miércoles, 12 de febrero de 2014

FALLO RECHAZANDO MALA PRAXIS MÉDICA POR NO ACREDITARSE NEGLIGENCIA DEL CIRUJANO

 Fuente: microjuris.com
Partes: P. J. L. c/ Galeno Argentina S.A. y R. Q. J. s/ daños y perjuicios
 
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro
 
Sala/Juzgado: Segunda
 
Fecha: 12-nov-2013
 
Cita: MJ-JU-M-83906-AR | MJJ83906 | MJJ83906
 
Rechazo de la demanda de mala praxis por no haberse acreditado que la patología sufrida por la actora se deba a una negligencia del cirujano o de su equipo durante la intervención quirúrgica.
 
 
 
 

 
 
Sumario:
 


1.-Cabe confirmar el rechazo de la demanda de mala praxis dirigida contra el cirujano y contra la titular del establecimiento asistencial, pues si bien el médico legista sorteado no descartó que la estenosis de la uretra de la actora pueda deberse al instrumental utilizado para la resección transuretral de pólipos, o la colocación de la sonda, aún en tales hipótesis cabe considerarla una complicación verosímil de este tipo de práctica y de todo acto que se efectúe sobre la uretra.

2.-Para que se genere la responsabilidad del médico, no basta que exista relación de causalidad material entre su actuación profesional y el daño al paciente; es necesario, además, que aquél hubiere actuado con imprudencia o negligencia, sea a través de un diagnóstico inexcusable equivocado, sea por no haber tomado las previsiones que el caso requería antes de medicar o intervenir al enfermo.

3.-La medicina no es una ciencia exacta, de modo que el criterio que deben adoptar los jueces no debe ser excesivamente liberal ni muy severo, ya que consagrar la impunidad constituiría un grave riesgo para el enfermo y lo segundo conduciría a hacer impracticable el ejercicio de la medicina.

4.-El consentimiento informado es la aceptación de una intervención médica por un paciente, en forma libre, voluntaria, consciente, después de que el médico le informara la naturaleza de la intervención, con sus riesgos y beneficios, así como las alternativas posibles, también con sus riesgos y beneficios.
 

 
Fallo:
 
En la ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, a los 12 días del mes de Noviembre de 2013, se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Segunda de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial San Isidro, en los términos del Acuerdo Extraordinario del 28 de febrero de 2013 y el art. 36 de la ley 5827 (t.o. según ley 12.060), doctores Carlos Enrique Ribera y María Fernanda Nuevo, para dictar sentencia en el juicio: "P. J. L. C/ GALENO ARGENTINA S.A. Y R. Q. J. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" causa nº D-2153-7; y habiéndose oportunamente practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres. Ribera y Nuevo, resolviéndose plantear y votar la siguiente:

CUESTION

¿Es justa la sentencia apelada?

VOTACION

A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR. RIBERA DIJO:

1. - La sentencia de fs. 622 rechazó la demanda por daños y perjuicios iniciada por J. L. P. contra J. R. Q. y Galeno Argentina S.A., con costas al actor vencido. A criterio de la Señora Jueza de Primera Instancia, no se ha acreditado la necesaria relación de causalidad entre un error en el tratamiento realizado al paciente P. en el sanatorio de la demandada, y el daño por el que se persigue resarcimiento en este proceso. El actor apeló el pronunciamiento.

2.- A fs. 642 fundó el recurso el demandante a través de su letrada apoderada, con contestación de la empresa accionada a fs. 655.

Se agravia por el rechazo de la demanda.

Insiste en que ha logrado probar que se demoró innecesariamente el diagnóstico y tratamiento, citándolo a controles esporádicos bien espaciados, no obstante la gravedad del caso.

Sostiene que difícilmente el profesional actuante o la institución, dejen asentado en la historia clínica la comisión de un error.No obstante, entiende que se demostró que la estrechez uretral se debió al retiro de la sonda con balón inflado, pues las circunstancias del caso permiten descartar las demás hipótesis contempladas por el perito.

Afirma que aunque su parte cumplió la carga de probar los presupuestos que determinan el progreso de la demanda, no puede desconocerse el deber jurídico y moral del médico de colaborar en el esclarecimiento de la verdad. Y en este caso, considera que el profesional ha evitado ser notificado y tomar la debida intervención en el juicio.

Se refiere a la conducta antijurídica que endilga al Dr. R. Q., al error en el tratamiento y a los precedentes de jurisprudencia.

Critica la apreciación de las pruebas, para concluir que no han sido valorados elementos de convicción que, a su entender, tienen relevancia para la resolución del asunto planteado.

Pide que se revoque el fallo, admitiendo íntegramente la demanda, con costas de ambas instancias a los demandados vencidos.

3.- La responsabilidad por mala praxis médica. La prueba en este tipo de procesos

Para precisar el marco doctrinario en el que deberá encuadrarse el estudio del caso concreto planteado en autos, recuerdo que la culpa médica carece de autonomía, de modo que consiste en la omisión de las diligencias exigidas por la naturaleza de la obligación y que corresponden a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, ya sea por impericia, imprudencia o negligencia en la prestación del servicio asistencial. En esos casos, el profesional médico falta a su obligación y se coloca en la posición de deudor culpable (arts. 512 y ccs. del Código Civil; SCBA, Ac. C116.964, sent. 29/5/2013)).

La culpa médica fluye, en definitiva, de la confrontación entre la conducta obrada y la debida por el médico de la categoría o clase a la que pertenezca el profesional (C. N.Civ., Sala D, mayo 12 de 1992, E D 149-144). Para establecerla, es necesario hacer un juicio de probabilidad, determinando que el daño se halla en conexión causal adecuada con el acto ilícito. Es decir que el efecto dañoso es el que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas (arts. 901 del Código Civil; SCBA. Ac. C 98.936, sent. del 10/9/08).

El art. 512 del Código Civil establece que "la culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar".

La culpa se manifiesta como: a) "negligencia", cuando el sujeto omite cierta actividad que habría evitado el resultado dañoso, no hace lo que debe o hace menos; la negligencia consiste, entonces, en una omisión contraria a las normas que imponen determinada conducta solícita, atente y avisada; b) como "imprudencia", cuando por el contrario, se obra precipitadamente, sin prever por entero las consecuencias en que puede desembocar ese actuar irreflexivo, es decir, se hace lo que no se debe o más de lo debido; la imprudencia es, así, una conducta positiva, consistente en una acción de la cual había que abstenerse, o en una acción que ha sido realizada de manera no adecuada, precipitada o prematuramente; c) como "impericia", consistente en el desconocimiento de las reglas y métodos pertinentes, ya que es obvio que todo individuo que ejerce una profesión debe poseer conocimientos teóricos y prácticos previos y obrar con la previsión y diligencia necesarias con ajuste a aquellos. Se configura impericia cuando se evidencia una incapacidad técnica para el ejercicio de una función determinada, profesión o arte (Trigo Represas, Félix A.-Campagnucci, Rubén H, "Código Civil comentado-Obligaciones" Tomo I, arts. 495 a 651 del Código Civil, edit. Rubinzal-Culzoni, edic. 2005, p.145-146).

En las obligaciones de medios, de prudencia, diligencia o comportamiento, el deudor está obligado legal o convencionalmente a poner de su parte los medios razonablemente necesarios para llegar a un resultado, o tomar ciertas medidas, u observar conductas o comportamientos que normalmente conducen a un resultado determinado o previsto, aunque sin garantizarse el resultado (op. cit., págs. 154 y 155).

Para que se genere la responsabilidad del médico, no basta que exista relación de causalidad material entre su actuación profesional y el daño al paciente. Es necesario, además, que aquél hubiere actuado con imprudencia o negligencia, sea a través de un diagnóstico inexcusable equivocado, sea por no haber tomado las previsiones que el caso requería antes de medicar o intervenir al enfermo.

La medicina no es una ciencia exacta, de modo que el criterio que deben adoptar los jueces no debe ser excesivamente liberal ni muy severo, ya que consagrar la impunidad constituiría un grave riesgo para el enfermo y lo segundo conduciría a hacer impracticable el ejercicio de la medicina. Los casos que se presentan al médico ofrecen frecuentemente un aspecto confuso, desdibujado o a veces una misma enfermedad se manifiesta con distintos síntomas, mientras que un tratamiento puede tener éxito o fracasar según la naturaleza física de cada enfermo. Sin pretender impunidad ante la negligencia, lo cierto es que un excesivo rigor en la apreciación de la culpa resultaría injusto.

La doctrina y la jurisprudencia han venido aceptando en forma pacífica que la responsabilidad médica deriva de la circunstancia de haber asumido el profesional médico unaobligación de medios, es decir del incumplimiento con la utilización de los medios de diagnóstico y tratamiento habituales y adecuados a la enfermedad del paciente (Kemelmajer de Carlucci, Aída " Ultimas tendencias Jurisprudenciales en Materia de Responsabilidad Médica" J.A.1992 - II pag.815 y sgts., entre otros muchos).

Llevando al ámbito de la responsabilidad médica los requisitos exigidos para el progreso de toda acción resarcitoria, la obligación de indemnizar surge frente a la acreditación de la existencia de culpa en la realización de la atención médica prestada, la certeza del daño y su relación causal adecuada con el incumplimiento (Causa de esta Sala nº 76.349 " Salvador c/ Sanatorio Panamericano s/ daños y perjuicios"; C. N.Civ., Sala D, febrero 16 de 1984, LL 1984-C-582, con nota de Trigo Represas, Felix Alberto "Nuevas Reflexiones sobre la responsabilidad Civil de los Médicos").

En este orden, tiene resuelto la Suprema Corte de Justicia Provincial, que en los juicios en los que se alega responsabilidad médica por "mala praxis", la prueba debe versar sobre los actos u omisiones del profesional que demuestren una actividad negligente o imprudente, o falta de la pericia necesaria, pero no solamente sobre el resultado negativo del tratamiento. Sostuvo el Tribunal Superior que el hecho de que éste no fuera el esperado, no compromete responsabilidad alguna, si aquella conducta considerada reprochable no está probada suficientemente.

Y la carga de la prueba corre a cargo de la demandante que invoca la culpa, puesto que la falta de acreditación de la conducta que se reprocha y su nexo de causalidad con el daño, conlleva el rechazo de la acción resarcitoria (conf. C. 90.459, sent. del 26/12/2007; C. 102.615, sent. del 11/2/2009 y C. 103.717, sent. del 3/3/2010). Salvo que los elementos de juicio reunidos pudieran hacer presumir la negligencia o impericia profesional, en cuyo caso debería el médico desvirtuar la prueba indiciaria de su culpabilidad (doct. art. 163 inc. 5º y 375 del CPCC.).

La actividad probatoria constituye, como toda carga procesal, un imperativo del interés propio (Palacio, Lino E, "Manual de derecho procesal civil", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1955, pág. 397). En principio, rige la distribución de la carga probatoria determinada en el art.375 del CPCC., en cuyo mérito, el que demanda debe justificar en debida forma los presupuestos fácticos de su acción. Específicamente, incumbe al paciente acreditar la culpa del médico, la existencia de daño y la relación de causalidad entre ambos presupuestos, recordando que la ciencia médica tiene sus lim itaciones y no basta probar la concreción del daño para que ello signifique que el médico actuó con culpa. El interesado debe justificar esos extremos con apoyo técnico-científico.

En lo que respecta a la atribución de responsabilidad de Galeno Argentina S.A., dueña del Sanatorio Trinidad de San Isidro en el que se llevó a cabo el acto médico cuestionado, es doctrina de Corte Provincial que el origen del deber de la institución de reparar el daño causado al paciente, radica en el aprovechamiento que efectúa de la actividad profesional. De manera que habrá de responder por la culpa en que incurran sus auxiliares, personal, sustitutos, ya que al acreedor no le interesa que el cumplimiento del servicio se haga efectivo por el propio deudor o por un tercero del cual éste se valga para sus fines. Ello determina que el hecho del sustituto se considere como proveniente del propio deudor y la entidad responde por la negligencia o impericia de los sujetos a través de los cuales presta el servicio médico (Ac. 45.177, sent. 30-4-91; Ac. 44.440, sent. del 22-12-92, "Acuerdos y sentencias", 1992, t. IV, pág. 612).

4.- El mérito de la prueba en el caso concreto

Antes de entrar a analizar los elementos de convicción que considero esenciales y decisivos para la resolución del asunto (art. 384 del CPCC.), menciono que a mi criterio, no se acreditaron circunstancias que podrían hacer presumir que el demandado R. Q. tomó conocimiento del inicio del proceso. En consecuencia, entiendo que no podría reprochársele el hecho de que no haya podido ser notificado y, en consecuencia, intervenga en su representación el Defensor Oficial.Esa situación no constituye una presunción en contra del ausente (doct. art. 145 y 341 del CPCC.).

Lo declarado por los testigos Pablo y Verónica Urquiza (fs. 349 y 350), Roldán (fs. 351), Rodríguez (fs. 353) y Quatrocchi (fs. 355), prueban la disfunción física que sufrió el actor y las intervenciones quirúrgicas a las que fue sometido. Pero en modo alguno permiten vincular el daño con la culpa del médico, presupuesto ineludible para el progreso de la indemnización (doct. arts. 499, 512, 901 y ss., 1109 y ccs. del Código Civil; 384 del CPCC.).

La confesión ficta de la empresa accionada debe ser apreciada junto con el resto de la prueba y limitada a los hechos personales del absolvente, conforme lo dispuesto por el art. 415 del CPCC.

En efecto, es doctrina de la Suprema Corte de Justicia Provincial, que la confesión ficta no tiene el valor de plena prueba que ostenta la confesión judicial expresa. Aquélla debe apreciarse en su correlación con el resto de las pruebas, atendiendo a las circunstancias de la causa, pues de lo contrario, se haría prevalecer la ficción sobre la realidad y la decisión podría alejarse de la verdad material (SCBA, 24-3-2004, "Parana S.A. de Seguros s/recurso de inaplicabilidad de ley en Ferro, Ada María c/Patrone, Reynaldo y otro s/ds.ps.").

En el caso de autos, apreciada la confesión tácita de la propietaria del sanatorio junto con el resto de la prueba y en los términos del art. 415 del CPCC., tengo por cierta la atención médica brindada al actor en el Sanatorio Trinidad de San Isidro. Pero no creo que ese medio resulte eficaz para demostrar culpa médica con causalidad adecuada con el resultado dañoso.

En efecto, la historia clínica de fs. 141 a 160 (reconocida a fs. 446) indica que J. L. P. ingresó en el Sanatorio Trinidad San Isidro con diagnóstico de "poliposis vesical". El médico tratante, Dr. R.Q., programó una intervención por vía endoscópica que se realizó el 19 de julio de 2005 (fs. 144 y 145). La planilla del cuadro operatorio (fs. 147) indicó uretra permeable y la existencia de una formación vegetante de unos 3 cm. de diámetro en la cara lateral izquierda por detrás del meato. El procedimiento realizado por el médico cirujano, Dr. J. R. Q., consistió en resecar y "electrocoagular" la base. Se señaló "se deja sonda Foler nº22 hematúrico balón inflado en vejiga" (fs. 147). El parte del día siguiente refirió buena evolución, salvo que el paciente se encontraba "molesto" por la sonda vesical. El profesional tratante hizo constar el retiro de ese elemento y otorgó el alta médica por la óptima recuperación del enfermo (fs. 146). Entiendo que el instrumento cumple los recaudos de la ley 26.529 (arts. 12 y 15).

La historia clínica del paciente constituye la documentación escrita del acto médico objetivando su proceso y resultado. Es el asiento "cronológico, foliado y completo en el que conste toda actuación realizada al paciente por profesionales y auxiliares de la salud". Ella debe tener un contenido de completitud, no omitiéndose datos necesarios o imprescindibles. Su valor jurídico se encuadra en el ámbito de la prueba documental, es decir que debe llevarse cronológicamente, sin dejar claros, interlineaciones, raspaduras, enmiendas, tachaduras ni mutilaciones (Causa n° 86.793 "Tedesco, Elisa Betta c/ Centro Médico s/ daño y perjuicios" y causa n° 103.063, "Pérez, José Luis y otro c/Municipalidad de Pilar y otros", de la anterior Sala 1 de este Tribunal de Alzada; Ghersi, Carlos A. y colaboradores "El Derecho de los Pacientes al Servicio de Salud" Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza 1998, pag. 125; Lorenzetti, Ricardo L. "Responsabilidad civil de los médicos" T.II pág. 245; C.N.Civ., Sala I, febrero 19 de 1997, LL 1998-C-34 con nota de Roberto A.Vázquez Ferreyra "Importancia de la Historia Clínica en la Responsabilidad Médica"; Barraza, Javier Indalecio "Historia Clínica, su incidencia en la responsabilidad médico profesional."LL 2000-A-1172; C.N.Civ. Sala G, 26 de septiembre de 2000 DJ Año XVII n°6 del 7 de febrero de 2001).

Se ha afirmado que la historia clínica es como la presunción de la contabilidad para el comerciante, si la lleva en orden, juega a su favor, si es deficiente, juega en contra (Ghersi, Carlos A., "Responsabilidad de la entidad sanatorial", en J.A. 1991-III-553). La omisión debe ser juzgada conforme a parámetros objetivos y no tomando en cuenta lo que opina un médico en particular. Debe tomarse en consideración, en primer lugar, si el documento satisface los requerimientos legales en cuanto a su forma y contenido mínimo. En lo demás, deberá juzgarse conforme al "standart" de la costumbre, es decir, de lo que habitualmente se consigna en una historia clínica entre los médicos razonablemente buenos de la especialidad (Lorenzetti, Ricardo Luis "Responsabilidad civil de los médicos", op. cit., pág. 253; causas nº D323/05 y 9.899/00, de esta Sala 2).

En este caso, doy eficacia probatoria a la historia clínica del Sanatorio Trinidad de propiedad de Galeno Argentina S.A., pues no se ha demostrado alguna circunstancia que lleve a restarle convicción (doct. arts. 384 y 401 del CPCC.).

El documento de fs. 414 prueba la intervención quirúrgica realizada en el establecimiento Corporación Médica Gral. San Martín casi dos años más tarde, por estrechez uretral. La cuestión a dilucidar es si logró probarse que el daño es atribuible a un error del médico cirujano demandado (o su equipo). Concretamente, si justificó el peticionario que el cuadro que motivó la cirugía de fs. 414 se debió a la "desafortunada y torpe maniobra efectuada por la enfermera en el postoperatorio inmediato" como se alega a fs. 89 (fs.88). O si por el contrario, se trata de una complicación que aconteció aún habiendo tomado el profesional todos los recaudos que la técnica exige; o eventualmente, la patología tiene un origen diverso. Cualquiera de estas dos últimas situaciones eximiría de responsabilidad al profesional, pues llevaría a descartar su culpa.

El apelante insiste en que el cuadro de estrechez uretral es atribuible a una mala práctica médica del cirujano y personal que lo atendió en el establecimiento de la empresa demandada. Afirma que la negligencia o impericia durante el tratamiento postquirúrgico le causó una gran laceración interna de la uretra.

5.- La opinión del perito médico

En este tipo de juicios la prueba pericial es de gran valor, ya que el conocimiento del experto es ajeno al hombre de derecho. Constituye la "probatio probatisima", de cuyas conclusiones no es posible apartarse, salvo aduciendo razones muy fundadas de entidad suficiente para desvirtuar la labor profesional (SCBA. Ac. C 116.964, sent. del 29/5/2013). Esto no implica sometimiento, sino por el contrario, importa una conducta responsable del magistrado, por el respeto a la especialidad del conocimiento científico (doct. art. 474 del CPCC.). Esta norma indica que el juez no puede eludir la apreciación de la prueba pericial, constituyendo una excepción al principio consagrado en el art. 384 del mismo código, que exime al magistrado del deber de expresar en su sentencia la valoración de la totalidad de la prueba producida.

La circunstancia de que las conclusiones periciales no resulten vinculantes para el juez, no significa que pueda apartarse arbitrariamente de ellas, ya que en todo supuesto, la desestimación de sus afirmaciones debe ser razonable y científicamente fundada (doct. arts. 457, 462, 474 del CPCC.; SCBA. Ac. 81.161, sent. del 13/6/04).

Desde ya adelanto que no encuentro reunidos elementos de convicción para responsabilizar al cirujano Dr. J. R. Q. ni al personal del sanatorio (la enfermera que retiró la sonda vesical) por el cuadro de estrechez uretral (arts. 499, 1109 y ccs.del Código Civil; 375, 384 y ccs. del CPCC.).

En efecto, tal como lo puso de manifiesto el perito médico actuante, Dr. Mario Malfatti, no surgen de la historia clínica las causas de dicha patología. No se asentó un accionar erróneo durante la extracción de la sonda ni se verificó uretrorragia u otro trastorno inmediato. El actor fue dado de alta sin complicaciones verificadas.

El experto sostuvo que de haber padecido una extracción como la denunciada, la uretrorragia habría sido una consecuencia inmediata y tanto el paciente como el equipo médico lo habrían constatado (fs. 593; arts. 457, 462, 474 del CPCC.).

El perito refirió que la estrechez uretral puede ser causada por inflamación o por el tejido cicatrizal resultante de una cirugía, enfermedad o lesión. Las estrecheces secundarias a trauma se presentan por la presencia de cuerpos extraños dentro de la uretra, como son las sondas a permanencia por largo tiempo, de calibres inadecuados, con poca o nula lubricación, que generan reacción inflamatoria e infección, produciendo fibrosis especialmente a nivel de la fosita navicular (fs. 594).

Si bien contempló también el retiro de la sonda con balón inflado como causa posible del cuadro de referencia, afirmó que ese obrar produce importante sangrado, dolor, retención urinaria y fibrosis cicatricial. Y en este caso, nada de ello fue verificado, pues el paciente fue dado de alta con buena recuperación.

Doy plena eficacia probatoria al dictamen del perito médico, por las circunstancias expuestas antes y porque no se desvirtuó con otra prueba de similar tenor (doct. arts. 457, 462, 474 del CPCC.).

Me interesa señalar que si bien el médico legista sorteado no descartó que la estenosis de la uretra pueda deberse al instrumental utilizado para la resección transuretral de pólipos, o la colocación de la sonda, aún en tales hipótesis, cabe considerarla una complicación verosímil de este tipo de práctica y de todo acto que se efectúe sobre la uretra (fs. 593 y 594; arts.462 y 474 citados).

El paciente tomó conocimiento pormenorizado de los riesgos de eventuales complicaciones antes de la práctica en cuestión y dio su conformidad a la intervención quirúrgica, habiendo cumplido el profesional la obligación exigida por el art. 19 inc. 3º de la ley 17.132 (fs. 143/vta.; arts. 384 y 401 del CPCC.).

El consentimiento informado implica una declaración de voluntad por la cual, luego de brindársele al paciente una suficiente información referida al procedimiento o intervención quirúrgica que se le propone como médicamente aconsejable, éste decide prestar su conformidad y someterse al procedimiento (Highton, Elena I y Wierzba, Sandra M., "La relación médico-paciente: el consentimiento informado, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, 2º edic.).

En otras palabras, es la aceptación de una intervención médica por un paciente, en forma libre, voluntaria, consciente, después de que el médico le informara la naturaleza de la intervención, con sus riesgos y beneficios, así como las alternativas posibles, también con sus riesgos y beneficios (Garay, Oscar Ernesto, "Tratado de la Responsabilidad Civil en las Especialidades Médicas, Errepar, tomo I, Buenos Aires, 2009, 1º edic., pág.283).

Si bien tiempo después se produjo un daño que eventualmente podría tener relación causal con la práctica médica realizada por el Dr. R. Q. en el Sanatorio Trinidad San Isidro (entre otros probables orígenes), lo concreto es que aún en tal caso, pudo tratarse de una complicación que es factible que se de, pese a que el profesional interviniente tome todos los recaudos que la técnica exige. Debió probar el demandante que existió un error médico y ciertamente no lo ha hecho.

Conforme lo pone de manifiesto el perito médico legista, en su dictamen de fs. 589 que no ha sido impugnado por las partes ni desvirtuado por otros elementos de convicción (doct. arts. 457, 462 y 474 citados), el paciente fue dado de alta sin consignarse en la historia clínica hemorragia, dolor intenso u otro trastorno.Esta circunstancia llevaría a descartar la extracción de la sonda con balón inflado, pues según lo explicó el experto en la materia, causa inmediatamente "uretrorragia" y tanto el paciente como el equipo médico lo habrían notado.

Lo relevante es que la patología que requirió intervención quirúrgica casi dos años después de la práctica de autos, tiene diversas causas posibles que no han sido dilucidadas en este caso. Y si bien la colocación de sonda podría desencadenar el cuadro, aún en esa hipótesis debe considerársela una complicación verosímil de este tipo de práctica, que descarta la culpabilidad del médico (fs. 593).

Insisto en que para que se genere la responsabilidad del médico, no basta probar la causalidad material entre la actividad del médico y el daño al paciente. Es necesario que además se demuestre que el profesional actuó con imprudencia o negligencia, por no haber tomado las previsiones que el caso requería.

Ni siquiera la hipótesis más favorable a los intereses del actor, que vincularía el daño con el instrumental utilizado en la intervención realizada el 19 de julio de 2005 en el establecimiento de la demandada, es prueba suficiente de la culpa del médico. Considero que los hechos que surgen de las historias clínicas permiten descartar el error que alega el demandante como fundamento de su acción (esto es, que la enfermera retiró la sonda vesicular con "balón inflado"), pues esa falta provoca signos y síntomas inmediatos que debieron llamar la atención no sólo del médico, sino también del propio paciente. En este caso, J. L. P. recibió el alta médica al día siguiente de la cirugía, en buen estado general.

Por las consideraciones realizadas, sostengo que debe mantenerse el rechazo de la acción, tanto contra el Dr. J. R. Q. por falta de prueba de su culpa (doct. arts. 499, 512, 1109 y ccs.Código Civil), como contra la dueña del establecimiento en el que se practicó el acto médico, Galeno Argentina S.A.

Reitero que la obligación de responder por la calidad de la atención médica supone la existencia de una actuación culposa o dolosa de quienes prestaron tal servicio. Para responsabilizar al sanatorio era indispensable la prueba de la negligencia o impericia del profesional, pues ella sería la demostración de la violación del deber de seguridad que tiene la entidad, cuya omisión genera su responsabilidad directa, además de la que concierne personalmente al médico (SCBA, Ac. 46.712 del 4-8-92). La obligación tácita de seguridad de la clínica comprende los actos puramente médicos realizados por el personal y los extraños al quehacer estrictamente médico. Cuando como en este caso específico, el reproche es efectuado sobre la base de incumplimientos de actos médicos, es ineludible que medie culpa del médico o su equipo. De lo contrario, no puede responsabilizarse al establecimiento asistencial con base en su obligación de seguridad, porque la violación de ese deber deriva de un acto médico que merezca reproche.

Por los fundamentos expuestos, no habiendo sido acreditada la culpa del demandado ni del personal del sanatorio, presupuesto ineludible para atribuirle responsabilidad en el marco de los arts. 511 y 1109 del Código Civil (arts. 499, 511 a 514, 1067 y ccs. del Código Civil; 163 inc. 5º, 375, 384 y ccs. del CPCC.), propongo que se decida del modo anticipado, con costas de ambas instancias a cargo del actor en su condición de vencido (art. 68 del CPCC.).

Por todo lo expuesto, voto por la AFIRMATIVA.

Por los mismos fundamentos, la Señora jueza Doctora Nuevo votó también por laAFIRMATIVA.

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente

SENTENCIA

Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada en todo cuanto ha sido materia de agravio, rechazando el recurso con costas a cargo del apelante vencido. Se difiere la regulación de los honorarios para la etapa procesal oportuna (art. 31 de la ley 8904).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Carlos Enrique Ribera María Fernanda Nuevo

Juez Juez

Guillermo Ottaviano

Secretario