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Gualeguay, 19 de noviembre de 2013.
VISTOS:
Estos autos caratulados: "B. M. A. C/F. C. C. R. ORDINARIO", Expte. nº
82, traídos a despacho para dictar sentencia y;
RESULTANDO:
Que
a fs. 24/45, comparece la Sra. M. A. B., por propio derecho y con el patrocinio
letrado del Dr. Lisandro E. Osti, promoviendo formal demanda de impugnación de
filiación contra la Srta. C. R. F. de C., de nacionalidad Peruana, con
residencia en Calle San Antonio nº . de la ciudad de Gualeguay, por no ser ésta
última la madre biológica o genética del hijo que pasa legalmente a ser suyo.-
Que conjuntamente con la anterior promueve acción de reclamación de
filiación materna matrimonial, a fin de emplazar al niño T. N. en el estado
filial que le corresponde, según el vínculo biológico o genético, con todos los
efectos declarativos que se peticionan con retroactividad a la concepción.-
Funda legitimación activa, expone los hechos, impugna maternidad
extramatrimonial, y reclama emplazamiento de maternidad matrimonial, expresa los
siete fundamentos doctrinarios que estima pertinentes de aplicar, interesa
sustitución de inscripción; acompaña documental y ofrece demás prueba,
interesando finalmente que en definitiva se dicte sentencia haciendo lugar a la
demanda en todas sus partes, decretando la impugnación materna extramatrimonial
interesada y haciendo lugar a la acción de reclamación de la maternidad
matrimonial, en consecuencia emplace al niño T. N. en el estado de familia que
le corresponde, es decir como hijo matrimonial del Sr. E. H. N. y de M. A. B.,
declarando con carácter retroactivo, la titularidad y ejercicio de la patria
potestad en cabeza de esta última.-
Que a fs. 46, se le acuerda en autos
la correspondiente intervención, y de la presentación inicial se ordena correr
vista a los Ministerios Públicos, por el término de ley.-
Que a fs.
47/51vta., obran los dictámenes de los representantes de los Ministerios
Públicos, y a fs.52 atento a que en lo medular el representante del Ministerio
Pupilar expresa que estará a la prueba a producirse y que Sr. Agente Fiscal
dictamina que ". En síntesis, por los motivos precedentemente expuestos
considero que la actora carece de legitimación activa o acción para la promoción
de la presente demanda.", el juez en ese entonces interviniente dicta resolución
que resuelve no dar trámite a la presente acción; e insta al Ministerio Pupilar
a adoptar las medidas pertinentes para salvaguardar el mejor interés del menor.-
Que a fs. 68, la actora interpone recurso de apelación contra la
interlocutoria de fs. 52/55, el que se concedió libremente y con efecto
suspensivo ante la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral
de la ciudad de Gualeguaychú.-
Que a fs. 70/84, el apelante expresa los
agravios pertinentes, y a fs. 85 se ordena el traslado de los mismos al Sr.
Defensor de Pobres y Menores por el término de ley, el que es contestado a fs.
86/vta., por lo que a fs. 87 se lo tiene por contestado en tiempo y forma.-
Que a fs. 100/101, obra resolución de la Alzada, que hace lugar al
recurso de apelación interpuesto a fs. 57, revocando la resolución de fs. 52/57,
y ordenando se dé trámite a la acción.-
Que a fs. 119/120vta., se amplia
la demanda, ordenándose a fs. 121 el traslado a los Ministerios Públicos de
dicha ampliación, el que es contestado a fs. 122/123.-
Que a fs. 124, se
designa curador ad litem del menor de autos al Dr. RAUL BERISSO, cuya aceptación
obra en la misma foja in fine.-
Que a fs. 125, se tiene por promovida
demanda de impugnación de maternidad extramatrimonial y de reconocimiento de
maternidad matrimonial, de parte de M. A. B., contra C. R. F. C., E. H. N., y T.
N., en la persona de su tutor "Ad litem", Dr.Raúl Berisso, con domicilio que se
denuncia, documental acompañada, al que se le imprime trámite ordinario; se
dispuso correr traslado de la acción instaurada a los demandados, por el término
de ley,
y se tuvo por ofrecida prueba, y acompañada documental y por
ampliada demanda, en los términos del art. 319 del C.P.C.C.-
Que a fs.
128/134, comparece el Dr. Fernando Strusberg, en nombre y representación de la
demandada Sra. C. R. F., y con el patrocinio letrado de la Dra. Marisa Carballo,
contestando demanda, formulando allanamiento, e interesando se lo tenga por
presentado, en el carácter invocado, por formulado allanamiento y que
oportunamente se dicte sentencia haciendo lugar a la demanda; por lo que a fs.
135, se le acuerda en autos la correspondiente intervención, se tiene por
contestada demanda en tiempo y forma, por ofrecida prueba y se tiene por
formulado allanamiento, ordenándose correr traslado a la otra parte, por el
término de ley.-
Que a fs. 136vta., obra contestación del traslado por
la parte actora.-
Que a fs. 137/140vta., comparece el demandado Sr. E.
H. N., con el patrocinio letrado de la Dra. Ana Celia Carrara, contestando
demanda, formulando allanamiento, supeditando el mismo al resultado de las
pruebas ofrecidas en autos, formulando reserva del caso federal, e interesando
que oportunamente se dicte sentencia haciendo lugar a la acción de impugnación
de maternidad extramatrimonial y de reconocimiento de maternidad matrimonial.-
Que a fs. 145, se le acuerda en autos la correspondiente intervención,
teniéndose presente que en cuestiones como las de autos se encuentran en juego
normas de orden público, que impiden se dé curso al allanamiento formulado.-
Que a fs. 156/157, se presenta el curador ad litem del niño T. N., el
Dr.RAUL BERISSO, contestando demanda, acompañando documental e interesando que
oportunamente, producida que sea la prueba ofrecida, solicitará el rechazo o
admisión de la demanda incoada y que en defecto de ello, se lo tenga por
allanado en tiempo y forma de ley a la demanda incoada.-
Que a fs. 158,
se le acuerda en autos la correspondiente intervención, se tiene por contestada
demanda en tiempo y forma y por ofrecida demás prueba.- Ordenándose correr
traslado a la otra parte por el término de ley de la documental acompañada; por
lo que a fs. 159/vta. obra conteste del traslado por la parte actora y a fs. 160
se lo tiene por contestado en tiempo y forma.-
Que a fs. 162, se
comisiona al E.T.I. de esta jurisdicción para que practique las evaluaciones de
diagnóstico correspondientes y se señala la audiencia prevista por el
art. 70 de la ley 9861, de cuyo resultado da cuenta el acta obrante a
fs. 170/vta., en la que se ordena la apertura a prueba por el término de
CUARENTA DIAS y con los alcances que se dan aquí por reproducidos.-
Que
a fs. 163/164 obra el informe diagnóstico del E.T.I. de este Tribunal.-
Que a fs. 208, de la prueba producida en autos se ordena correr vista a
los Ministerios Públicos, por el término ley, el que es contestado a fs.
209/vta. por la Sra. Defensora de Pobres y Menores y a fs. 213 dictamen del
Ministerio Público Fiscal; no manifestando ambos Ministerios objecciones que
formular no obstante el vacío legislativo de la cuestión in litem.-
Que
a fs. 216/vta., se ordena la clausura del término probatorio, poniéndose los
autos a disposición de las partes a los fines y con los alcances previstos por
el art. 468 del C.P.C.C.-
Que a fs. 221/223, obra alegato del tutor ad
litem; y a fs. 224/230 alegato de la parte actora.-
Que a fs.231, obra
informe actuarial y se tienen por presentandos los alegatos en tiempo y forma,
llamándose autos para sentencia, por los que son puestas las presentes para
dictar pronunciamiento y;
CONSIDERANDO:
I- Que -conforme ha
quedado trabada la litis- cabe destacar que la actora Sra. M. A. B., impugna la
maternidad extramatrimonial y el consecuente reconocimiento en su persona de la
maternidad matrimonial, en razón de haber sido la accionante conjuntamente con
su marido el Sr. E. H. N., quienes mediante el aporte de óvulos y
espermatozoides respectivamente, dieron origen a la formación del embrión de
cuyo producto y con el aporte de un útero perteneciente a una tercera persona
(la aquí demandada Sra. C. R. F. C.), nació el niño T. N.-
Que
primiginiamente se controvertió la legitimación de la actora para promover la
presente acción, discusión que quedó disipada con la resolución de la Alzada
obrante a fs. 100/101, que armoniza la interpretación del art. 262 del Código
Civil con el art. 261 del mismo cuerpo legal y en consecuencia, faculta para
impugnar la maternidad a "todo tercero que invoque un interés legítimo",
quedando de esta manera la Sra. B., legitimada para promover la presente.-
II.- Que dirimida entonces la cuestión de su legitimación, cabe si ya
adentrarse al tratamiento de la cuestión de fondo que subyace en el sub lite; es
decir "la gestación por sustitución" o también llamada "Maternidad Subrogada"; y
al respecto cabe tener presente como lo ha dicho la doctrinaria Dra. Eleonora
Lamm, que si bien la gestación por sustitución, se nos presenta como una figura
de la modernidad, lo cierto es que sus primeros antecedentes se encuentran ya en
el antiguo testamento.- La misma autora reconoce que se trata de una figura
compleja, que genera muchos planteamientos no solo jurídicos, sino también
éticos y que rompe con arraigadas reglas, tales como la máxima del derecho
romano "mater semper certa est", consagrando que la Madre es siempre cierta.Esta
máxima que consagra la atribución de la maternidad por el hecho del parto, se
conmovió cuando la ciencia posibilitó que sea una mujer extraña a la autora
genética la que lleva a cabo la gestación y el trabajo de parto. En otras
palabras, el incólume principio "mater semper certa est" hace crisis, y en estos
tiempos deja de ser incuestionablemente un hecho cierto.- (cfr. InDret, Revista
para el Análisis del Derecho, "Gestación por sustitución" Realidad y Derecho,
Eleonora Lamm Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas,
Barcelona, Julio 2012).-
Ahora bien, muchas son las posturas y
argumentos en contra y a favor de la citada figura, agrupando doctrinarios y
haciendo una generalización de lo que cada una postula, primeramente se hará una
breve exposición de ello, para luego si, adherir o no el suscripto a una de las
mencionadas posturas.-
Por un lado, una parte de la doctrina se muestra
contraria a esta figura. Argumentan que se trata de contratos inmorales y que de
celebrarse un convenio de esa naturaleza, sería nulo, de nulidad absoluta, por
estar las personas fuera del comercio, no pudiendo las mismas ser objeto de
relaciones jurídicas, ya que a ello se opone su dignidad y el respeto al ser
humano.-
Para otros autores, la gestación por sustitución supone una
explotación de la mujer debido a que conlleva a la utilización de las mujeres
pobres por las ricas o, como consecuencia del turismo reproductivo, que se verá
luego, a la utilización de las mujeres de los países del tercer mundo o
periféricos, por las mujeres de países del primer mundo.Sin perjuicio de que
también puede conllevar a situaciones de abuso respecto de el o los comitentes,
generalmente "desesperados" por tener un hijo.-
Se argumenta también,
que estos tipos de acuerdos implican la manipulación del cuerpo femenino, como
consecuencia de los distintos tratamientos (ya sea que se trate de inseminación
artificial, FIV, ICSI, u otro tipo de técnica) a los que deberían someterse las
mujeres para alcanzar el embarazo. Se afirma que la lucha de la mujer por no ser
apreciada exclusivamente por su capacidad de gestar es ya larga y difícil.
Resulta positivo que la Ley impida que se extiendan prácticas que podrían
llevarnos a la utilización del cuerpo de la mujer como mero recinto gestador.
Sin duda, esta práctica puede constituirse en una forma de manipulación del
cuerpo femenino inadmisible en una sociedad democrática.-
En tal
sentido, se sostiene que la gestación por sustitución importa una cosificación
de la mujer en virtud de que la gestante se convierte en un mero "ambiente" o
"incubadora humana" para el hijo de otro. Esta cosificación, por un lado, atenta
contra la libertad y autonomía de las mujeres debido a que éstas no consienten
libremente. Se afirma que "Es discutible si las mujeres están eligiendo
libremente, o si su voluntad está socialmente y económicamente influenciada".
Pero además, aunque no sea remunerado (amiga o pariente) se discute ¿Hasta qué
punto las presiones familiares pueden atacar ese libre consentimiento forzando a
la mujer a acceder a la gestación por sustitución? Por otro lado, y a su vez,
atenta contra la salud física de la mujer, en tanto el procedimiento puede
afectar la salud de la gestante; y contra la integridad psíquica de la mujer, en
virtud de que las gestantes no pueden de antemano, predecir cuáles serán sus
actitudes hacia los niños que dan a luz.Además, y principalmente, se sostiene
que recurrir a la gestación por sustitución importa convertir al hijo en objeto
de comercio debido a que es atender más a los intereses de los futuros padres
que a los del niño y pretende convertir al niño en objeto de propiedad, en
cuanto es algo de lo que se puede disponer y celebrar acuerdos al respecto. A su
vez, también se argumenta que la gestación por sustitución plantea problemas de
difícil solución en el caso del aborto y suponen muchas veces un fraude a las
normas de adopción, llegando a rondar tipos delictivos como la compraventa de
niños y la supresión de identidad.-
Empero, un número cada vez más
creciente de grandes doctrinarios (en la Argentina encontramos como partidarios
a esta postura a: Famá, Kemelmajer de Carlucci, Herrera, Lamm, Dreyzin de Klor)
que se muestran a favor de la gestación por sustitución sobre la base de que
ésta importa una manifestación del derecho a procrear. Se argumenta que
en la salvaguarda de la dignidad humana no se encuentra en absoluto el
único valor fundamental que debe asegurarse frente a la gestación por
sustitución, pues hay que pensar también en la protección del matrimonio o de la
familia, particularmente en su tradicional función procreadora.-
Se
sostiene que si bien una de las principales objeciones a la gestación por
sustitución es que es inmoral, el argumento de que la ley debe castigar la
inmoralidad es antiguo y está desacreditado. La opinión de que la ley debe
regular la conducta de acuerdo a la moral ha sido refutada con éxito hace más de
150 años por John Stuart Mill, que introdujo el "principio del daño", un hito de
valor incalculable para cualquier sociedad liberal y pluralista. Por lo tanto,
se argumenta que la moralidad convencional no debe limitar la libertad de las
personas a participar en actividades consensuadas cuando éstas no puedan dañar a
otros.En similar sentido, se afirma que el Estado no debe hacer cumplir un
conjunto de valores a quienes no comparten esos valores y, en ausencia de daño
demostrable para los niños u otras personas involucradas, debería permanecer
neutral.-
Este sector doctrinario para refutar el argumento de la
explotación o cosificación de la mujer gestante, entiende que tratándose de un
acuerdo voluntario y libre no hay porqué hablar de explotación, ni aún
interviniendo dinero. El argumento de la explotación es paternalista y subestima
la capacidad de consentir de la mujer. Para algunos, incluso, el hecho de que la
gestación por sustitución sea comercial tampoco justifica que la subrogación
deba prohibirse o que los contratos de gestación por sustitución no puedan ser
ejecutables. Se entiende que el argumento de la cosificación o comercio priva a
la mujer del derecho a la privacidad y autodeterminación y las trata
injustamente respecto de las agencia de adopción y clínicas de fertilidad, desde
que sí se aceptan pagos a éstas pero no a las mujeres que están dispuestas a
cambiar sus vidas por nueve meses - y más- para traer un niño al mundo.-
Además porque no hay solución para quien quiere ser madre jurídica, pero
necesita de otra para gestar (por razones biológicas o médicas, como por ejemplo
para los casos de carencia congénita de útero- síndrome de Rokitanski-).
En cambio, si la mujer que quiere tener un hijo precisa del óvulo de
otra, sin que presente anomalías fisiológicas para gestar, aparecerá como madre
legal que pretende ser. Así, ante el análisis comparativo de las situaciones se
sostiene que la admisión de la gestación por sustitución se presenta como una
solución más justa.¿Por qué es más
digno y aceptable que una mujer tenga
hijos con óvulos donados, que lo haga recurriendo a la donación de la "capacidad
de gestación".-
Otras no pueden tolerar la gestación y sólo sienten amor
por su hijo una vez que nace, otras no presentan problemáticas en relación con
el embarazo. Estas observaciones demuestran que el embarazo no hace a la madre y
que el desprenderse del niño que han gestado no importa necesariamente un daño.
Por ello, la libertad adquirida ante el conocimiento de que no todas las mujeres
se relacionan con los embarazos en la misma forma, llevó a algunas mujeres a
actuar como gestantes.-
Se entiende según esta última postura, que la
gestación por sustitución no atenta contra la salud física y psíquica de la
gestante. Los estudios no han encontrado ningún tipo de trastorno en las mujeres
que han actuado como gestantes. Además, se sostiene que es muy difícil construir
una teoría sólida sobre la influencia y a naturaleza del intercambio prenatal,
ya que depende de cada mujer y aparenta ser totalmente singular. Se han
observado una multitud de casos en las clínicas: algunas mujeres sólo se sienten
apegadas al niño durante el embarazo, otras no pueden tolerar la gestación y
sólo sienten amor por su hijo una vez que nace, otras no presentan problemáticas
en relación con el embarazo. Estas observaciones demuestran que el embarazo no
hace a la madre y que el desprenderse del niño que han gestado no importa
necesariamente un daño. -
Asimismo los partidarios de esta última
postura, sostienen que la gestación por sustitución no viola el interés superior
del niño debido a que el niño nace en una familia que lo deseó y no hubiera
existido de no haberse recurrido a la gestación por sustitución.Agregan además,
que el interés superior del niño exige la regularización de la gestación por
sustitución, es decir, de un marco legal que lo proteja y le brinde seguridad
jurídica. Y advierten que de esa práctica nace un niño y el interés superior
exige que las personas que quieren ser padres puedan serlo, y que esa filiación
sea reconocida legalmente.-
III.- Que así las cosas, y luego de
expuestas las posturas doctrinarias, cabe adentrarnos al análisis del marco
fáctico y probatorio de autos, en tal sentido es dable recordar que los jueces
no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos
expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad,
sino tan sólo aquellos elementos que sean conducentes para la correcta decisión
de la cuestión
planteada (art. 372 del C.P.C.C., ED 115-667- Cám. Ap.
Concordia "Municipalidad de Villa del Rosario c/Cooperativa de Agua Potable de
Villa del Rosario-Apremio-", 26/04/01-).- Por ello, me limitaré a analizar los
argumentos y elementos probatorios que estimo son conducentes para la resolución
del presente.-
En ese orden de ideas, también es preciso señalar que la
determinación de maternidad subrogada es difícil de establecer una solución en
abstracto que abarque genéricamente todos los supuestos, sino que en sentido
coincidente con lo que enseña Kemelmajer de Carlucci "habría que inclinarse por
una solución que atienda a las circunstancias especiales de cada situación
particular".-
La actora en el líbelo inicial expresa que: ".Desde que
conocí a mi actual esposo, el Sr. E. H. N., a finales de la década del 90´,
ambos decidimos realizar consultas en la ciudad de Buenos Aires, con distintos
especialistas a fin de que se diagnostique el problema de salud y así poder
realizar algún tratamiento que restableciera mi estado anterior.
Que
tanto la actora como su esposo aquí demandado Sr. E. H.N., en pos de lograr la
consolidación familiar intentaron por todos los medios posibles que la Sra. B.
pueda llevar adelante un embarazo, y que logrado (en el mes de julio del año
2005), el mismo se frustró y como consecuencia de ello padeció una hemorragia
que casi la deja sin vida y que por lo tanto tuvieron los galenos que extirparle
el útero.-
Que en tal situación la actora quedó con una incapacidad de
gestación, dada por la carencia de útero, tal así lo informa mediante Historia
clínica, el médico tratante Dr. Angel S. Guercovich, a fs. 12, ". paciente que
no tiene útero pero conserva ovarios." por lo tanto no puede tener embarazos.".-
Que tal como surge de la exposición de los hechos narrados en la
demanda, si bien la actora carecía de útero, podía aportar sus óvulos y su
esposo sus espermatozoides para una fecundación in vitro.-
Es así, que
tanto la Sra. B. como el Sr. N., acuden a la denominada maternidad subrogada, y
luego de idas y vueltas se contactan con la aquí demandada Sra. C. R. F. C.,
quien sería la encargada de portar el embrión fecundado en su vientre durante
los nueve meses necesarios para la gestación y posterior alumbramiento.-
Que luego de una serie de preparativos médicos, se pudo concretar la
fertilización in vitro y posteriormente se implantó el embrión fecundado en el
vientre de la Sra. F. C.-
Expresa la actora, que desde ab initio tanto
ella como el Sr. N., asumieron conjuntamente la responsabilidad por el hecho de
la tan ansiada y cuasi milagrosa procreación del hijo.-
Aduce que el
trato con la gestante siempre fue amable, sin invadir su privacidad, que se
ocupó diariamente de su alimentación y del estado de salud, tanto de C. R. como
del concebido.-
Por su parte la demandada Sra. F. C., en su conteste a
fs. 130, y atraves de su apoderado Dr. Strusberg, tercer párrafo expreso que:
".mi representada nunca deseó al pequeño niño T.para sí, se siente feliz de
haber ayudado a la familia de la actora, a tener su tan deseado y querido hijo,
es decir que desde el primer momento en que mi poderdante decidió colaborar con
la familia N., no dudó que eran ellos, los que se encargarían de la crianza del
niño, y tuvo en claro que ellos, eran su familia, que ése era su hogar.
Que es dable la valoración personal de la demandada, en el sentido que
tal como se expone en la contestación de la acción, se trata de una persona
culta, educada, con formación universitaria, y primordialmente hay que destacar
que en este acuerdo de voluntades para concretar la maternidad por subrogación,
primó el "altruismo", la solidaridad, todo lo que potenció la felicidad de las
personas involucradas, y un acto de generosidad por parte de la Sra. F. C. para
con la familia N.-B.-
Es preciso asimismo reseñar el conteste del Tutor
ad litem, Dr. Raúl Berisso, quien en atención a la defensa del niño T. N., de
manera cauta, (a fs. 156vta.), expresa que: "se impone al suscripto, una
prudencia y severidad insoslayable al momento de ésta contestación de demanda,
considerando fundamentalmente el vacío legislativo del que carece nuestro
ordenamiento jurídico frente a un caso real, cierto y fácilmente demostrable,
ello, en defensa de los inalienables derechos de los cuales goza el menor
involucrado; dicha resolución al planteo concreto efectuado en los presentes
autos, deberá ser decidido en función de las normativas vigentes y aplicables,
la doctrina existente, precedentes jurisprudenciales dictados y asimilables al
caso planteado, proyectos de reformas a C. Civil y opiniones científicas que
involucren y protejan los
derechos inalienables de mí representado. En
función de ello adhiero en un todo, a los extensos argumentos y fundamentaciones
volcados por la actora, en su escrito promocional y posterior ampliación;
asimismo, adhiero a las pruebas ofrecidas y producidas.".-
Que los
testigos en sus deposiciones son coincidentes en que el niño T.se encuentra
totalmente integrado al grupo familiar, así surge de lo expresado por el testigo
Adrián Bernabé Cáceres -cfr. fs. 183.-, que dice: ".es una relación de familia,
viven todos en la misma casa."; por su parte la testigo María Alejandra Cordero
expresa a su turno que: ".si de la relación que ellos tienen, me consta por ser
amiga de ellos, por nuestra experiencias vividas y todo lo compartido, es una
relación afectuosa entre el niño T. y su hermana y entre ellos y sus padres.
Digo sus padres porque a esta edad de la niña Ana Paula la figura paterna para
ella es Exequiel."; con respecto a las familias in extenso de T. la misma
testigo depone que: ".están todos enloquecidos con el niño T. desde su llegada,
incluso porque para la madre de Exequiel es el primer nieto en su conocimiento.
Todos han estado conmovidos con la historia o manera de como llega a esta
familia el niño T. y esto ha generado muchas expectativas, emociones y trajo
mucha alegría después de la pérdida del hijo de la pareja N.-B. o B.-Nosilgia.
Fue casi un milagro para toda la familia.".-
IV.- Que en este orden de
ideas, y adhiriendo el suscripto a la postura doctrinaria más amplia en cuanto a
la admisibilidad y tratamiento de la figura llamada "maternidad subrogada" o
"gestación por sustitución", entiendo que no habrá de rechazarse la petición
aquí impetrada, ello así porque negar situaciones y/o metodologías que se
implementan desde hace ya varios años en el medio social, sería una negación
vanal, porque en nada solucionaría los problemas de los justiciables que
recurren a esta instancia ante el vacío legislativo existente.- En tal sentido,
ya se ha expedido la jurisprudencia en los autos: "NN O D G M B M S/INSCRIPCION
DE NACIMIENTO, que tramitaron por ante el Juzgado Nac. de 1ª Instancia Civil nº
86, donde la magistrado Dra.MARIA BACIGALUPO DE GIRARD, realizó un pormenorizado
análisis de esta figura, de los elementos indispensables como lo son la voluntad
procreacional, adhieriendo a la postura de admisibilidad de este instituto de
gestación por sustitución, y citando las bases que se sientan en el proyecto de
reforma al Código Civil que de algún modo y aún
cuando no se conoce si
el mismo pueda o no convertirse en ley, sin duda opera como una pauta a favor
del caso.-
En efecto, planteada la situación, cuando existe conformidad
de todos los involucrados, la voluntad procreacional será el eje a tener en
cuenta para determinar la maternidad, más allá de la regla expuesta por el art.
242 del C.Civ., ello en tanto ésta es la solución que responde a la protección
del Interés Superior del Niño habido de tal gestación. Si dicha conformidad no
se presentara -esto es, si existiera arrepentimiento de la madre gestadora, cosa
que no ocurrió en autos- la regla de la voluntad procreacional podrá ceder
frente a la necesidad de garantizar precisamente el interés del niño en
cuestión, elemento que resultará prioritario ante supuestos intereses de adultos
al momento de resolverse cuestiones en derecho de Familia, ello de acuerdo a lo
que ya han dejado plasmado la Corte Suprema de Justicia de la Nación y
Tribunales Internacionales en innumerable cantidad de oportunidades.-
En
ese sentido, el elemento prioritario en la determinación de la filiación de
aquellos niños nacidos mediante Técnicas de Reproducción Humana Asistida, como
es el caso de T., es la voluntad procreacional y es a todas luces evidente y
comprobada la misma por parte de los Sres. M. A. B. y H. E. N. en estos autos,
es decir, de quienes participaron en el proceso de que aquél naciera y no así de
la gestante.-
Así, Díaz de Guijarro, sostenía que la procreación se
encuentra integrada por tres aspectos diferenciados:a) la voluntad de la unión
sexual; b) la voluntad procreacional y c) la responsabilidad procreacional.-
Respecto a la segunda, entendida como el deseo o intención de crear una nueva
vida, derecho que también merece la protección del ordenamiento jurídico al
tutelarse a la persona en su decisión libre de tener un hijo.- Como consecuencia
de aquella, la responsabilidad procreacional, deriva del hecho de la
procreación, que es la responsabilidad directa de los progenitores respecto de
la persona por nacer.(cfr. "La Voluntad y la responsabilidad procreacionales
como fundamento de la determinación jurídica de la filiación" JA 1965-III-21,
Díaz de Guijarro, Enrique).-
Que tanto la actora -B.- como el demandado
-Sr. N.- no sólo quisieron, procuraron y lograron la concepción de T., sino que
fueron y son responsables directa y efectivamente de la crianza, educación y
sostenimiento del menor de autos, y
que encontrándose presente el
elemento volitivo, tuvieron y tienen en miras la adquisión de todos los derechos
y obligaciones que derivan del ejercicio de la patria potestad.-
Que el
niño T. N., en virtud de los análisis de ADN, de cuyo resultado da cuenta el
informe de fs. 107 tiene un vínculo genético de paternidad con respecto al Sr.
E. H. N. y de maternidad con la Sra. M. A. B. del 99,99%, y expresamente en la
conclusión allí obrante se expresa que: "Los resultados obtenidos son
compatibles con la existencia de vínculo de Paternidad de "N. E. H." y de
Maternidad de "B. M. A.", respecto de "N. T.", con una Probabilidad de
Paternidad superior al 99,99% para cada vínculo".- (lo destacado en negrita y el
subrayado me pertenecen).- Esa prueba debe ser tenida en cuenta para el
posterior blanqueo e inscripción correspondiente a la filiación materna.-
En ese sentido, enseña Lamadrid que "lo que realmente importa es dejar
asentado que la maternidad se determina y registra oficiosamente por razón del
parto, pero que ésta presunción (la que resulta del art.242 C.C.) puede ser
destruída por cualquier interesado que sostenga y pruebe que no existe nexo
biológico entre la persona nacida en el parto y la madre putativa.-
Por
otra parte, podría objetarse en el sub lite, que el acuerdo de voluntades
formulado entre la actora, el demandado Sr. N. y la Sra. F. C., sea nulo; debo
decir en primer término que respecto al mismo se debe poner de relieve que en
abstracto, la admisión de est os pactos pueden significar la creación de un
instrumento de explotación física y económica por parte de la mujer acomodada
patrimonialmente que prefiere no pasar por la incomodidad del embarazo, hacia la
mujer de escasos recursos que necesita desesperadamente un ingreso extra, ya sea
que se constare el pago como precio por el servicio, o como indemnización por
las molestias por las que debió pasar; pero aún considerándo a tal pacto con
carácter de nulo y en la convicción que dichas acciones deben ser desalentadas
porque pueden dan pie a la comercialización de la maternidad o del cuerpo
femenino, entiende el suscripto que pese a lo expuesto no habrá de rechazarse la
petición que dió origen a la demanda en autos por la existencia de esta
cuestión, no menor por cierto, ya que entiendo que el
rechazo no reporta
beneficio a ninguno de los interesados, y menos aún al niño, quien es el sujeto
fundamental cuyos intereses hay que resguardar.-
Así las cosas, entiende
el suscripto que ante la inexistencia de conflictos entre las partes
intervinientes, merecen otorgarles preminencia a los principios aquí
involucrados como son el INTERES SUPERIOR DEL NIÑO respecto del Derecho a la
Identidad, y a la protección de las relaciones familiares y la consolidación de
la familia y la Voluntad Procreacional.-
Como tal lo expresa la citada
Dra.Lamm, existe una creciente concientización de que en una sociedad liberal la
gente debería elegir dentro de sus posibilidades, la forma en que desean tener
hijos y el tipo de familia que quieren constituir, y no deberían ser penalizados
por ello. Mientras el modelo de familia elegido no produzca un daño obvio y
directo a los niños nacidos de tales acuerdos (o a la mujer implicada) y se
garantice el derecho del niño a la información sobre las circunstancias de su
procreación, la ley no debería prohibirla.-
Que arribado a este punto,
en atención al vacío legislativo, advirtiéndose de todo lo hasta aquí expuesto,
¿puede el suscripto hacer como vulgarmente se dice "oídos sordos" a una realidad
que se evidencia y practica desde larga data? Entiendo que no, que como juzgador
debo atender las necesidades de los justiciables y dar una respuesta jurídica
acorde a las mismas, aplicando el derecho de manera sistemática, y dando
prioridad a principios tan fundamentales como son los derechos de los niños,
derecho a la identidad, a la libertad reproductiva, a la protección integral de
la familia, por lo que, reitero, no habrá de rechazarse la petición aquí
impetrada.-
V.-Las costas, entiende el suscripto, que en atención al
resultado arribado, deberán ser impuestas por su orden en todas sus partes -art.
65º ss. y cc., del C.P.C.C.-
Por ello, y en virtud a los fundamentos
vertidos, doctrina y jurisprudencia citadas, a los que me remito brevitatis
causae;
RESUELVO:
1º)-HACER LUGAR a la demanda en todas sus
partes, decretando la IMPUGNACION DE LA FILIACIÓN MATERNA EXTRAMATRIMONIAL y
disponiendo la FILIACIÓN MATERNA MATRIMONIAL en favor de la Sra. M. A. B., DNI
Nº ., en relación al niño T.N., DNI Nº . En consecuencia, líbrese oficio al
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, a fin de que déje sin
efecto la filiación materna extramatrimonial e inscriba la filiación materna
matrimonial aquí dispuesta.-
2º)-LAS COSTAS, deberán imponerse por su
orden conforme a lo expuesto en el punto V. de los considerandos.-
3º)-DISPONER la retroactividad del ejercicio de la patria potestad al
momento de la concepción del niño T.-
3º)-IMPONER tanto a la actora Sra.
B., como al demandado Sr. N., hacerle saber al niño T. sobre la manera en que
fue concebido el mismo.-
4) Regúlanse los honorarios de los Dres.
LISANDRO E. OSTI, FERNANDO STRUSBERG, MARISA R. CARBALLO, ANA CELIA CARRARA, y
RAUL BERISSO, en las respectivas sumas de PESOS V. ($ .), equivalente a .
juristas; PESOS . ($.), equivalente a 35 juristas; PESOS . ($ .), equivalente a
. juristas; PESOS .($.), equivalente a . juristas; y PESOS DIEZ MIL ( $ .),
equivalentes a . juristas (art. 3, 30, 12, 58 y 63 de la ley 7046).-
NOTIFIQUESE, DEJESE COPIA, REGISTRESE Y OPORTUNAMENTE ARCHIVESE.-
Dr. GUSTAVO PIQUET
JUEZ Int.
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