Por
Celia Weingarten (*) y Carlos A. Ghersi (**)
I. EL NACIDO
MUERTO
El art. 21 del texto del Proyecto de Unificación del Código Civil
y Comercial que aconseja aprobar la Comisión Bicameral del Senado, sobre
«nacimiento con vida», establece en su anteúltimo párrafo: «... Si no nace con
vida, se considera que la persona nunca existió....».
Mantener este
principio propio del arcaico derecho de propiedad para evitar la fragmentación
de de los grandes latifundios -al igual que los derechos de los hijos
extramatrimoniales- es hoy una afrenta a los derecho humanos que tanto pregona
el actual poder, pues debió señalarse que aun nacida muerta, gozaba de los
derechos personalísimos: al menos el de identificación; identidad filial y de
dignidad.
II. EL DERECHO A LA SALUD DE LOS ADOLESCENTES
El art.
26 del Proyecto mantiene:
«ARTÍCULO
26.- Ejercicio de los
derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus
derechos a través de sus representantes legales. ... Se presume que el
adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí
respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su
estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se
trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en
riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento
con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve
teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica
respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de
los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las
decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo».
La mantención por
parte del Dictamen Bicameral de estos derechos para los menores adolescentes es
grave y realmente una situación inversa a la que se quiere establecer. No se ha
tomado debida nota de las obligaciones que estas situaciones significan; así,
por ejemplo, la información sobre riesgos, que constituirá la base de un
consentimiento informado que significará la preclusión de determinados derechos
para el paciente adolescentes o, de lo contrario, una situación de inseguridad
jurídica para los profesionales de la salud. En segundo lugar, la suscripción de
la historia clínica por el adolescente también será con los mismos efectos
antedichos y, por último, en el supuesto de mala praxis, ¿los padres tendrán que
ejercer la representación en un juicio que han sido desplazados de los actos que
sirvieron de base?
Estos efectos en realidad son más profundos, es haber
legislado a la familia con un concepto neoliberal extraño a nuestra
idiosincrasia, mutando el concepto de pertenencia familiar hasta la mayoría de
edad -siempre con el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oído- al
de individualismos más extremo.
III. LA PRESUNCIÓN DE CAPACIDAD PARA LOS
PACIENTES ENFERMOS E INTERNADOS
Entendemos que otras de las omisiones de
la Comisión Bicameral es haber dejado el principio establecido en el Proyecto en
el art. 3:
«Reglas generales. La restricción al ejercicio de la
capacidad jurídica se rige por las siguientes reglas generales: a) la capacidad
general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre
internada en un establecimiento asistencial...».
Se trata de otra grave
omisión, ya que presumir la capacidad -comparemos con el art. 26, donde dice
«aptitud», con lo cual trae confusión- de una persona internada, que mínimamente
si se encuentra en esa situación terapéutica (la internación es el resultado de
una decisión científica de observación; de mantención de control, etc.) es
invertir el principio general a favor del débil, el paciente y consumidor del
servicio de salud (art. 3  de la Ley 26.361),
contradicción que traerá aparejados conflictos interpretativos.
IV. EL
ASENTIMIENTO INFORMADO
Estas dos cuestiones analizadas parten del
principio incongruente del consentimiento informado, es decir, aquel brindado
con discernimiento, intención y libertad siendo el instrumento una manifestación
externa de la voluntad.
En la realidad fáctica, terapéutica y
científica, un enfermo -presunto por él mismo o real científicamente- no se
encuentra en condiciones de razonamiento para consentir, sino simplemente puede
asumir un asentimiento -ya que es un acto que forma parte del contrato de
adhesión científica-, asumido con la institución o médicos y que en este sentido
-asentimiento- es siempre revisable y en cambio el verdadero consentimiento no
es revisable, salvo vicios.
V. CONCLUSIÓN
Como vemos, otra
oportunidad perdida de poder enmendar situaciones que se legislaron en el
Proyecto de una manera -en nuestra humilde opinión- inadecuada a la realidad
jurídica; fáctica y social de la argentina.
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(*)
Doctora en Derecho, UBA. Profesora Permanente de la Universidad Federal de Rio
Grande Do Sul. Profesora Titular de Contratos Civiles y Comerciales, UBA.
Profesora Titular de Derecho de Daños, Universidad de Ciencias Empresariales.
Profesora Titular de Derecho del Consumidor, UBA. Directora del Seminario de
Accidentes de Tránsito, UBA. Codirectora del Programa de Actualización en
Derecho de Salud y de Derecho de Seguros del posgrado de la UBA. Profesora de la
maestría de Derecho Empresarial y de Derecho Privado, UNR. Autora y directora de
varias obras relativas al Derecho Privado. Conferencista nacional e
internacional.
(**) Doctor en Jurisprudencia, USAL. Especialista en
Historia de la Economía y Políticas Económicas, Ciencias Económicas, UBA.
Director del Doctorado en Ciencias Jurídicas, USAL. Co-Director de la Maestría
en Derecho Económico, USAL. Director de la Especialización en Derecho de Daños,
UNLZ. Co-Director del Programa de Actualización en Derecho Médico, UBA.
Co-Director del Programa de Actualización en Derecho de Seguros y Daños, UBA.
Profesor Titular por concurso, Derecho Civil Parte General, Obligaciones Civiles
y Comerciales, Contratos Civiles y Comerciales, UBA. Profesor Titular de
Economía, UCES. Profesor permanente en Brasil e invitado en Colombia, Perú y
Uruguay. Ex Fiscal de Estado de la Provincia de Buenos Aires.
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