MALA PRAXIS MÉDICA

DEL ERROR MÉDICO A LA MALA PRAXIS ENTRE MITOS Y REALIDADAES Autora: Cortesi, María Cristina (Abogada) “Hay que remover la raíz del problema, no los síntomas” ISHIKAWA Mucho se ha escrito sobre el tema de mala praxis médica; muchos los Congresos, Jornadas, Cursos y Mesas Redondas donde éste constituía y aún hoy constituye un tema central. A partir de la década de los ’70 comienza a hablarse de la “industria del juicio” ya que una cantidad inusitada de demandas de este tipo se promueven primero en los EEUU y se expanden luego por casi todo el mundo. Sin embargo hoy, a casi 40 años del comienzo de lo que algunos señalan como el “encarnizamiento jurídico” hacia los médicos, aún se escuchan voces que demuestran que para muchos el pasado y el presente conviven en los argumentos vertidos, como si de nada hubieran servido las experiencias y las certeras respuestas brindadas en todos estos años al “por qué” de ese fenómeno. Los desafíos del pasado deben servirnos para obtener las claves de manera de llevar adelante los procesos de reforma necesarios para mejorar los sistemas de salud, sin quedarnos en el discurso ideológico cuando hoy todos sabemos cuáles son los orígenes de la crisis. Como usuaria de los sistemas de salud, me aterra pensar que los médicos, en la era de la tecnología, se dediquen a ejercer la medicina en forma “defensiva” por el miedo a ser el flanco de este tipo de demandas. Por ese motivo, creo que es hora de desterrar algunos mitos tratando de dar una visión más real y actual sobre el tema. Entiendo que muchos de esos mitos surgen de los propios médicos y se centran en una visión individual que ellos poseen sobre la situación que los rodea, y en el desconocimiento de errores provocados por otros colegas debido a la confidencialidad con que estos datos suelen manejarse. “ERRAR ES HUMANO, SIN EMBARGO NINGÚN ERROR LE ES TOLERADO AL MÉDICO” El error médico es considerado el acto generado por comisión u omisión, con consecuencias potencialmente serias para el paciente. La actividad médica es de por sí iatrogénica. Es cierto que los errores en este ámbito se observan con otra dimensión respecto de las demás profesiones, pero debemos recordar que acá está en juego la salud y la vida de las personas. Así lo ha expresado la Excma. Cámara Nacional en lo Civil-Sala A en autos “T., R.J. y otro c/PALACIOS, Pablo Luis y otros s/daños y perjuicios”- Sentencia año 2005 cuando sostuvo que”…cuando está en juego la vida de un hombre, la menor imprudencia, el descuido pequeño o la negligencia leve, adquiere una dimensión especial…” No todos los errores generan lo que conocemos como “mala praxis médica”. Para que ello ocurra, se necesita probar: a) el acto médico b) un daño en el paciente c) la relación de causalidad entre el acto y el daño y d) el factor de atribución o culpa, es decir, que el médico obró con negligencia, impericia, imprudencia o incumplimiento de los deberes a su cargo.(C.N.Civ.-sala D 16/2/84, “Roitbarg, Marcelo c/Inst. de Serv. Sociales Bancarios”- JA 1984-III-695). “La culpa se presenta como una omisión de diligencias que impone la naturaleza de la obligación de tal modo que refleja una conducta del agente contraria a la que cabría exigir en las circunstancias del caso y que provocan el perjuicio de un interés ajeno jurídicamente tutelado. En tal aspecto aparece como sinónimo de negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de los reglamentos” (Belluscio, “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado” T. 2, pág. 627) Hay que recordar que la relación médico-paciente es una relación de medios y no de resultado, lo que implica que los galenos se comprometen a atender al paciente con prudencia y diligencia y pueden alegar como causal eximitoria la prueba de la ausencia de culpa, es decir, acreditar que han cumplido con la “lex artis” con lo cual quedan exonerados de toda responsabilidad. Algunos autores señalan como excepción, considerándolas una obligación de resultado, las cirugías estéticas no terapéuticas (Mosset Iturraspe “Responsabilidad Civil del Médico”, pág 133 y ss.) Por otra parte, se debe tener en cuenta que el principio general de nuestro derecho indica que quien invoca un daño debe probarlo, por lo que corresponde a la parte actora probar la mala praxis médica. No obstante ello, el cumplimiento del deber de colaboración de la demandada, arrimando al proceso las pruebas necesarias para esclarecer la verdad, resulta muy valorado por los jueces, lo que no implica aceptar la tesis de las cargas probatorias dinámicas. (“S.R.R. del V. c/ Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia y otro s/daños y perjuicios” C. Nac. de Apel. en lo Civil. Sala F-Noviembre de 2004). La historia clínica constituye la prueba documental más importante, la que llevada en forma clara y siendo el resultado de toda la secuencia ordenada de elementos en que se puede determinar un diagnóstico y efectuar el seguimiento de la evolución del estado del paciente, conteniendo el consentimiento informado y todos los estudios complementarios, resultará altamente beneficiosa y aún puede resultar definitoria para la defensa del profesional, junto con el dictamen pericial. Las normas aplicables surgen del Código Civil, artículos 512, 902 a 905, 1073 a 1090 y artículos 1109 y 1113. Por su parte, el Código Penal la tipifica como homicidio culposo ( art. 84) o lesiones culposas ( art. 94) . LOS FACTORES DE RIESGO ESTÁN REFERIDOS AL ACTO MÉDICO Los factores potenciales de riesgo no están referidos sólo al acto médico. Fallas en la infraestructura en donde éstos se desempeñan, métodos de limpieza, conducta y selección del personal, la esterilización del material utilizado, etc. son algunos de los ejemplos que pueden originar eventos adversos, objeto de posibles reclamos judiciales. El deber de seguridad funciona con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia sanitaria y comprende el deber de vigilancia y de garantizar la integridad física del individuo.( C.Civ. y Com. Fed. Sala II “G. L.E. v. Sanatorio San José de Calazanz y otro”26-4-07). El análisis de los errores en salud procuran focalizarse hoy en día, más en los factores organizacionales y menos en el médico. Claro que éste es la cara visible del sistema de salud y culpabilizarlo resulta muchas veces más satisfactorio que mirar en forma introspectiva la institución donde presta éste sus servicios. En muchos de los casos son las organizaciones las que contribuyen a generar los eventos adversos que concluyen con el error del médico, no obstante lo cual buscan ser exculpadas tratando de responsabilizar a aquél. Hoy se entiende que la seguridad no reside en los individuos, sino que es una característica del sistema en su conjunto, pero para comprenderlo, hay que apartarse de la teoría tradicional. Deberían los médicos tomar conciencia de ello y denunciar no sólo los errores cometidos sino también los factores negativos que puedan comprometer la seguridad del paciente Desde la publicación del famoso informe del Institute of Medicine en Noviembre de 1999, aumentó el interés de todos los países por lo errores y la calidad de los servicios médicos. El informe, denominado “To err is human: Building a Safer Health System”, reveló que en los EEUU al menos 44.000 personas (estudio UTA-Colorado) y hasta 98.000 (estudio Nueva York) morían en los hospitales por año como consecuencia de errores que podían haberse evitado (www.iom.edu). Desde entonces, en casi todos los países del mundo comenzaron a tomarse medidas relacionadas con la necesidad de hacer más seguros los sistemas de salud. En el nuestro, la Academia Nacional de medicina se encuentra trabajando sobre el tema, lo que puede consultarse en su página Web www.epidemiologia.anm.edu.ar . En los últimos años, el concepto de prevención en el área de la salud, comenzó a aplicarse asociando las ideas de la ingeniería industrial por ejemplo, la aeronáutica, buscando garantizar la seguridad del paciente mediante el uso de normas estandarizadas ,la investigación pormenorizada de cada accidente, el reporte de incidentes, etc.. El concepto actual del error médico debe enfocarse como una consecuencia, como el eslabón final de una cadena de posibles errores, y no como la causa. Por otra parte, la complejidad organizacional hace que se produzcan fallas u errores dentro de la misma por lo que muchos aconsejan trabajar con programas de gestión de riesgos para poder identificar los problemas existentes dentro de cada institución de salud. Los errores son generalmente el resultado de la combinación de múltiples fallas, lo que puede graficarse a través de la figura del “queso suizo” utilizado por James Rearson. Según el mismo, las barreras defensivas de las organizaciones son como las rebanadas del queso suizo que tienen varios orificios; cuando ellos se alinean en una misma trayectoria, se da la posibilidad de que haya ocurrido algún evento adverso (Se puede observar este proceso en el caso de las enfermeras de Denver). Además es posible recurrir al diagrama de Pareto o al de causa-efecto de Ishikawa (padre de la calidad total) a fin de determinar cómo la calidad en salud como fin, depende de múltiples variables que condicionan todo el proceso asistencial. LA “INDUSTRIA DEL JUICIO” Si nos atenemos a lo que muchos quieren significar con esta poco feliz frase, podríamos entonces pensar en una “fábrica de juicios”, procesos que se crean o se arman sin una causa real que los sustente. Ahora bien, si todas las profesiones resultan pasibles de ser demandadas por mala praxis ¿por qué causa mis colegas se suelen ensañar tanto con los médicos? ¿por qué dentro de esa “industria” no se vuelcan masivamente a demandar a contadores, ingenieros, arquitectos, psicólogos y hasta a otros abogados? Incluso hay quienes van más lejos y hablan de “litigiosidad indebida” porque sostienen que hablar de “mala praxis” implica una forma de prejuzgar la conducta del médico. Creo que la otra calificación es entonces una forma de prejuzgar la conducta de quienes demandan. Quienes sostienen este 3º mito, amparados en la crisis comenzada en los ’70 en California, EEUU, aún no se han dado cuenta que la medicina pasó a ser una profesión de alto riesgo debido a múltiples factores entre los que se destacan los avances tecnológicos, y que la vida se ha “medicalizado” a tal punto que los médicos intervienen aún antes de la concepción (fecundación asistida), en todas las etapas en la vida de las personas, e incluso después de su muerte (fecundación post mortem, ablación de órganos). También hay factores a tener en cuenta como la despersonalización de la relación médico-paciente, el abandono del paternalismo médico y una nueva forma de paciente que, debidamente informado es quien debe tomar las decisiones sobre todos los actos referidos a su propio cuerpo; las nuevas condiciones de trabajo en que se desarrolla la actividad de los médicos: su inserción laboral en las Obras Sociales y Empresas de medicina prepaga que llevaron casi a la desaparición de la práctica privada y que condicionaron y modificaron su relación con el paciente. Hoy el médico se ha convertido en un proveedor de servicios de salud, integrando una cadena burocrática en donde el paciente ha pasado a ser un número de afiliado. EL SISTEMA “NO FAULT” Se trata de una posible solución en la búsqueda por disminuir las demandas, que ha surgido sobre todo de la industria aseguradora. Es un sistema de compensación que no se basa en la determinación de la culpa y se asemeja al de riesgos del trabajo pero en este caso, a través de las ARPES (Administradoras de Riesgos Profesionales de Salud), entidades creadas para resarcir económicamente a las víctimas de mala praxis médica mediante una categorización del daño. En general sugieren utilizar como sistema de baremo la Escala de Karnofsky. Algunos países del mundo lo han adoptado aunque muchos acuerdan en otorgar la indemnización al paciente, sólo si el daño pudo haberse evitado con lo cual no estaríamos en presencia de un sistema no fault o exento de sanción de culpabilidad, sino más bien de un sistema que reemplaza la vía judicial por la administrativa. En cambio sí rige aquél, en general, para los casos de infecciones hospitalarias. En los EEUU, la National Insurance Crime Bureau (www.nicb.org) es una de las organizaciones que trata de descubrir la gran cantidad de fraudes de seguros de compensación que allí se producen, presentando reclamaciones médicas falsas a las compañías de seguro. Se ha descubierto bajo ese sistema una verdadera “industria del fraude”. CASOS DE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA FORÁNEA: LA VIDA COMO DAÑO Y EL ERROR DE NACIMIENTO La doctrina anglosajona contempla la posibilidad de iniciar demandas judiciales de responsabilidad profesional por nacimientos con discapacidad. La despenalización del aborto junto con las modernas técnicas de diagnóstico prenatal, han dado lugar a la aparición de las demandas denominadas “wrongful birth” y “wrongful life”. Hoy en día estas demandas constituyen un verdadero y grave problema para los países que admiten el aborto. La primera es una acción que pueden interponer los padres de la criatura que nació discapacitada, responsabilizando al médico de no haber advertido a la madre en la etapa del embarazo, sobre la anomalía de su feto, lo que le impedió haber podido recurrir al aborto. La acción de wrongful life es la demanda que el hijo en tal situación, emprende contra el médico, representado por sus padres. La jurisprudencia norteamericana la ha admitido entendiendo que el argumento que la justifica es el sufrimiento que la enfermedad le acarreará al niño al haber nacido por “error”, por un “mal consejo del médico”. En dicha demanda se reclaman los daños económicos que la enfermedad le ocasionará durante toda su vida. Para tener una idea de los graves inconvenientes que este tipo de demandas acarrea, cabe citar el caso de Nicolás Perruche, en el que un Tribunal francés resolvió una demanda wrongful life en el año 2000, fallando a favor de la indemnización solicitada por el menor. Su madre había padecido una rubéola durante el embarazo y los médicos le habían diagnosticado por error la falta de contagio, por lo tanto Nicolás nació con una grave discapacidad. A partir de dicha sentencia, más de cien familias con hijos discapacitados demandaron inmediatamente al Estado ejercitando idéntica acción. Ello originó una reacción de los médicos que culminó con la reforma de la legislación en ese país. En el año 2002, los diputados adoptaron casi por unanimidad una enmienda propuesta por el gobierno en la que se estipuló que nadie puede obtener un beneficio por considerar como perjuicio el hecho de su nacimiento. Sin embargo, dicha ley autoriza sólo a los padres a obtener una indemnización cuando la minusvalía congénita se debe a un error grave de los médicos (wrongful birth). Más allá de las discusiones éticas que este tipo de acciones judiciales puede provocar, los ejemplos sirven para considerar el grado y nivel de litigiosidad de otros países, lo que no resulta comparable con el nuestro. ALGUNAS CIFRAS La Superintendencia de Servicios de Salud, organismo que ejerce el control y fiscalización sobre las Obras Sociales Nacionales, ha brindado los siguientes datos en el año 2005: sobre 204 Agentes del Seguro de Salud sindicados, sólo 88 resultaron con juicios por responsabilidad profesional. Las especialidades médicas más demandadas resultaron en este orden: 1-Ginecología y Obstetricia, 2-Cirugías, 3-Error de diagnóstico y/o tratamiento, 4-Traumatología, 5-Infección Intrahospitalaria, 6-Cardiología y 7-Oftalmología. CONCLUSIONES: No hay una industria del juicio, sino errores que se transforman en demandas por responsabilidad profesional, las cuales no todas concluyen con una condena al médico. Además de las cuestiones enunciadas, se dice que existen implicancias en el orden procesal que allanan el camino hacia la interposición de este tipo de demandas: el término de la prescripción y el beneficio de litigar sin gastos. En el derecho argentino, la relación médico-paciente es de naturaleza contractual y si bien no existe una figura legal específica, se la asemeja a la locación de servicios. Por tal motivo, la responsabilidad médica por mala praxis se rige por la prescripción decenal del art. 4023 del Código Civil. Hay un consenso casi unánime en que se trata de un plazo demasiado extenso que incide directamente en las pólizas de seguro y que además crea una permanente inseguridad jurídica en el médico. El mercado argentino de las aseguradoras está ofreciendo pólizas con cláusulas claims made y no base ocurrencia debido a la prescripción decenal, con lo que deja a los profesionales cautivos de una única aseguradora ya que se exige que el reclamo se efectúe durante la vigencia de la póliza para poder quedar cubierto. Cabe agregar que si bien existieron varios proyectos legislativos tratando de acortar a dos años el plazo de prescripción para la interposición de este tipo de demandas, ninguno prosperó hasta el momento. Respecto al beneficio de litigar sin gastos, el mismo tiene un fundamento constitucional, tendiente a garantizar el acceso igualitario de todos los ciudadanos a la justicia. Debemos considerar además, que los montos compensatorios regulados por los jueces en materia de indemnizaciones en nuestro país, se han ido adecuado a la realidad económica por la que atraviesan los sistemas de salud. Me animo a afirmar que las demandas por mala praxis pueden considerarse como “llamadas de atención” o advertencias de muchos puntos oscuros de las instituciones y resultan de gran importancia como el primer paso para poder identificar las fallas y errores y poder corregirlos. Pero para determinar las causas que originan los errores, es imprescindible que los médicos y demás profesionales reporten los mismos ya que ello debe servir para mejorar y aprender del error. Los profesionales de la salud deben poner en práctica ese hábito que presupone un cambio cultural bastante importante. Lo que importa es saber qué, cómo y dónde ocurrió el error y comprender por qué sucedió; no quién lo cometió. La seguridad es un principio fundamental en la atención del paciente y para mejorarla se requiere la toma de gran cantidad de medidas que abarcan a todas las disciplinas. Pero, como lo advierto reiteradamente, lo más importante consiste en entender que la seguridad no es una característica de los individuos sino del sistema en su conjunto, es decir, los errores no se producen por fallas en los individuos sino por fallas en los sistemas y suelen ser siempre o casi siempre el resultado de la combinación de múltiples errores. En la medida en que no se tomen en cuenta estos conceptos y nada se haga para avanzar en la mejora de la calidad asistencial, creo que vamos hacia un peligroso rumbo denominado “medicina defensiva”. Ella seguramente será la responsable de que se malgasten los recursos, que se incrementen indebidamente los costos de la medicina incluyendo los de los seguros de responsabilidad y despersonalizará y deshumanizará mucho más la relación entre médico y paciente , creándole a éste un riesgo irrazonable. Entre todas las alternativas que se han buscado hasta ahora, como ser: modificar la legislación para reducir el término de prescripción a dos años, recurrir a la mediación previa obligatoria, limitar el otorgamiento del beneficio de litigar sin gastos, adoptar un sistema no fault, etc., creo que la primera y más importante debe consistir en que los médicos y las organizaciones de la salud comiencen por reconocer que la mala praxis médica existe como tal, a fin de arbitrar las medidas para reducir o eliminar por completo sus efectos. Insistiendo en la “legitimidad indebida” y en la “industria del juicio”, sólo se logrará poner un velo y tapar una realidad. Ojalá sirva como ejemplo observar cómo los países más avanzados comenzaron a tratar de revertir este creciente proceso de demandas trabajando sobre aspectos relacionados con la vigilancia del error y la cultura de la seguridad, desde aquél informe del I.O.M. que conmocionó al mundo entero asegurando que en el país morían anualmente más personas por errores médicos que por Sida, cáncer de mama o accidentes de tránsito, y que ha dejado como positivo la necesidad de buscar estrategias para alcanzar como objetivo la mejora constante de la calidad asistencial. Estimo que ello es en definitiva, lo que las sociedades están reclamando mediante la interposición de demandas por daños y perjuicios desde hace casi cuarenta años. “La calidad empieza con la educación y termina con la educación” ISHIKAWA María Cristina Cortesi BIBLIOGRAFIA CONSULTADA BERNSTEIN, PASCUAL HORACIO “El error médico- aspectos médicos, medico-legales y jurídicos” Ediciones D&D – Año 2005 GHERSI, CARLOS ALBERTO “Responsabilidad médica” Ediciones Forense- Año 1998 BUSTAMANTE ALSINA, JORGE “Teoría general de la responsabilidad civil” Abeledo Perrot- Año 1997. MOSSET ITURRASPE “Responsabilidad civil”- Hammurabi- 1992 www.iom.edu www.epidemiologia.anm.edu.ar Código Civil y Penal de la Nación Este artículo proviene de bioetica & debat http://www.bioetica-debat.org La URL para este Artículo es: http://www.bioetica-debat.org/article.php?storyid=167