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En la Ciudad de Mendoza, a
los veinte días del mes de diciembre de dos mil dieciséis, reunidas en la
Sala de Acuerdo las Juezas de Cámara Silvina Miquel y Marina Isuani, no así
la Jueza Alejandra Orbelli, por encontrarse en uso de licencia, trajeron a
deliberar para resolver en definitiva los autos Nº 85.853/52.100,
caratulados: "C., P. A. C/ O., F. Y OTS. P/ D. Y P.", originarios
del Séptimo Juzgado Civil de la Primera Circunscripción Judicial de Mendoza,
venidos a esta instancia en virtud de los recursos de apelación interpuestos
por Triunfo Cooperativa de Seguros Ltda, Fiscalía de Estado, el Hospital
Central y el abogado Walter J. R. Ton (art. 40 C.P.C.) en contra de la
sentencia de fs. 459/463.
Practicado el sorteo de ley, queda
establecido el siguiente orden de estudio: Miquel, Isuani, Orbelli.
En cumplimiento de lo dispuesto por
los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C., se plantean las
siguientes cuestiones a resolver.
Primera cuestión: ¿Es justa la
sentencia apelada?
Segunda cuestión: costas.
Sobre la primera cuestión propuesta
la Sra. Jueza de Cámara Silvina Miquel dijo:
I.- En primera instancia se hizo
lugar a la demanda incoada por el Sr. P. Alejandro C. contra el Dr. F. A. O.
y el Hospital Central; se extendió asimismo la condena a la aseguradora
Triunfo Cooperativa de Seguros Ltda., en la medida del seguro. La demanda
prosperó por la suma de pesos ciento ochenta y cinco mil seiscientos
($185.600), con intereses. Se impuso costas y se reguló honorarios.
Para decidir así el juez de primera
instancia valoró las pruebas rendidas- en especial la instrumental
constituida por la historia clínica del accionante y la pericial- de las
cuales extrajo que el actor sufrió daños severos en su cuerpo, con las
consecuencias sensitivas y afectaciones detalladas en el escrito de la
demanda. Meritó particularmente lo informado por el perito médico con respecto
a que, las secuelas, responden causalmente al contexto atencional recibido
por el Sr. C. en el Hospital Central, a través de sus profesionales.
Seguidamente precisó que el Dr. O. erró en su apreciación y conducta en
términos que ocasionaron que el damnificado padezca un grado de incapacidad
del orden del 72%.
Explicó además el magistrado que,
según la pericia psicológica de la Licenciada Julieta Venturini Actis, el
demandante presenta una incapacidad psicológica parcial y permanente del 30%,
correspondiente al síndrome depresivo reactivo en período de estado moderado,
con pronóstico favorable si se cumple con un tratamiento psicológico y/o
psiquiátrico adecuado y dependiendo de su evolución.
Hizo luego hincapié en que las
pericias que vincularon el accionar médico con las consecuencias padecidas
por la víctima, así como sus aclaraciones, lucen fundadas y no existen
razones que conduzcan a apartarse de ellas. Así las cosas, juzgó en
definitiva acreditada la culpa del profesional demandado en la elaboración
del diagnóstico y en el empleo de las técnicas esperables y aconsejables.
Agregó que, aun en el supuesto de inversión de la carga de la prueba hacia el
accionado, interpretando que está en mejores condiciones para probar, éste no
demostró que su accionar fuera el correcto y no probó los extremos para que
proceda su liberación.
Llegado su momento consideró los
rubros indemnizatorios y, respecto de los honorarios profesionales,
distinguió que, los correspondientes a los letrados, deben regularse conforme
lo que dispone la L.A. (arts. 2, 3, 13, y 31), mientras que los de los
peritos se rigen por el art. 1255 del Código Civil y Comercial de la Nación,
teniendo en cuenta la efectiva actividad desempeñada y la utilidad de la
labor cumplida en cada caso.
II.- A fs. 489/494 la citada en
garantía expresa agravios, solicitando que se revoque la sentencia dictada en
primera instancia.
Objeta en este caso la recurrente la
responsabilidad que se atribuyó en la sentencia al Dr. O. En tal sentido
endilga al fallo arbitrariedad, falta de fundamentación y valoración
incorrecta de prueba. Según la recurrente, el Juzgador erró al sostener que
el accionado no tomó las medidas necesarias para realizar la adecuada
atención del pretenso damnificado. Destaca al respecto que, al momento de ser
atendido por el Dr. O., el Sr. C. no presentaba sintomatología de urgencia.
Luego enuncia una serie de elementos probatorios que no fueron tenidos en
cuenta al resolver. Menciona así que de la historia clínica de guardia surge
que el médico nombrado examinó al accionante a pedido de la Dra. Manzur
(luego de que ella le indicara una radiografía de columna) e hizo constar
como resultado del examen neurológico lo siguiente: "No déficit motor ni
sensitivo objetivable. Derivo a valoración psiquiátrica y control por
consultorio de neurología". Advierte que la constancia aludida se dejó
mediante referencia de asterisco en el borde superior derecho de la H.C. de
guardia, en el borde interno de la foja 105 de autos, todo lo cual, dice, no
fue valorado en la sentencia. Señala en adelante que a fs. 415 el Jefe de
Servicio de Guardia del Hospital también informó de la constancia asentada
por el Dr. O. y añade que el perito sólo hizo mención a lo consignado por la
médica nombrada en la historia clínica del Hospital Central. Alude también al
certificado médico que se acompañó con la demanda y destaca que el mismo
tampoco hace referencia a la constancia del Dr. O. Entiende que lo concluido
por el perito acerca de que se debió asegurar al actor la continuidad de la
atención por neurocirugía deriva de dicha omisión, puesto que se trata
justamente de lo que había prescripto el demandado. Aduna que el experto
tampoco aclaró, por no verlo, que el actor no presentaba déficit motor ni
déficit sensitivo objetivable, de lo cual desprende que tampoco eran
necesarios los estudios especializados al momento de la consulta.
Refiere más adelante a la
contestación que efectuó el Dr. Figueroa con respecto a las impugnaciones que
se hicieron a su labor. Subraya que allí el auxiliar admitió que no había
valorado el asterisco y señaló que en el libro de guardia figura
"hipoestesia en MM II y paraparesia, sin referir que ese fue el motivo
de consulta consignado por la Dra. Manzur". También valora las aclaraciones
del perito plasmadas en la audiencia de fs. 311. En primer lugar, dice, surge
de allí que el motivo de consulta del actor obedeció a que padecía
hipoestesia de ambos miembros inferiores, aunque no mencionó el paciente que
había sufrido traumatismo alguno. Advierte que eso demuestra que el demandado
no conocía el traumatismo anteriormente sufrido por el actor. En segundo
lugar aduce que el neurólogo designado en autos no vio lo consignado por el
Dr. O., bajo asterisco, en el libro de guardia. En tercer lugar destaca que
de la aludida audiencia resulta que el Dr. Zuin, al examinar al paciente en
fecha 27/02/2.009 pensó en diagnósticos diferenciales, lo que evidencia que
el médico tratante tampoco estaba seguro del diagnóstico correcto. En cuarto
lugar menciona que se clarificó en audiencia que la radiografía de columna
fue solicitada por la Dra. Manzur y no por el Dr. O. Seguidamente incoa que,
según el interrogado, es de suponer que la extrusión fue el factor causal de
la clínica expuesta por el actor y referida en la H.C., con una vigencia
desde el 17/02/2.009, lo que sería indicativo de que ella ocurrió luego de la
atención médica llevada a cabo por el demandado. Expone en adelante que el
auxiliar no pudo predecir con exactitud el momento en que se produjo la
extrusión, aunque supuso que ella fue el factor causal de la clínica que
refirió el actor en la H.C. y que comenzó en los últimos diez días, es decir,
alrededor del 18/02/2.009. Concluye en que el reclamante, al ser examinado
por el Dr. O., no presentaba déficit motor ni sensitivo en sus miembros
inferiores y recién en 18/02/2.009 la hernia se habría extruido, comenzando
con la sintomatología que originó la cirugía de fecha 04/03/2.009. Sostiene,
en suma, que la patología tuvo una evolución que no pudo ser apreciada en la
consulta del día 05/02/2.009 y por ello el demandado hizo la derivación a
consultorio de neurología.
III.- El Hospital Central expresa
también sus agravios y lo hace en similares términos a los que resultan de la
queja anterior. Agrega sin embargo esta recurrente que el juzgador omitió
ponderar que la pericia psicológica fue observada por Fiscalía de Estado y
por la citada en garantía. Afirma además que su parte proporcionó asistencia
médica al actor en todas las oportunidades en que concurrió para ser atendido
y que el servicio se prestó en condiciones tales que el paciente no sufrió
daños por deficiencia en la prestación prometida. Insiste en que la causa de
los menoscabos está en la patología de base que presentaba C., a raíz del
accidente que sufrió en enero del 2.009. Finalmente, se agravia porque
considera exagerados los rubros indemnizatorios admitidos y solicita que sean
reducidos a pautas razonables, con la consecuente imposición de costas a la
actora.
IV.- A fs. 526/527 se presenta el
abogado Walter R. J. Ton y alega razones en los términos del art. 40 CPC.
Manifiesta que al practicarse la regulación de sus emolumentos la sentencia
debió tener en cuenta que por ser mandatario y parte vencedora, le
correspondía conforme a la ley 3.641 el 12 % del capital de condena,
equivalente a la suma de $ 22.272, y no la de $ 11.136 como efectivamente se
le reguló. Solicita que se admita su pretensión y se efectúe una nueva
regulación, a fin de adecuar el emolumento fijado a las pautas indicadas.
Cita jurisprudencia.
V.- A fs. 482 vta.se notifica a
Fiscalía de Estado el decreto que ordena expresar agravios, sin que obre en
la causa la fundamentación correspondiente.
VI.- A fs. 509/520 la parte actora
contesta, solicitando el rechazo de las apelaciones interpuestas por las
razones que expone y a las que remito en mérito a la brevedad.
VII.- Responsabilidad civil.
Lineamientos que rigen en el caso.
Este litigio encuadra en las normas
del Código Civil que regulan la responsabilidad civil de fuente contractual
(art. 7, Código Civil y Comercial de la Nación). La subsunción normativa que
propongo alcanza en lo concreto tanto al médico demandado como al Hospital
Central, cuya responsabilidad directa depende de la comprobación de la que
atañe al primero, conforme los lineamientos generales que rigen en la materia
(arts. 504 y cc. Cód. Civ.). Ello así, más allá de la operatividad que tiene
en el caso la obligación de seguridad, que funciona como accesoria a la
obligación de prestar asistencia médica asumida por el establecimiento
asistencial, por intermedio de sus facultativos, en beneficio del paciente
(Trigo Represas, F.-López Mesa, M., Tratado de la responsabilidad civil, Bs.
As., La Ley, 2.004, T. II, págs. 306 y ss y págs. 310/11; Bueres, Alberto,
Responsabilidad civil de los médicos, Hammurabi, Bs. As., 1.992, T. 1, págs.
74/75, 138 y ss. y 464 y ss.).
Aclaraciones mediante verifico que
se invocó en la demanda la existencia de una infracción al "deber
genérico" de actuar de modo diligente, de conformidad con la
"LexArtis", que tenía a su cargo cumplir el facultativo demandado
el día 5 de febrero de 2009, cuando el actor concurrió a la Guardia del
Hospital Central para ser asistido porque padecía determinados síntomas
(hipoestesia en MMI y paraparesia).
Particularmente, empero, también
tengo en especial consideración que el demandante alegó la infracción de
ciertos deberes específicos a cargo del accionado. De modo concreto, objetó
que el Dr. O. efectuó un diagnóstico incorrecto, a la vez que no ordenó los
estudios adecuados ni implementó las prácticas necesarias que, de acuerdo al
nivel de conocimiento existente en la especialidad, hubieran permitido una
evolución favorable de la salud del paciente.
Desde el punto de vista teórico, lo
atinente al pretendido error de diagnóstico puede ser encarado con sujeción
al criterio que suscribió este Cuerpo en un fallo en el que tiempo atrás se
fijó las bases que permiten determinar cuándo se está ante un error de diagnóstico
generador de responsabilidad civil (LS 184-001).
Como preopinante senté como punto de
partida en aquel precedente que este tipo de conflictos se desenvuelve en el
orden de las "chances", cuestión que, si bien tradicionalmente ha
planteado arduas controversias, en nuestra provincia no suscita debate a la
luz de la jurisprudencia sentada por la Suprema Corte de Justicia in re
"Marchena" (LS 323-196).
Recordé que ese tribunal sostuvo
que: "La culpa médica puede provocar un daño que no consiste en la
muerte ni la invalidez del paciente, sino en la pérdida de chances ciertas de
prolongar una vida útil -al privarlo de chances de sobrevivir o vivir con una
incapacidad menor- por falta de detección de una patología en sus inicios,
perjuicio cuya no indemnización podría conducir a una solución injusta, no
obstante lo cual la víctima debe probar la culpa del galeno y la relación de
causalidad entre dicho obrar y la pérdida de las chances, debiendo
desestimarse la pretensión resarcitoria cuando no se logra acreditar y probar
este último recaudo". También mencioné que en la misma sentencia se
estableció que: "El daño intermedio que genera la posibilidad de
curación o mejoría, requiere los mismos presupuestos, que la indemnización
integral de la muerte, la invalidez, etc. Por eso debe quedar claro que la
teoría de las chances de curación no puede constituir un subterfugio para
reparar daños sin causalidad adecuada. O sea, la víctima debe probar la culpa
del galeno y la relación de causalidad entre su culpa y la privación de las
chances, sin perjuicio que el demandado por estar normalmente en mejor
situación de probar, debe aportar toda la prueba que no permita convencer al
tribunal que este daño intermedio, no obstante su culpa, no debe serle
atribuido".
Conforme esas pautas sostuve en
aquel entonces -tal como lo hago en esta oportunidad- que, para tener éxito
en su planteo, el accionante debe en casos de este tipo probar el daño, pero
también debe aportar elementos que permitan comprobar en lo concreto que la
labor del o los médicos intervinientes merece un reproche a título subjetivo,
con ajuste a lo que disponen las reglas generales (art. 512 C. Civ.).
Especifiqué desde esa perspectiva que el patrón comparativo tiene que ser el
comportamiento de un "buen médico", que la ponderación de la
conducta profesional debe subsumirse en los parámetros previstos en los arts.
902 y 909 del Código Civil y que la decisión relativa a la culpa no puede
independizarse ".de los estándares de práctica profesional que, de modo
objetivamente idóneo u ortodoxo, establecen la conducta general que debe
asumir un facultativo promedio, ante una hipótesis similar".
En esa dirección me hice cargo de la
opinión autoral y judicial que pregonaba - al igual que ocurre en la actualidad-
que la obligación que asume el médico frente al paciente constituye por regla
un deber de medios, "que debe ser cumplido de modo diligente, con ajuste
a las reglas éticas y de la ciencia que, normal y ordinariamente, pueden
concretar la curación, aunque no garantizarla (López Mesa, Marcelo J., El
médico y la naturaleza de sus obligaciones (Medicina curativa y medicina
voluntaria: obligaciones del médico en cada una), La Ley 2008-C, 882)".
A la vez, hice mío el criterio según el cual, en principio, sólo se responde
por error de diagnóstico "cuando el mismo ha sido grave e
inexcusable", lo que implica que "el médico será responsable si
comete un error objetivamente injustificable para un profesional de su
categoría o clase, pero no si el equívoco es de apreciación subjetiva, por el
carácter discutible u opinable del tema.". En abono de lo anterior
evoqué la jurisprudencia que sienta que: ".dentro de las limitaciones de
la ciencia médica, puede responsabilizarse a un facultativo sólo cuando se
prueba que el tratamiento adoptado constituye un error inexcusable en un
graduado y no cuando se le ofrecen a éste varias actitudes, admisibles
científicamente, y el mismo elige aquélla que a su juicio y según las
particularidades del caso resultaba más apta (CS, 13/03/2007, "Albornoz,
Luis Roberto y otro c. Provincia de Buenos Aires y otro" La Ley Online;
idem en LL 2001-E, 651; LL 1999-F-118, entre muchas otras)".
Contemplé al mismo tiempo en aquella
argumentación a la que vengo aludiendo que, probada la culpa, se hace patente
la necesidad de determinar si esa conducta reprochable tuvo o no incidencia
en la producción del daño cuya reparación se reclama y, en su caso, en qué
medida la tuvo. A tono con ello recordé la doctrina autoral y judicial que
enseña que, cuando se trata de una pérdida de chance de curación o
supervivencia, es elemental distinguir ".entre lo que constituye el alea
intrínseca del perjuicio y la incertidumbre relativa a la cuestión causal,
caso este último en el cual no corresponde condenar, si lo que se quiere es
evitar una "desviación" de la teoría.". Por eso, subrayé,
"es menester analizar cada una de las condiciones intervinientes en el
desarrollo del curso causal, para definir cuál de ellas reviste la aptitud
suficiente para ser identificada como la causa del perjuicio sufrido. Se
trata, en otras palabras, de valorar la congruencia existente entre un suceso
y los resultados que a él se le atribuyen, para lo cual, si bien no es
menester alcanzar una certeza absoluta, sí es necesario que concurra una
seria probabilidad, que exceda de lo meramente conjetural (Orgaz, Alfredo, El
daño resarcible, Marcos Lerner Editora Córdoba- Bs. As., 1.980, pág.
32)".
En autos y como derivación de lo
hasta aquí argumentado, dejo también sentada mi convicción concordante con la
de quienes consideran que hay errores de diagnóstico culpables y otros que no
lo son y que, por ende, no permiten responsabilizar por sus consecuencias a
los prestadores del servicio de salud. Eso no acontecerá si se comprueba, con
un grado de certeza razonable, que existieron razones suficientes para hacer
un diagnóstico equivocado de acuerdo con los medios de los que disponían el
médico o la ciencia para construir, en el determinado momento y lugar en que
los hechos tuvieron lugar, un diagnóstico exacto (SCJMza., LS 357-229; CC1,
LS 191-289).
En plano paralelo asumo que
normalmente el médico actúa sobre un hecho inicial que el paciente trae, que
es su propio padecimiento. Es justamente frente a este tipo de realidades que
nuestros jueces dicen que: "Si el médico actúa conforme un criterio de
discrecionalidad científica -no en forma arbitraria o autoritaria-optando por
alguna de las variables objetivamente idóneas de acuerdo a las reglas de la
medicina y conforme a la adecuación de las circunstancias en concreto, no
introduce causalidad alguna para la producción del daño" (CC4, 7/10/08,
autos Nº 79.491/31.114, caratulados "Baracat, Carlos Eduardo c/ Clínica
Francesa S.R.L. y Ots. p/ D. y P. (Accidente de tránsito)"; sentencia
confirmada el 21/8/09, por la Suprema Corte de Justicia de Mza.). En igual
dirección se sostiene desde la doctrina que, "El estado de salud previo
a una intervención quirúrgica debe también ser reconocido como un factor que
puede incidir destruyendo en todo o en parte el nexo causal" (Prevot,
Juan M., La responsabilidad del paciente por incumplir las indicaciones
médicas, La Ley 2009-A, 607).
Siempre en torno a la causalidad y
teniendo en cuenta que este tema está puesto en tela de juicio en los
agravios, también considero pertinente traer a colación que la Suprema Corte
de Justicia de la Provincia ha reconocido que la conducta omisiva del actor,
que voluntariamente abandona un tratamiento, tiene idoneidad para producir la
fractura del nexo causal entre la atención médica y el daño acaecido. A lo
anterior se ha añadido que: "La regla básica es que el enfermo que
interrumpe un tratamiento y se confía a otro profesional o a otro servicio
médico, exime de responsabilidad a quienes inicialmente lo trataron y de ningún
modo pudieron controlar o influir sobre las consecuencias sobrevinientes de
su mal. En estos casos, la dificultad probatoria surge por su propia
conducta, es decir por el abandono. Si este abandono es un ejercicio del
derecho a la rescindibilidad es legítimo, pero la dificultad probatoria debe
ser soportada por el paciente, porque es su carga demostrar el nexo causal y
porque la dificultad es una circunstancia creada por su propia
conducta." (Sala I, Expte. 96.819, "Belmar Vergara, Fabián Andrés
en J 113.588/40.450 Belmar Vergara, Fabián Andrés c/ Hospital Central p/ D.y
P.", 09/03/2011, L.S. 423-178).
VIII.- Régimen probatorio.
El debate sobre la responsabilidad
médica involucra cuestiones de naturaleza eminentemente técnica o científica
y eso es lo que justifica la relevancia- por lo general decisiva- que la
doctrina y la jurisprudencia asignan en estos casos a los informes de los
expertos. El valor de las periciales, sin embargo, está estrictamente ligado
a que la contribución del auxiliar se encuentre debidamente fundada y no se
opongan a la misma elementos de peso que le resten confiabilidad (véase de
esta Cámara el fallo ya citado y, en términos coincidentes: S.C.J. Mza.,
19/09/02, "Rosales, Cristian R. c/ López Barzola, Luis y ot.";
entre otros).
La historia clínica es también una
prueba valiosa y significativa en estos casos, dado que la misma ofrece la
posibilidad de calificar los actos médicos conforme a estándares y contribuye
para establecer la relación de causalidad, además de ser útil para construir,
cuando está mal confeccionada, una presunción "hominis" de culpa,
que podría encerrar una presunción de causalidad, según sostiene la
jurisprudencia de consuno. Particularmente esa es la posición que tiene
sentada el Máximo tribunal local, que insiste por lo demás en sus fallos en
la necesaria completividad que debe reunir la historia clínica. En esa
dirección dice un precedente que: ".la confección deficiente y las
irregularidades, aunque no constituyen en forma autónoma un supuesto de
responsabilidad, juegan en contra del profesional ante la falta de toda otra
prueba" (SCJMza., 22/03/2010, Expte.: 95925 - Triunfo Coop. de Seguros
Ltda. en j. 39.782/108.247 Ojeda José E. y otro c/ Mañanet, Santiago y otros
s/ d. y p. s/ inc. LS 411-129).
Nada de lo ya dicho enerva el peso
que reconocidamente tienen en los juicios de responsabilidad médica las
presunciones judiciales que se edifican sobre bases indiciarias. Sobre ese
tema la jurisprudencia tiene decidido que: "La situación de superioridad
procesal que poseen los profesionales en razón de sus conocimientos técnicos
y de las circunstancias que rodean el tratamiento o la intervención
quirúrgica, confiere alto relieve a las presunciones judiciales, tal vez en
dimensión mayor que en otras materias. De tal suerte, evidenciados por el
paciente ciertos datos empíricos, el Juez ha de deducir la culpa galénica no
probada de modo directo; o con otras palabras: el sentenciante tendrá por
probada la culpa cuando el daño, en su ocurrencia, según la experiencia
común, no podría explicarse de otra manera que no fuese por comisión de tal
culpa (a menos que el médico demandado diere una contraprueba eficaz: no
culpa o el casus)" (CNacCiv., Sala D, 9/8/89 "FRM c/Hospital Ramos
Mejía", JA 18/4/90).
La vigencia en la materia de la regla
general que sienta que la carga de la prueba en juicio recae prioritariamente
sobre quien interpone la demanda (art. 179 C.P.C.) se ve además alcanzada por
la opinión dominante que pondera que ese imperativo debe verse aligerado en
estos casos en atención a que, normalmente, la víctima se encuentra en
situación de inferioridad frente a los prestadores del servicio de salud.
Precisamente por razones de esa índole tiene cabida en este tipo de litigios
la denominada "teoría de las pruebas leviores", que constituye,
como lo explica la Suprema Corte de Justicia mendocina, "una suerte de
excepción, pacíficamente admitida en el plano jurisprudencial, al principio
probatorio según el cual sólo puede reputarse acreditado un hecho cuando la
prueba colectada genere una absoluta certeza moral en el espíritu del juez
(SCJMza., in re " TriunfoCoop. de Seguros Ltda. en j. 39.782/108.247
Ojeda José E. y otro c/ Mañanet, Santiago y otros s/ d. y p.s/ inc.", LS
411-129).
La flexibilización probatoria se
aprecia finalmente en la aplicación que merece eventualmente en casos como el
que se trata el sistema de las "cargas probatorias dinámicas". Ese
es, sin embargo, un recurso que tiene su ámbito de aplicación específico, tal
como bien lo explica un fallo local en el que se dice que la teoría se
aplica, ".en tanto y en cuanto las dificultades y facilidades técnicas,
fácticas o científicas recíprocas en que se encuentran las partes para traer
la prueba de los hechos al proceso, justifique poner en cabeza de una de
ellas la carga de la acreditación por encontrarse en mejor situación que su
contrincante." (CC2, 9/3/2010, causa N° 125.179/34.467, caratulados:
"Noto Diego c/ Germ, José Antonio p/ D. y P.". En doctrina:
Peyrano, Jorge, Doctrina de las cargas probatorias dinámicas, LL 1.991-B,
sección doctrina, págs. 1.034 y ss.; Peyrano, Jorge- Chiappini, J.,
Lineamientos de las cargas probatorias "dinámicas", ED 107-1.005;
Airasca, Ivana M, Reflexiones sobre la doctrina de las cargas probatorias dinámicas,
LL Litoral 2003(mayo), 543, entre otros).
IX.- La solución.
En el marco de las reglas
previamente sentadas propiciaré la admisión de los recursos planteados por la
citada en garantía y el nosocomio demandado, porque considero que el fallo de
grado no resuelve con justicia el caso. Explicaré en adelante las razones que
conforman en mi ánimo dicha convicción.
El accionante relató en la pieza
inicial que el 27 de enero de 2009 tuvo una crisis epiléptica (convulsión).
Dijo también que ese episodio le provocó una "caída y trauma severo
dorso lumbar, presentando desde ese momento debilidad severa de ambas piernas
que le impide deambular y alteraciones sensitivas en la región perianal y
genital con afectación parcial esfintereanas y con disfunción sexual".
Añadió que el 5 de febrero siguiente consultó de urgencia en el Hospital
Central, adonde fue atendido por el médico demandado, que lo derivó a
consulta psiquiátrica porque catalogó el cuadro como de origen psicógeno.
Recalcó el pretensor que el galeno no le efectuó los estudios adecuados a
pesar de los síntomas y signos claramente definidos que presentaba y dijo
también que, el 19 de febrero del mismo, año el psiquiatra Mariano Aldo
Fabricio lo derivó a fisioterapia. Añadió en su relato que el día 26 de
febrero de 2009 decidió consultar con otro médico neurocirujano- Daniel Zuin-
quien decidió su urgente internación en el Hospital Lagomaggiore para
completar estudios, de los que surgió una patología discal severa producto de
la caída que había sufrido al padecer aquella crisis epiléptica. En estas
condiciones, aseveró, debió ser sometido a intervención quirúrgica el día 4
de marzo de 2009, tras lo cual recibió el alta el 17 de marzo siguiente,
persistiendo en él secuelas nocivas.
Concretamente, el pretensor imputó
al Dr. O. haberlo derivado a consulta psiquiátrica, sin efectuarle los
estudios adecuados a pesar de los síntomas y signos que presentaba y sin
concretar un diagnóstico precoz, que hubiera evitado la severa dificultad
motora, disfunción esfintereana y alteraciones en la faz sexual que padece en
la actualidad.
El Hospital Central, por su parte,
aseveró en su responde que el accionante ingresó por la Guardia de ese
nosocomio el día 5 de febrero de 2009 y allí fue atendido por la médica
clínica a cargo, a quien el paciente le refirió que el motivo de la consulta
era "adormecimiento y disminución de la fuerza de los miembros
inferiores" (sic). Eso fue lo que motivó la realización de interconsulta
con el demandado O., médico cirujano de guardia que examinó neurológicamente
al Sr. C. y determinó que no se objetivaba ningún déficit motor ni sensitivo
desde el punto de vista de la especialidad, seguido de lo cual derivó al
examinado a psiquiatría y neurología. El reclamante, añadió la demandada,
reingresó a la guardia el día 28 de febrero del mismo año, derivado desde el
Hospital Lagomaggiore, por presentar "una hernia discal extraída y L4-L5
y con un diagnóstico de síndrome de la cola de caballo de más de 72 horas de
evolución". Por ese motivo, según esta versión, se lo internó y se lo
intervino quirúrgicamente en el Servicio de Neurocirugía del Hospital, el 4
de marzo de 2009.
La versión de la aseguradora es
parcialmente coincidente con la de su litisconsorte. Sin embargo, en este
caso la integrante del consorcio pasivo aportó alegaciones que considero de
interés mencionar. Según la citada en garantía, la derivación del actor al
área de psiquiatría se justificó por sus antecedentes y por la ingesta por el
paciente de medicación psiquiátrica consecuente con los mismos. Nada tuvo que
ver esto, dijo, con una pretendida catalogación del cuadro como de origen
psicógeno. Por otra parte, la compañía de seguros atribuyó las consecuencias
dañosas a la demora en que incurrió el actor en consultar sobre su dolencia-
10 días en el primer caso, 25 días hasta que tomó contacto con el Dr. Zuin-
así como al hecho que no efectuó éste la consulta ambulatoria con el
neurólogo, según se le indicó, conforme los resultados del examen que le
efectuó el Dr. O. y la dinámica propia de una tención de guardia.
Como puede haberse advertido, las
versiones coinciden parcialmente. Los puntos en los que discrepan, sin
embargo, son para mí definitorios.
En función de la prueba colectada,
no es posible aseverar que al paciente no se le efectuó en este caso un
diagnóstico adecuado, no se le efectuó las indicaciones que su dolencia
imponía ni se le dispensó por parte del Dr. O.- o de los restantes médicos
del Hospital Central- los cuidados de rigor, conforme las circunstancias
fácticas que se presentaban y el estado de la ciencia.
A mi juicio, por el contrario, el
médico de guardia adoptó todas las previsiones que aconseja la ciencia para
la elaboración del diagnóstico, conforme los hechos que se le presentaron en
el momento de realizar dicha determinación y el propio relato del paciente.
El camino que escogió estaba dentro de los aconsejados por la ciencia médica
para un profesional de su categoría y clase, según resulta de la valoración
que merece la instrumental, en la que no consta que el Sr. C. haya
manifestado en su primer ingreso a la guardia que había sido víctima de un
serio accidente doméstico largos días atrás (fs. 308).
La derivación para la atención
psiquiátrica del paciente tampoco puede merecer reproche; por el contrario,
en todo caso, la misma revela un cuidadoso celo del Dr. O. frente a lo
inespecíficos que eran los síntomas que al examen neurológico arrojaron la
inexistencia de déficit motriz o sensitivo objetivable. Menos aún puede refutarse
esa derivación si se aprecia que la misma fue acompañada por la indicación de
consulta neurológica, lo que revela que el demandado barajó otro carril de
sospecha diagnóstica paralelo al siquiátrico y tomó las medidas para
abordarlo.
Satisfactoriamente entonces probó el
médico demandado que él indicó no sólo la atención psiquiátrica sino que
también, ante la inexistencia de señales de gravedad o mayor urgencia, ordenó
la derivación del Sr. C. para que el mismo fuera atendido, ambulatoriamente, por
un neurólogo. También logró justificar el sindicado como responsable que esa
atención no se concretó por omisión del paciente, que recién requirió nueva
asistencia médica en la fecha en que concurrió al Dr. Zuin. A tal punto llega
la omisión del actor en este aspecto, que la derivación al neurólogo no fue
siquiera por su parte mencionada en la demanda.
Destaco en consonancia que no existe
ninguna deficiencia en la instrumental que obre en contra del facultativo
demandado o del nosocomio para el cual él se desempeñaba. En tal sentido, por
tanto, suscribo la consideración que respecto del mismo tema hizo el
magistrado que previno.
Lo que desde luego no comparto es la
simplificada interpretación de la pericial del médico neurólogo que efectuó
el juzgador de la instancia previa, más allá de que por sobre todo visualizo
que esa labor no debe en la especie ser seguida a rajatablas. En otras
palabras pondero que, a la superficialidad del dictamen pericial, se suma la
del razonamiento judicial que en poco más de un párrafo extractó el resultado
de esa labor, sin contemplar concienzudamente las sólidas impugnaciones que a
la misma se hicieron, o lo que en sintonía con esas objeciones resulta de la
instrumental colectada.
Aceptado lo anterior dejo establecido
que, el análisis de los hechos y de la prueba a la luz de la regla que sienta
el art.207 del CPC, no me permite vincular causalmente el daño con la
atención recibida por el actor en el Hospital Central.
Ya expliqué que la causa orgánica no
fue descartada por el Dr. O., como erróneamente lo sostuvo el Dr. Figueroa en
su informe inicial y luego él mismo debió reconocerlo en la audiencia fijada
en los términos del art. 193 del C.P.C. Ahora destaco que el auxiliar- que no
compulsó la totalidad de la instrumental ni se hizo cargo de la inexistencia
de déficit motor o sensitivo objetivable diagnosticado por el demandado-
expuso sin embargo en su primera presentación que, a la luz de los
acontecimientos, según su criterio y experiencia, lo aconsejable era haber
procedido a la internación o bien asegurarse la continuidad de la atención
por neurocirugía" en consultorio externo al día siguiente" (fs. 233
vta.). Eso último fue, subrayo, lo que efectivamente hizo el demandado y lo
que contribuye para poner de manifiesto la inconsistencia de la conclusión
pericial de la que se hizo eco el juez de la instancia anterior.
Sumado a lo expuesto señalo que el
perito corroboró que pasaron 20 días para que el paciente consultara con el
Dr. Zuin a quien, según en la audiencia de fojas 311 el mismo Dr. Figueroa
dejó entrever, el diagnóstico tampoco se le presentó con claridad.
Por último- pero no por ello menos
relevante- coincido con la interpretación que formuló la apelante con
relación a lo que expuso el experto en la ya referida audiencia, cuando fue
inquirido acerca de si la constancia de fojas 99, de la que surge que el
actor refirió parestesias e hipotesias en miembros inferiores, con pérdida de
fuerza distal y disfunción eréctil sin alteración miccional, podía indicar
que la extrusión sucedió con posterioridad a la atención que le brindó el Dr.
O. el 5 de febrero.En este caso, el perito manifestó que no le era posible
"predecir" con exactitud el momento en que se produjo esa salida
del núcleo pulposo al canal raquídeo; aún así ensayó que era de suponer que
ese fue "el factor causal de la clínica expuesto por el actor referida
en la historia clínica a partir de los últimos diez días".
A modo de corolario entonces
sostengo que la accionante no probó que el daño por el que reclama reparación
haya sido causado por el obrar culposo del médico demandado, lo que le impide
acoger su reclamo inicial. En último caso, si otra fuera la mirada con
respecto de la conducta del galeno, bastaría para liberarlo de responsabilidad
con considerar que se produjo la fractura del nexo causal en cuanto, derivado
el paciente para ser asistido por un neurólogo, éste no acató la indicación y
sólo largos días después de la primera consulta, cuando aparentemente se
habrían incrementado los síntomas, concurrió para recibir atención por parte
del Dr. Zuin. La conducta omisiva del actor y la probabilidad cierta de que
en ese interIn se haya producido la extrusión en el canal raquídeo de la
hernia de disco L4- L5 -secuelar al traumatismo previo- excluyen para mí toda
posibilidad de imputar las consecuencias dañosas al obrar del Dr. O. y, por
ende, de hacer responsable por su accionar al nosocomio demandado.
En las condiciones dadas, por tanto,
seguido de mi voto por la negativa propicio que se revoque el fallo de grado,
que se declare desierta la apelación de Fiscalía de Estado (art. 137 CPC) y
que se rechace también la apelación del Abogado Walter Ton que, por mérito de
la revocación decidida, resulta improcedente.
Así voto.
La Sra. Jueza de Cámara Marina Isuani
adhiere, por sus fundamentos, al voto que antecede.
Sobre la segunda cuestión propuesta
la Sra. Jueza de Cámara Silvina Miquel dijo:
Las costas de ambas instancias deben
imponerse a la actora vencida (art.36 CPC), con excepción de las devengadas
por el recurso que se declara desierto- que son a cargo de la recurrente- y
lo que resulta de la aplicación del artículo 40 CPC con relación al remedio
promovido por el letrado Walter Ton.
Así voto.
La Sra. Jueza de Cámara Marina
Isuani adhiere, por sus fundamentos, al voto que antecede.
Con lo que se dio por concluido el
presente acuerdo dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dice
así:
SENTENCIA:
Mendoza, 20 de diciembre de
2016.
Y VISTOS: lo que resulta del acuerdo
precedente, el Tribunal RESUELVE:
1. Hacer lugar a los recursos de
apelación interpuestos por Triunfo Cooperativa de Seguros Ltda. y el Hospital
Central en contra de la sentencia de fs. 459/463 que, por ende, se revoca y
queda redactada en los siguientes términos:
"I. Desestimar la demanda
planteada por el Sr. P. Alejando C. contra el Dr. F. O. y el Hospital Central
de Mendoza.
II. Imponer las costas a la actora
vencida (art. 36 CPC).
III. Regular honorarios
profesionales de los Dres. Walter Rubén Jesús Ton, en la suma de ($.),
Graciela Bustos, en la suma de ($.), Florencia Marchessi, en la suma de ($.),
Carlos Enrique Carloni, en la suma de ($.), Francisco Santos, en la suma de
($.), Ezequiel Ibáñez, en la suma de ($.), Horacio Florián Varas, en la suma
de ($.), María del Pilar Varas, en la suma de ($.), Pedro García Espetxe, en
la suma de ($.) y Claudia Valverde, en la suma de ($.)
IV.- Regular los honorarios de los
peritos intervinientes en autos, Lic. Julieta Venturini Actis, y Dr. José A.
Figueroa, la suma de pesos siete mil cuatrocientos veinticuatro ($7.424) a
cada uno.-
2. Declarar desierto el recurso
interpuesto por Fiscalía de Estado.
3. No admitir la apelación promovida
por el letrado Walter Ton por sus honorarios.
4. Imponer las costas de alzada a la
actora vencida, con excepción de las devengadas por el recurso que se declara
desierto- que se cargan a la recurrente- y lo que resulta de la aplicación
del artículo 40 CPC con relación al remedio promovido por el letrado Walter
Ton.
5. Regular los honorarios
profesionales de segunda instancia, de los abogados Ezequiel Ibañez, María
Pilar Varas, Valentina Tarqui Lucero y Walter Rubén Jesús Ton, en las sumas
de ($.), ($.), ($.)y ($.), respectivamente (arts. 13 y 15, Ley 3.641)
NOTIFÍQUESE. BAJEN.
Dra. Silvina Miquel
Juez de Cámara
Dra. Marina Isuani
Juez de Cámara
Se deja constancia que la presente
resolución es firmada por dos magistradas atento a encontrarse de licencia la
Dra. Alejandra Orbelli (ART. 88 Ap. III del C.P.C., Ley 3800).-
Dr. MARCELO OLIVERA
Secretario
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