miércoles, 25 de septiembre de 2013

FALLO COBERTURA DEL TRATAMIENTO DE OVODONACIÓN

Partes: B. M. A. c/ OSDE s/ amparo
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal
Sala/Juzgado: II
Fecha: 20-may-2013
Cita: MJ-JU-M-81026-AR | MJJ81026 | MJJ81026
Se ordena a la empresa de medicina prepaga otorgar cautelarmente el 50% de la cobertura del tratamiento de 'ovodonación', previa presentación de las prescripciones médicas correspondientes.
 
 
 
Sumario:


1.-Corresponde confirmar el pronunciamiento apelado y admitir parcialmente la cautela innovativa solicitada, ordenando a la empresa de medicina prepaga otorgar el 50% de la cobertura del tratamiento de 'ovodonación' -previa presentación de las prescripciones médicas correspondientes-, toda vez que el padecimiento que constituye un obstáculo para procrear -prima facie- configura la verosimilitud del derecho que es presupuesto de admisibilidad de las medidas precautorias (del voto de la Dra. Medina y el Dr. Guarinoni-mayoría).

2.-La donación de ovocitos u 'ovodonación' no debe ser negada aún cuando carezca de previsión legal, pues tal extremo no constituye un obstáculo en la medida en que la práctica no se halla prohibida por ley, y cuando existe una prescripción médica que la recomienda (del voto de la Dra. Medina y el Dr. Guarinoni-mayoría).

3.-La ausencia de previsión legislativa acerca de las prestaciones reclamadas no puede ser suplida con ligereza, pues a diferencia de lo que sucede con otras situaciones que ponen en riesgo la vida de las personas y que no admiten dilación en la respuesta de las autoridades públicas, la incorporación de técnicas de reproducción asistida en las políticas de salud, requiere previsiones de financiación y consensos comunitarios en cuanto a las opciones bioéticas involucradas (de la disidencia del Dr. Gusmán).

4.-La 'ovodonación' excede el marco de una técnica de fertilización asistida, en tanto requiere la donación de óvulos efectuada por una tercera persona, y no existe norma alguna que avale la cobertura de este tratamiento que no resulta equiparable al proceso de fertilización (de la disidencia del Dr. Gusmán).
Fallo:
Buenos Aires, 20 de mayo de 2013.- CR

VISTO: el recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 176/84, cuyo traslado fue contestado a fs. 252/56., contra la resolución de fs. 137/38, y

CONSIDERANDO:

1) Que en el sub-examine, el señor juez a-quo, admitió parcialmente la cautela innovativa solicitada y en consecuencia ordenó a OSDE otorgar a M. A. B., el 50% de la cobertura del tratamiento de "ovodonación", que debía realizarse en el instituto CEGYR, por toda la práctica completa, previa presentación de las prescripciones médicas correspondientes.

Para resolver del modo indicado, el magistrado de la anterior instancia, tuvo por acreditados los presupuestos de admisibilidad que son exigidos en medidas de esta naturaleza. Es decir, la verosimilitud del derecho, que apoyó en la jurisprudencia del fuero; y el peligro en la demora, respecto del cual interpretó que la prolongación del proceso, iría en desmedro de la realización del derecho reivindicado.

2) Que la mencionada decisión fue resistida por ambas partes. La interesada lo hizo por medio de un recurso que esta Alzada declaró mal concedido, por extemporáneo. Y la accionada, con una aclaratoria -por la cual el doctor Soto hizo saber que la cautelar dispuesta comprendía la cobertura de la fertilización asistida necesaria para la obtención del embarazo-; y con una apelación, en la que OSDE dice que se agravia porque interpreta que la medida innovativa no persigue mantener el statu-quo, sino modificarlo con el otorgamiento de la cobertura de un tratamiento que carece de previsión legal.En cuanto al peligro en la demora, niega que la edad de la reclamante pueda tener incidencia, pues se trata de una ovodonación, que por cierto, es una práctica muy controvertida.

3) Que los señores jueces de Cámara doctores Graciela Medina y Ricardo Víctor Guarinoni, dijeron:

Si bien es cierto que esta Sala ha venido desestimando planteos de la naturaleza del presente, cabe anticipar que un nuevo examen de la cuestión, a la luz de los fundamentos que a continuación desarrollaremos, conduce a propiciar la modificación del criterio enunciado.

4) Que en primer lugar, conviene recordar brevemente, que ante el viejo postulado de que la salud es la ausencia de enfermedad, hemos sostenido que la infertilidad no está prevista en el Programa Médico Obligatorio (PMO), porque no se la considerada como tal. Y que caracterizada como el funcionamiento anormal del sistema reproductivo que priva a las personas de la legítima expectativa de procrear, es claro que se trata de una enfermedad psicofísica, que puede ser atendida con modernas técnicas capaces de revertirla. De donde, negar ese derecho importa una discriminación, y no otorgar la cobertura del tratamiento es discriminatorio (del voto del doctor Guarinoni, en las causas nros. 9288/08 del 28.02.11; 1461/12 del 3.10.12 y 3613/11 del 9.10.12).

Asimismo, que en la sentencia que dictamos en la causa "Adorno" del 22.03.13, además de reiterar los conceptos transcriptos precedentemente, recordamos que en nuestro país la Ley de Discapacidad N° 22431,(con sus actualizaciones de leyes 25635, 25634,25504, 24901, 24314, 24308, 23876, 23021), dispone en su art.2°, que "se considera discapacitada a toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral". Y que las obligaciones de las autoridades públicas y de las obras sociales de generar acciones positivas a favor del derecho a la salud y a la plenitud de la vida, han sido reiteradas por la Corte Suprema, en particular en aquellos casos en los que se encontraban en juego los derechos de personas discapacitadas o con capacidades diferentes (vgr. Fallos 306:400; 312:1953; 327:2413 ; 329:553 ; 329:1638 ; 331:2135; entre otros).

Lo expresado en sintonía con lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la causa "Artavia Murillo" el 28.11.12, cuando para revocar un precedente que había declarado inconstitucional al decreto que regulaba la Fecundación In Vitro (FIV) en Costa Rica, se apoyó en dos ejes. Por un lado, el concepto de infertilidad que desarrolla la Organización Mundial de la Salud (OMS), cuando la define como una enfermedad del sistema reproductivo.Y por el otro, la cita de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, cuando establece que "las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás".

Por último, hemos interpretado reiteradamente que la circunstancia de que ciertas prestaciones no hayan sido expresamente previstas en el PMO, no empece a su otorgamiento, pues -aun en el limitado marco de conocimiento de las medidas cautelares- aquellas constituyen un piso mínimo al cual se encuentran obligados los agentes del servicio de salud (esta Sala, causas n° 6319/11 del 21.3.12 y 7293.11 del 29.05.12).Sin que esto signifique, como lo ha sostenido la jurisprudencia pacífica del Tribunal (esta Sala, causas 9916/09 del 26.5.10 y 5570/10 del 3.3.11; Sala 1, causa 14/06 del 27.4.06; y Sala 3,causa 5411/07 del 9.10.08), que conformen su tope máximo.

En suma, frente a tales premisas, teniendo en cuenta que a toda pareja le asiste el derecho subjetivo a la procreación -comprensivo a su vez de los derechos a constituir una familia; a no se discriminado; a la salud reproductiva; y a beneficiarse con los avances tecnológicos- que no debe ser arbitrariamente limitado, nos hemos preguntado que razón existe para que no se los proteja, y hemos encontrado como única respuesta sólo la existencia de otros derechos que limiten a los anteriores, ya que éstos no son absolutos. Pero siempre que hayan sido invocados y probados, pues de lo contrario no es posible considerarlos (confr.esta Sala, causa 2850/12 del .05.13, del voto de la mayoría).

Y en esos términos concluimos que la donación de ovocitos u "ovodonación", como técnica de reproducción asistida que permite que una mujer proporcione óvulos a otra, a fin de que ésta última pueda lograr un embarazo, no debe ser negada, aún cuando carezca de previsión legal, pues tal extremo no constituye un obstáculo, en la medida en que la práctica no se halla prohibida por la ley, cuando existe una prescripción médica que la recomienda.

Por otra parte, no es posible ignorar que el día 24 de abril de 2013, el Senado de la Nación Argentina, aprobó en general el proyecto de ley remitido por la Cámara de Diputados de la Nación Argentina que permite la ovodonación y pone a cargo del Sistema Público de Salud de las Obras Sociales y de las entidades de medicina prepaga la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, diagnóstico y tratamiento de las técnicas de reproducción humana asistida.

En síntesis, la cobertura reclamada debe quedar incluida en el derecho subjetivo a la procreación de los interesados comprensiva de los adelantos técnicos que se incorporan con los avances científicos; y si en el marco descrito, alguien sufre un padecimiento que constituye un obstáculo para procrear -prima facie- se configura la verosimilitud del derecho que es presupuesto de admisibilidad de las medidas precautorias.

5) Que en el caso, reviste trascedencia que M. A. B., padece una esterilidad primaria que a la fecha lleva más de siete años de evolución, con endometriosis severa, habiendo sufrido tres abortos espontáneos y tres intentos de inseminación con resultado negativo.En razón de lo cual, se le prescribió la realización de un tratamiento de "ovodonación". Y con respecto al peligro en la demora, según se indica, dicha práctica debe cumplirse "a la mayor brevedad posible" y/o "de manera urgente"; en ambos casos con el propósito de evitar mayor riesgo de su capacidad reproductiva (ver certificados de fs. 5/8 y documentación de fs. 19/60).

En función de ello, corresponde rechazar el recurso interpuesto y confirmar el pronunciamiento apelado.

6) Que el doctor Alfredo Silverio Gusman dijo:

Con relación a los antecedentes de la causa, por razones de economía procesal, me remitiré a lo expresado en los dos primeros considerandos de esta sentencia.

En cuanto a lo demás, debo advertir que en mi criterio, la ausencia de previsión legislativa acerca de las prestaciones reclamadas, no puede ser suplida con ligereza, pues a diferencia de lo que sucede con otras situaciones que ponen en riesgo la vida de las personas y que no admiten dilación en la respuesta de las autoridades públicas, la incorporación de técnicas de reproducción asistida en las políticas de salud, requiere previsiones de financiación y consensos comunitarios en cuanto a las opciones bioéticas involucradas(causa 8225/08 del 11/12/09 y 2179/10 del 04/03/10). Y dicha discusión todavía no se ha dado en el ámbito parlamentario, que es el escenario en el que debe definirse.

Lo expresado, sin que implique presuponer que las obras sociales o entidades de medicina prepaga, se liberan de su obligación de satisfacer ciertas prestaciones relativas a la salud, cuando no están previstas en las normas que se dictan en ese ámbito, vgr., en el PMO (confr., esta Sala, causa N° 3291/09, del 12/11/09). Como así tampoco que deban atender todos y cada uno de los pedidos de sus beneficiarios -aun cuando se relacionen con la atención de la salud- pues las perturbaciones que ese bien puede experimentar, son innumerables y susceptibles de acarrear un amplísimo espectro de consecuencias,tanto en lo que hace a su naturaleza como a su gravedad y secuelas.

En función de ello creo que la respuesta jurisdiccional no puede ser idéntica en cualquier supuesto que se plantee. Pues además, la complejidad de la tecnología habitualmente empleada en tratamien tos cuya cobertura aquí se reclama implica elevados costos. De allí que la consideración del marco legislativo que contemple todos los aspectos -jurídicos y bioéticos- involucrados en la cuestión no puede ser soslayada en casos como el del sub-examine, teniendo en cuenta el sistema de financiación propio de las obras sociales, que consiste en la afectación de fondos solidarios y comunes (confr. Sala 1, causa 7957/08 del 30.10.08). Máxime cuando en el planteo es virtualmente ilimitado, pues se reclama la cobertura "por todas las oportunidades que fuere necesario hasta producir el embarazo".

Por otra parte, si bien la Constitución Nacional y diversos Tratados Internacionales ratificados por la República Argentina contemplan la protección de la vida y la atención de la salud de las personas; no obstante, esas normas no contienen previsiones legales particulares que autoricen a sostener que, en ausencia de otras disposiciones, las obras sociales están obligadas a prestar la cobertura reclamada en autos; y desde esa perspectiva coincido con la Sala I, de este Tribunal, cuando expresó que la tutela admitida por los jueces a través de una solución de especie, debe partir de un balance de intereses realizado en cada caso concreto (confr. causa 7957/08 del 30.10.08).

Con respecto a la "ovodonación", en particular, que excede el marco de una técnica de fertilización asistida, en tanto requiere la donación de óvulos efectuada por una tercera persona. Y que no existe norma alguna que avale la cobertura de este tratamiento que no resulta equiparable al proceso de fertilización.Pues además, tales cuestiones importan complejos y delicados debates legales, éticos y morales (Sala III, causa 9.896/09 del 10/06/09).En suma, que se trata de una práctica controvertida, y que sólo un adecuado marco legislativo, que aún no se ha dado en el ámbito parlamentario, resulta idóneo para contemplar todos esos aspectos que hacen a la salud reproductiva y a la fertilidad de los seres humanos (Sala I, causas 7957/08 del 30/10/08 y 621/08 del 16/12/08; esta Sala, causa 8.798/08 del 28/06/10).

Ello es así, por lo demás, porque ni aún analizado la cuestión planteada en el sub-examine, en el marco de la Ley provincial N°14.208, de FERTILIDAD ASISTIDA -si fuera aplicable al caso- sería posible otorgar la cobertura del tratamiento de "ovodonación" que se solicita.

En efecto, si bien por su art. 1°, se reconoce por un lado, a la infertilidad como a una enfermedad; y por el otro, a la cobertura profesional asistencial integral de las prácticas médicas a través de las técnicas de fertilización homóloga, en ambos casos de acuerdo a los criterios internacionales sustentados por OMS, es claro que con exclusión de la "ovodonación" cuya tutela se persigue.

Es que, tal como lo ha expresado la Sala III de este Tribunal, existen en la actualidad diversas prácticas de fecundación, entre las que se encuentran: FIV más ICSI y FIV con material de la pareja o con gametos de tercero, es decir con "ovodonación" o esperma de un tercero (Causa N° 2.456/09 del 25/02/10). Y la "ovodonación", excede el marco de una técnica de fertilización asistida, pues requiere la donación de óvulos efectuada por una tercera persona.

Sólo a mayor abundamiento quiero hacer notar que el decreto 2.980, reglamentario de la ley 14.208, expresa en su art.1°, que ella tiene por objeto el reconocimiento de la infertilidad humana como enfermedad al admitir la cobertura médico asistencial integral de las prácticas médicas a través de las técnicas de fertilización homóloga. Y que "se entiende por fertilización homóloga, a la utilización de gametas propias de cada integrante de la pareja". De donde, en mi opinión, es posible inferir la clara voluntad del legislador provincial, en el sentido de excluir la "ovodonación". Por cuya razón propongo la confirmatoria de la pieza recurrida.

Por ello, esta Sala, por mayoría RESUELVE: desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar el pronunciamiento apelado. Las costas de la Alzada se imponen a la demandada.

Difiérese la regulación de los honorarios para el momento en que se dicte la sentencia definitiva.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

RICARDO VÍCTOR GUARINONI

ALFREDO SILVERIO GUSMAN

GRACIELA MEDINA