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Mendoza, 03 de Marzo de 2017.-
Y VISTOS:
Los
presentes N° FMZ 12784/2015/1/CA1, caratulados: "INC. APELACION R., G. B. p/ su
hijo menor c/ O.S.D.E. p/ Prestaciones Médicas";
venidos a esta Sala "A"
del Juzgado Federal N° 2 de Mendoza en virtud del recurso de apelación
interpuesto a fs. sub. 68/69 por la demandada, en contra de la medida cautelar
concedida a fs. sub. 39/43 y vta., el que en su parte pertinente resolvió: "1°)
Hacer lugar a la medida cautelar peticionada y en consecuencia, ORDENAR a OSDE
que, a partir de la notificación de la presente, otorgue el 100% de la
cobertura, con todos los elementos necesarios (avión, tratamiento y
alojamiento), para que el menor J. I. R. continúe con el tratamiento indicado
por los médicos tratantes de su patología. 2°) Previamente, preste la amparista
caución juratoria ante la Secretaria del Tribunal. (conf. Art. 199 CPCCN)";
Y CONSIDERANDO:
I - Que fs. sub 20/28 la Señora G. B. R., por su
hijo menor de edad J. I. R. (nacido el 20 de abril de 2011), interpone acción de
amparo y solicita una medida cautelar por la cual requiere, se le ordene a la
Organización de Servicios Directos Empresarios (O.S.D.E.) otorgar en forma
inmediata el 100% de la cobertura, con todos los elementos necesarios (avión,
tratamiento, alojamiento) para que éste pueda continuar con el tratamiento que
se realiza en la ciudad de Buenos Aires para tratar la patología denominada
"Nevus Flameus", Manchas de Vino Oporto o Síndrome de Sturge Weber con Mancha de
Vino Oporto, a nivel V1 y V2, que padece el mismo en su rostro. Dicha
precautoria fue concedida por el Sr. Juez a-quo a fs. 39/43 y vta.
Contra esa decisión la parte demandada deduce recurso de apelación a fs.
68/69 y funda agravios a fs.78/83, negando la procedencia de la medida cautelar
concedida por no encontrarse acreditados los presupuestos esenciales para que
ésta prospere.
En ese orden de ideas afirma que no corresponde la
precautoria por haber deducido la parte actora una acción de amparo, trámite
expeditivo que la hace innecesaria. Sostiene que su parte no negó la cobertura
del tratamiento solicitado y que sólo le requirió a la actora la presentación de
una historia clínica con evolución y pronóstico del tratamiento, para ser
evaluado por su auditoría médica. Invoca la existencia de identidad entre el
objeto de la medida cautelar y del proceso principal. Desconoce que se haya
satisfecho la verosimilitud en el derecho invocado por la parte actora, puesto
que esta sólo ha acompañado instrumentos privados. Alega que el tratamiento
solicitado no se encuentra dentro de las prestaciones que establece el PMO
vigente. Proclama la ausencia del peligro en la demora como así también niega
que se pueda producir un perjuicio irreparable a la salud del menor. Finalmente
se agravia de la caución juratoria establecida por el Inferior.
Ordenado
el pertinente traslado de los agravios, los mismos fueron respondidos por la
parte actora a fs. sub. 92/95, quien solicita el rechazo del recurso y la
confirmación de la resolución apelada.
II - Que ingresando en el
análisis del recurso interpuesto, he de adelantar que las quejas de la demandada
no logran revertir los fundamentos expuestos en la resolución apelada.
Respecto a la necesidad de la cautelar, cuando la acción se ha deducido
por la vía del amparo previsto por la Ley 16.986, cabe advertir que es esta
misma norma la que contempla la posibilidad de solicitar medidas cautelares
(art.15, 1° parte). Además, la práctica demuestra que aún en trámites
expeditivos como el amparo, los mismos no son lo suficientemente ágiles para
impedir que el paso del tiempo torne ilusoria la protección de los derechos
constitucionales en cuestión.
De igual manera los planteos de la
demandada, quien pretende que la actora cumpla con procedimientos previos
(presentación de una historia clínica actualizada donde se indique la evolución
y el pronóstico del tratamiento y su posterior evaluación por la auditoría
médica de OSDE), son incompatibles con la urgencia requerida para que no se
produzca una lesión al derecho a la salud del niño J. I.o. En efecto, teniendo
en cuenta que la actora a fs. 3/8 acreditó mediante certificaciones médicas la
existencia de la patología, el tratamiento médico que requiere, su progreso y
las complicaciones que podrían ocasionarse en caso de suspensión del mismo, se
considera dilatoria y potencialmente lesiva de los derechos en cuestión, la
realización de nuevos trámites administrativos para la prosecución de la
prestación que no admite demora.
De la misma manera, la posible
identidad entre el objeto de la cautelar y el del proceso principal, no
constituye obstáculo a la procedencia de la primera. Es que para asegurar el
resultado de la sentencia, muchas veces la cautelar debe avanzar sobre el
contenido de la condena pretendida por la acción deducida en el proceso
principal. Máxime cuando, como en el caso de autos, lo que está en juego es el
derecho a la salud.Frente a tal circunstancia resulta lógico obtener una
satisfacción anticipada de la pretensión, pues de posponer ello hasta el momento
en que recaiga una decisión definitiva, implicaría obtener un reconocimiento del
derecho a la salud, cuando ésta ya se haya irreversiblemente deteriorada.
"Corresponde al Poder Judicial de la Nación buscar los caminos que
permitan garantizar la eficacia de los derechos y evitar que estos sean
vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia
y de tomar decisiones en los procesos que se someten a su conocimiento, sobre
todo cuando está en juego el derecho a la vida y a la integridad física de las
personas, sin que deba verse en ello una intromisión indebida, cuando lo único
que se hace es tender a tutelar derechos, o suplir omisiones en la medida en que
aquéllos puedan estar lesionados." (C.S.J.N.; 18.09.2008, "Defensor del Pueblo
de la Nación c. Estado Nacional y otra", Fallos 330:4134").
En lo que
respecta a la verosimilitud en el derecho, debe advertirse que el apelante no ha
desconocido la existencia del padecimiento del menor ni de la pertinencia del
tratamiento solicitado. Asimismo, dado que la procedencia de la cautelar no
requiere certeza sino sólo la apariencia del derecho invocado, no es conducente
que los documentos privados acompañados no se encuentren ratificados en este
estadio inicial del proceso.
En cuanto a la falta de inclusión de las
prestaciones requeridas en el Programa Médico Obligatorio, reiteradamente se ha
dicho que el mismo no constituye un número clausus o tope máximo de la cobertura
de los afiliados a las obras sociales, sino que todo lo contrario, ha de
funcionar como una garantía de aquellos recursos asistenciales a los que todo
afiliado tiene derecho, sin que impliquen la negación de otras prácticas o
medicamentos no contemplados, pero que los avances de la ciencia o la
terapéutica indiquen como más aptos para preservar la salud de los
prestatarios.De esta manera, por sobre la realización de más trámites
administrativos como la presentación de la historia clínica actualizada y su
evaluación por la auditoría de dicha entidad, debe priorizarse el resguardo de
la salud considerando los progresos parciales diagnosticados hasta el momento en
virtud de la aplicación de tratamientos con tecnología de última generación no
disponibles en Mendoza, de manera tal que el nomenclador no permanezca estanco
frente el avance de la tecnología y la ciencia médica, negando la provisión de
nuevos elementos que evidencien una efectiva protección de la salud del paciente
que no puede lograrse a través de otros medios nomenclados.
En cuanto al
peligro en la demora, se considera suficientemente acreditado con la
documentación acompañada por la actora, de la cual surge que de no acceder el
menor al tratamiento reclamado por la presente, las lesiones dermatológicas que
padece se verían agravadas con el paso del tiempo, siendo ese daño irreversible.
Finalmente, en cuanto a la caución requerida como contracautela, a tenor
de la índole de los derechos en cuestión, la verosimilitud en el derecho y el
peligro en la demora, se considera adecuada la juratoria establecida en primera
instancia.
Por todo lo expuesto, SE RESUELVE: 1°) Rechazar el recurso de
apelación interpuesto a fs. sub 68/69 y 78/83 por la demandada, Organización de
Servicios Directos Empresarios (O.S.D.E.) contra la medida cautelar ordenada a
fs. sub. 39/43 y vta., la que se confirma con la presente. 2°) Imponer las
costas de esta instancia a la demandada recurrente, objetivamente perdidosa
"art. 70 primera parte del CPCCN". 3°) Diferir la regulación de honorarios para
su oportunidad.
COPIESE. NOTIFIQUESE.
Sb/ml.
FIRMADO:
Dres. González Macías - Parra - Cortés.
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