresia facio braquio
crural izquierda severa y trastorno del sensorio [.] compromiso de territorio de
arteria cerebral media derecha y arteria cerebral media izquierda [.] durante su
internación en este Centro presentó [.] ITU, abdomen agudo secundario a
diverticulosis aguda perforada (requirió hemicolectomía izquierda y
esplenectomía de necesidad) con colostomía. Neumopatía e infección urinaria [.]
presentó hisopados + para Klebsiella Blee", y agrega que, es "semidependiente en
alimentación, dependiente en aseo, vestido e higiene del tren superior e
inferior y transferencias. No realiza marcha. Regular control del tronco en
sentado corto. Alimentación dieta procesada líquidos espesados. Esfínteres:
incontinencia. Uso de pañal y bolsa de ileostomía [.] habiendo cumplido con los
objetivos de rehabilitación modalidad internación se otorga alta institucional",
con indicación, entre otras prestaciones, de "enfermería diariamente para
higiene, confort y cuidados de colostomía. Dada su limitación funcional requiere
estar acompañada en forma permanente" [cfr. fs. 15/16]. En cuarto lugar, en la
carta documento remitida el 10 de agosto de 2016, la obra social informa que "la
empresa ExtraMédica está a cargo del seguimiento semanal por médico clínico" y
de "enfermería -2 visitas diarias para higiene y confort y cuidado de
colostomía- [.] respecto al acompañamiento permanente [.] si bien no
desconocemos esa necesidad, ello de ningún modo quiere decir que requiere de una
asistencia profesional" [cfr. fs. 12] . En anteúltimo lugar, el 3 de octubre de
2016, el Dr. Horacio Guarin [MN 147032 - MP 550413, médico de la predicha firma
ExtraMédica], certifica que la sra. B.padece "secuelas de ACV isquémico [.]
hipertensión arterial [.] diabetes mellitus tipo II [.] bradiarritmia cardíaca
[.] colostomía funcionante [.] depresión mayor [.] hemicolectomía izquierda [.]
esplenectomía [.] ansiedad [.] infección de tracto urinario [.] síndrome
metabólico [.] dislipidemia [.] actualmente con dependencia total de terceras
personas para su vida cotidiana [.] es indispensable el servicio de enfermería
24 horas, ya que es una paciente que tiene procedimientos con competencia del
servicio de enfermería, como cuidados de colostomía, valoración de signos
vitales, administración de medicación [.] balance hídrico en 24 horas [.]
paciente complejo [.] está anticoagulada [.] debe poseer conocimientos en
control de hemorragias activas", por lo que, "se indica [.] enfermería 24 horas
en domicilio [.] actualmente bajo cuidado de su esposo el cual también es un
paciente de alto riesgo por antecedentes patológicos" [cfr. fs. 8]. Finalmente,
el informe socio-económico y ambiental requerido por este Tribunal señala que el
grupo familiar conviviente de la afiliada se integra con el sr. L. A. A., quien
manifiesta que "está unido en concubinato con la señora B. hace más de veinte
años", y que la nombrada "tuvo tres hijos de un matrimoni[o] anterior, de los
cuales dos hijas fallecieron de cáncer y tiene un hijo llamado Marco Bosnick de
50 años, quien tiene familia propia y vive en Ciudad Autónoma de Buenos Aires".
El sr. A. relata que "percibe por mes, en concepto jubilatorio, pesos seis mil
cien ($ 6.100,00) y B. el mismo valor por su jubilación.Asimismo dijo que es
dueño de la vivienda [.] frente a la que vive [.] la tenía en alquiler pero
ahora debe vender el inmueble para cubrir los gastos [.] que fueron destinados a
cubrir los sueldos de personas que cuidaron de B., aclaró que en total asisten
cuatro personas para cuidar de la misma, ya que no puede hacer fuerza para
cuidar a su conviviente [.] informó que la misma es dueña de un departamento
ubicado en Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que lo alquila a un valor de pesos
seis mil ($ 6.000,00) ingreso que colabora en la economía del hogar [.] el señor
A. dijo ser propietario de dos autos, un Renault Partner y un Chevrolet Aveo
cuya antigüedad data de más de diez años". La delegada tutelar actuante expresa
que "al momento de la entrevista [.] la señora B. se muestra llorando,
angustiada pide por volver a su casa de Los Cardales, sin darse cuenta que se
encuentra en dicha vivienda", que "reclama por su hijo", y que "no puede
deambular, sólo se moviliza con ayuda en silla de ruedas una hora en el día
cuando debe realizar la terapia kinesiológica [.] debe tomar medicación diaria".
A su vez, el entrevistado indica que él "tuvo una operación de "Bypass a corazón
abierto" (presenta documentación al respecto) en la misma consta que padece
glaucoma, sus pulmon[es] presentan una enfermedad pulmonar obstructiva leve" [.]
y sufrió cáncer en su vejiga por lo que fue operado [.] debe tomar doce
medicamentos diarios". La licenciada interviniente considera que "el señor A.
sostiene el cuidado de su salud, y procura por el cuidado de su pareja pero su
condición de salud lo limita", y concluye que "el grupo familiar evidenciaría
aspectos culturales altos y económicos medios bajos devenidos a menos" [cfr.
fs.77/78vta.].
Así las personas y las cosas, frente a valores tales como
la preservación de la salud y de la vida misma, y a la garantía de protección
integral de las personas discapacitadas, el derecho invocado por el peticionante
aparece verosímil y urgente a primera vista, y la medida ordenada como el medio
idóneo para su resguardo provisional a fin de evitar de un modo razonable el
peligro de un perjuicio irreparable para una afiliada de 75 años, con
"Hemiplejía.
Anormalidades de la marcha y de la movilidad. Disfunción
neuromuscular de la vejiga, no especificada. Colostomía. Disfagia. Infarto
cerebral" [doct. arts. 14 bis, 31, 33, 42, 43, 75, 19), regla 1, 22) y 23),
Const. Nacional; art. 12, 1), Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales; art. 6, 1), Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; arts.3 y 25, 1), Declaración Universal de los Derechos Humanos; arts.
4, 1), 5, 1), 8, 1) y 25, Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 1,
11, 16 y 18, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 1,
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ley 26.378);
art. 1, 1), Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra las Personas con Discapacidad (ley 25.280); arts. 1, 2,
ley 22.431; arts. 1, 2, 9, 18, 19 y 39, d), ley 24.901]. Ello así, toda vez que
frente a la grave patología padecida por la beneficiaria y la prescripción
médica de "enfermería 24 horas en domicilio", no existiría en el legajo ningún
elemento de juicio objetivo, científico e idóneo que la desautorice, según las
reglas de la sana crítica [doct. arts. 34, 4), 163, 5), 230, 377 y 386, CPCC;
Fallos, 306:2060; 320:1633, entre otros].
Por lo tanto, encontrándose
configurados en la especie los presupuestos legales de verosimilitud del derecho
y peligro en la demora, se debe revocar la resolución de fs.28/30 porque
corresponde hacer lugar a la medida cautelar y ordenar a la Organización de
Servicios Directos Empresarios [OSDE] que, previa caución juratoria del actor
ante la instancia de grado, proceda de manera inmediata a brindar a la afiliada
la cobertura [100%] de enfermería 24 horas diarias en domicilio, hasta el
dictado de la sentencia final [doct. Fallos, 319:1277, 320:1633; arts. 163, 6),
199, 230, 377, 386, CPCC].
III. - Sin perjuicio de lo resuelto, el
Tribunal, como director del proceso, sugiere al juzgado de origen la pertinencia
de una experticia? del Cuerpo Médico Forense para un actual conocimiento de las
concretas circunstancias de salud de la beneficiaria, su nivel de independencia
funcional y/o posibilidades de autovalimiento; necesidad o no de contar con
enfermería domiciliaria; en su caso, cantidad de horas diarias recomendadas y
cualquier otro dato de interés para el caso [doct. arts. 34, 5) y 36, 4), C PCC;
art. 63, c), dcto. ley 1285/58 -ratificado por ley 14.467 y modificatorias-;
art. 2, Anexo de la Acordada n° 47/09 CSJN-Reglamento General del Cuerpo Médico
Forense de la Justicia Nacional].
Por lo expuesto, y oído el Ministerio
Público Fiscal ante esta instancia, el Tribunal RESUELVE:
1°) REVOCAR la
resolución de fs. 28/30, porque corresponde HACER LUGAR a la medida cautelar y
ordenar a la Organización de Servicios Directos Empresarios [OSDE] que, previa
caución juratoria del actor ante la instancia de grado, proceda de manera
inmediata a brindar a la afiliada la cobertura [100%] de enfermería horas
diarias en domicilio, hasta el dictado de la sentencia final.
2°) TENER
PRESENTE lo señalado en el Considerando III, a sus efectos.
3°) COSTAS
de alzada por su orden atento la falta de oposición [arts. 17, ley 16986; arts.
68, 69, 77, CPCC]. REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE [LEY 26856 Y ACORDADA
CSJN 24/2013] y DEVUÉLVASE. Previo, anticípese via correo electrónico y fórmese
legajo por Secretaria con las piezas pertinentes.-
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