La Plata, 27 de marzo de 2014.-
AUTOS Y VISTOS: Este
expediente Nº FLP 5904/2014/CA1 caratulado "T. A. C/ PAMI S/ Amparo ley 16.986",
Y CONSIDERANDO:
I. Que, en primer lugar, previo a entrar en el análisis
de la cuestión debatida en autos, es necesario expedirse respecto de la
competencia del Tribunal para intervenir en autos y en relación con ello debe
destacarse el dictamen del Sr. Fiscal General obrante a fs.120/121, al cual
adherimos en mérito a la brevedad y al principio de economía procesal, debiendo
aceptar la competencia de la jurisdicción.
Asimismo, debe señalarse que
resulta competente el fuero civil y comercial federal para entender en
cuestiones en que, como acontece en el sub lite, se hallan en juego normas y
principios institucionales y constitucionales de prioritaria trascendencia para
el sistema de salud implementado por el Estado Nacional, que involucra tanto a
las obras sociales, como a las prestadoras privadas de servicios médicos
(Fallos: 326:3535
; 328:4095
; 329:1693
; 330:2494
;CFALP, Sala I, expediente n° 16.033/09, caratulado
"Viciconte, Leandro Sebastián c/ Hospital Italiano de La Plata-Planes de Salud
s/ amparo ley 16.986", fallo del 31/08/09).
II.- Sentado lo expuesto,
llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal de Alzada en
virtud del recurso de apelación deducido a fojas 44/48 por la apoderada de la
Obra Social PAMI, contra la resolución del juez de primera instancia a cargo del
Juzgado de Garantías N° 3 del Departamento Judicial de Junín, Dra. María Laura
Durante, que hizo lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia,
ordenó a la mencionada obra social que dentro del término de 72 horas proceda a
la cobertura del 100% del tratamiento médico al que debe someterse el amparista,
consistente en dos ampollas de Timosin Alfa 1 (Zadaxin) de 1,6 mg. por semana, o
sea 8 ampollas al mes, (v. resol. de fs. 56/61 y su aclaratoria de fs.99/100),
quien padece enfermedad oncológica de hepatocarcinoma (HCC - Tumor maligno de
hígado y de las vías biliares intrahepáticas), conforme informe médico obrante a
fs. 23/24.III. Se agravia la recurrente por cuanto señala que el juez a quo
obligó a brindar una cobertura de medicamentos que no se encuentran en el
Vademecun por no estar autorizados por el ANMAT. Agrega que tampoco se encuentra
demostrado el beneficio del tratamiento indicado, y que resulta evidente que
coincide el dictado de la medida cautelar con el objeto de la acción de fondo y,
de esa manera, se anticipa el resultado satisfactorio de una pretensión que se
encuentra controvertida entre las partes, impidiéndole a su representada la
correcta defensa en juicio.
IV. Las presentes actuaciones se iniciaron
con motivo de la acción de amparo interpuesta por el Sr. A. T. contra PAMI,
tendiente a obtener la cobertura del 100% del medicamento solicitado para el
mejoramiento de su salud y de su calidad de vida.
Reseña que tiene 38
años de edad y desde el mes de abril del año 2006 posee diagnosticado enfermedad
oncológica de Hepatocarcinoma (HCC - Tumor maligno del hígado y de las vías
biliares intrahepáticas), y no existen posibilidades de realizar cirugía o
transplante hepático, que continúa con tratamiento de quimioembolización
hepática como recomendado en los casos en pacientes que sufren esa enfermedad y
que la droga solicitada por su parte (Timosin Alfa 1 (Zadaxin) de 1,6 mg.) es
necesaria como tratamiento coadyuvante, ya que su uso resultó favorable (v. fs.
23/24). Y en base a la negativa y/o demora de la Obra Social PAMI para su
provisión, inicia el amparo y solicita medida cautelar.
V. El sub
examine exige de la magistratura una solución expedita y efectiva frente a la
magnitud de los derechos constitucionales conculcados y la eventual concreción
de un daño irreparable; en el caso se encuentra afectada la salud de la
accionante (conf. doctrina de la CSJN en Fallos: 324:2042
; 325:3542
; 326:970
, 1400 y 4981; 327:1444
; P. 1425. XL. "Poggi, Santiago Omar y otra c/ Estado
Nacional y otra s/ acción de amparo"
, fallo del 7/12/04; L. 1566. XXXIX. "López, Miguel
Enrique Ricardo c/ Buenos Aires, Provincia de y otro (Estado Nacional) s/ acción
de amparo"
, fallo del 15/03/05; A.
1530. XL. Albarracín, Esther Eulalia c/ Buenos Aires, Provincia de (Minist. de
Salud) y otro (Poder Ejecutivo Nacional s/ acción de amparo"
, fallo del 14/12/04, E.D. 24 05 05 (supl.), nro. 248.;
entre otros).
Como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares,
ellas no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho
pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta
materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no
es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro
del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos: 315:2956; 316:2855 y 2860;
317:243 y 581; 318:30
y 532; 323:1877 y 324:2042
).
Por otro lado, los recaudos para la
procedencia genérica de las medidas precautorias previstos por el artículo 230
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se hallan de tal modo
relacionados que a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en
la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un
daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del fumus se puede
atenuar.
Dentro de aquéllas, la innovativa es una decisión excepcional
porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado,
habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto
del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia al apreciar
los recaudos que hacen a su admisibilidad (Fallos: 325:2347; E.
366.XXXVIII."Energía Mendoza S.E. c/ AFIP- DGI y Ots. s/ Acción declarativa de
inconstitucionalidad", fallo del 30/09/03).
En tal sentido, es de la
esencia de la medida cautelar innovativa enfocar sus proyecciones en tanto dure
el litigio sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto
o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran
enderezadas a evitar la producción de situaciones que podrían tornarse de muy
dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia
definitiva (Fallos: 325:2367).
VI. Frente a lo expuesto, corresponde
analizar la procedencia de la medida precautoria dictada en autos.
En
tal sentido, el derecho a la vida ha sido considerado reiteradamente por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación como el primer derecho de la persona
humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional
(Fallos: 302:1284, 310:112; R.638.XL., 16/05/06 - "R., N.N. c/ INSSJP s/
amparo"). También ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema
jurídico y en tanto fin en sí mismo más allá de su naturaleza trascendente, su
persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los
restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos
concurrentes).
A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales
que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), la
Corte ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud comprendido dentro
del derecho a la vida y ha destacado la obligación impostergable que tiene la
autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin
perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las
jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada
medicina prepaga (Fallos:321:1684
y 323:1339
).
Por otro lado, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho de todas las
personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, así
como el deber de los estados partes de procurar su satisfacción. Entre las
medidas que deben ser adoptadas a fin de garantizar ese derecho se halla la
creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios
médicos en caso de enfermedad (art. 12, inc. d, del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales).
Los estados partes se han
obligado "hasta el máximo de los recursos" de que dispongan para lograr
progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en dicho
tratado (art. 2, inc. 1). En lo que concierne al modo de realización en estados
de estructura federal, el propio Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de las Naciones Unidas ha reconocido que dicha estructura exige que
los cantones sean los responsables de ciertos derechos, pero también ha
reafirmado que el gobierno federal tiene la responsabilidad legal de garantizar
la aplicación del pacto (conf. Naciones Unidas. Consejo Económico Social.
Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales. Informes iniciales presentados por los estados parte con arreglo a
los arts. 16 y 17 del Pacto. Observaciones. Suiza E/1990/5/Add.33, 20 y 23
noviembre de 1998, publicado por la Secretaría de Investigación de Derecho
Comparado de esta Corte en "investigaciones" 1 (1999), págs. 180 y 181).
Asimismo, la "cláusula federal" prevista en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos impone al gobierno nacional el cumplimiento de todas las
obligaciones relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción
legislativa y judicial, y el deber de tomar "de inmediato" las medidas
pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, para que las autoridades
componentes del Estado federal puedan cumplir con las disposiciones de ese
tratado (art. 28, incs.1 y 2).
En tales condiciones, el Estado Nacional
asumió compromisos internacionales explícitos encaminados a promover y facilitar
las prestaciones de salud que requieran sus habitantes, por lo que no puede
desligarse válidamente de esos deberes so pretexto de la inactividad de otras
entidades públicas o privadas, máxime cuando ellas participan de un mismo
sistema sanitario.
VII. En ese marco, la Ley N° 23.661 instituyó el
sistema nacional de salud, con los alcances de un seguro social, a efectos de
asegurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país
sin discriminación social, económica, cultural o geográfica. Con tal finalidad,
dicho seguro ha sido organizado dentro del marco de una concepción "integradora"
del sector sanitario, en el que la autoridad pública reafirme su papel de
conducción general del sistema y las sociedades intermedias consoliden "su
participación en la gestión directa de las acciones" (art. 1). Su objetivo
fundamental es "proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias,
integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y
rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y
garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de
prestaciones eliminando toda forma de discriminación.".
Asimismo, "se
consideran agentes del seguro a las obras sociales nacionales, cualquiera sea su
naturaleza o denominación, las obras sociales de otras jurisdicciones y demás
entidades que adhieran al sistema que se constituye." (art. 2).
VIII.En
el caso, resulta comprobado que la actora es afiliado a PAMI así como el
padecimiento de la dolencia y la necesidad de los tratamientos
indicados.Asimismo, la situación de enfermedad grave del accionante y las
repercusiones negativas en su salud psico-física que provoca la situación
descripta, justifica la necesidad de adoptar una solución urgente, en lugar de
supeditarla a los tiempos que pueda demandar la culminación del proceso como
asimismo, el cumplimiento de la medida cautelar.
Teniendo en cuenta lo
anteriormente expuesto y los derechos humanos en pugna, reconocidos por la
Constitución y los tratados internacionales que la conforman, aún cuando el
medicamento en cuestión se encuentre fuera del Plan Médico Obligatoria (conf.
Fallos: 329: 1638) corresponde rechazar el recurso interpuesto y, por ende,
confirmar lo decidido por el juez a quo.
IX. En atención a la
competencia aceptada por el Tribunal, corresponde informar lo decidido, a la
Sra. Jueza que dictó la medida cautelar cuestionada.
Por ello, en orden
a las consideraciones que anteceden, el Tribunal RESUELVE:
1) Aceptar la
competencia de la jurisdicción para entender en estas actuaciones.
2)
RECHAZAR el recurso interpuesto, y en consecuencia, CONFIRMAR la resolución
apelada y su ampliación de fs. 56/61 y 99/100, respectivamente.
3) A los
fines indicados en el considerando IX, líbrese oficio, el que se diligenciará de
conformidad con lo dispuesto por la Ley 22.172.- Regístrese, notifíquese y
remítase a los efectos de la continuidad del proceso, al Juzgado Federal de
Primera Instancia de la Ciudad de Junín.
JULIO VICTOR REBOREDO
JUEZ DE CAMARA
CARLOS ROMAN COMPAIRED
JUEZ DE CAMARA
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