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Buenos
Aires, 17 de diciembre de 2013.- MD
VISTO: los recursos de apelación interpuestos y fundados por la obra social
"Acción Social de Empresarios" y por "Swiss Medical S.A."
cuyas copias lucen agregadas a fs. 66/69 vta. y fs. 71/78 vta., contestados por
el actor a fs. 86/90 vta. y fs. 93/97, contra la resolución cuya copia corre
agregada a fs. 54/56 de estos autos; y
CONSIDERANDO:
I.- Que el Sr. D. G. C., en representación de su hija M. C. A., promovió la
presente acción de amparo contra "Acción Social de Empresarios"
-ASE-, "Swiss Medical S.A." y contra el Ministerio de Salud de la
Nación reclamando, reclamando la cobertura de las prestaciones que detallan
en el punto II del escrito de inicio, entre las que se encuentran jardín acorde
a sus necesidades, acompañante terapéutico, maestro integrador, tratamientos
de rehabilitación a realizarse en la fundación "NUESTRO ANGEL",
traslados y medicamentos. Asimismo, expusieron que la menor padece, entre
otras dolencias, una malformación congénita -síndrome de "CHARGE"-
(fs. 2).
Que, atento la constante negativa por parte de las mencionadas instituciones,
y ante el grave riesgo que implicaría la interrupción de la prestación,
iniciaron la presente acción con medida cautelar.
II.- Que el señor Juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la
medida precautoria impetrada, disponiendo que tanto ASE como Swiss Medical
Grupo Salud arbitren los mecanismos necesarios para que en forma inmediata se
le otorgue a la menor M. C. A. la cobertura total de las prestaciones médicas
requeridas (esto es: Jardín Caramelito’s S.A.; terapia ocupacional;
estimulación visual; kinesiología; fonoaudiología; tratamiento cognitivo
conductal; estimulación sensorial o de lo que en lo sucesivo sea ordenado
parta tratar la enfermedad que la aqueja).
Esa decisión motivó el recurso de las emplazadas, quienes ante todo,
cuestionaron la vía del amparo elegida por el actor existiendo otro medio
recursivo ante la administración pública.Asimismo, alegaron haber puesto a
disposición de los padres de la niña las prestaciones que corresponden de
acuerdo con la legislación vigente. Sostienen que la prestación de
escolaridad común es de carácter social y no médico, y en última instancia,
la cobertura económica únicamente podría preverse en el caso de que no
existiera una escuela estatal a la que pudiera concurrir la menor. Recordaron
además las previsiones de la Ley Nº 24.901 y de la resolución 428/99 del
Ministerio de Salud en materia de escolaridad y por último, sostuvieron que
en el caso no configuran los extremos que hacen al dictado de una medida
cautelar. Por último, alegan que no están dados los extremos que hacen a la
admisibilidad del dictado de una medida cautelar, y que en tal caso, debería
fijarse una contracautela real.
III.- Que en los términos en los cuales la cuestión ha quedado planteada, es
dable puntualizar que la fundabilidad de la pretensión cautelar no depende de
un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el
proceso principal, sino del análisis de su mera probabilidad acerca de la
existencia del derecho invocado. Ello permite que el juzgador se expida sin
necesidad de efectuar un estudio concluyente y categórico de las distintas
circunstancias de la relación jurídica involucrada (confr. C.S., Fallos:
314:711), mediante una limitada y razonable aproximación al tema de fondo,
concorde con el estrecho marco de conocimiento y la finalidad provisional que
son propios de las medidas cautelares (confr. esta Sala, causa 19.392/95 del
30.5.95, entre otras).
En este orden de ideas, la verosimilitud del derecho se refiere a la
posibilidad de que el derecho exista y no a una incontestable realidad, la
cual sólo se logrará al agotarse el trámite (confr. Fenochietto-Arazi,
"Código Procesal Comentado", t.I, pág.742).
Que a ello cabe añadir que esta Sala ha resuelto (causa 1346/11 del 13.4.12)
que la queja enderezada a controvertir la verosimilitud del derecho invocado
por el amparista, no puede ser adecuadamente examinada cuando dicho planteo
entronca en forma directa con la cuestión sustancial, o sea con la existencia
misma de la obligación cuyo cumplimiento reclama la demandante. Y que la
solución propiciada el a-quo, es la que mejor se corresponde con la
naturaleza del derecho cuya protección cautelar se pretende -que compromete
la salud e integridad física de las personas (Corte Suprema de Justicia de la
Nación, Fallos 302:1284), reconocido por los pactos internacionales (art. 25,
inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y art. 12, inc. 2,
ap. d, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)
de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional)-.
IV.- Ello sentado, resulta apropiado destacar que, de acuerdo con las
constancias de la causa, la menor -de 6 años de edad- padece entre otras
dolencias, una malformación congénita -síndrome de "CHARGE"- (fs.
2), y que como consecuencia de ello fue intervenida quirúrgicamente en
distintas oportunidades (v.gr.: operación de cerrado de fisura labial, cerrado
parcial de hendidura de paladar, neurocirugía craneal por fusión de la sutura
sagital -trigonocefalia-, cerrado de Ductus arterioso, válvula de drenaje en
oídos, etc.), por lo que requiere las prestaciones médicas antes
individualizadas (ver constancias de fs.8/13, y 36/52 obrante en los autos
principales que se tiene a la vista en este acto). En tales condiciones, es
importante destacar que la Ley Nº 24.901 instituye un sistema de prestaciones
básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad,
contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con
el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y
requerimientos (art.1).
En lo concerniente a las obras sociales -aplicable en la especie en virtud de
que la Ley Nº 24.754 determina en su único artículo que las empresas de
medicina prepaga se encuentran obligadas a dar la misma cobertura que las
obras sociales-, disponen que tendrán a su cargo, con carácter obligatorio,
la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la ley, que
necesiten los afiliados con discapacidad (art. 2).
Entre estas prestaciones se encuentran las de: rehabilitación (art. 15);
terapéuticas educativas (arts. 16 y 17); y asistenciales, que tienen la
finalidad de cubrir requerimientos básicos esenciales de la persona con
discapacidad (art. 18).
Además la Ley Nº 24.901 contempla la prestación de servicios específicos,
enumerados al sólo efecto enunciativo en el capítulo V, que integrarán las
prestaciones básicas que deben brindarse a las personas con discapacidad, en
concordancia con criterios de patología (tipo y grado), edad y situación
socio-familiar, pudiendo ser ampliados y modificados por reglamentación (art.
19).
También establece prestaciones complementarias (cap. VII) de: cobertura
económica (arts. 33 y 34); apoyo para facilitar o permitir la adquisición de
elementos y/o instrumentos para acceder a la rehabilitación, educación,
capacitación o inserción social, inherente a las necesidades de las personas con
discapacidad (art. 35); cobertura total por los medicamentos indicados en el
art. 38; estudios de diagnóstico y de control que no estén contemplados
dentro de los servicios que brinden los obligados por esta ley (art. 39,
inc.b).
La amplitud de las prestaciones previstas en la Ley Nº 24.901 resulta
ajustada a su finalidad, que es la de lograr la integración social de las
personas con discapacidad (ver arg. arts. 11, 15, 23 y 33).
Asimismo, la Ley Nº 23.661 dispone que los agentes del seguro de salud deberán
incluir, obligatoriamente, entre sus prestaciones las que requieran la
rehabilitación de las personas discapacitadas.
V.- En tales condiciones, considerando las constancias probatorias antes
aludidas, ponderando los superiores intereses de la menor y teniendo en
cuenta que el juzgamiento de la pretensión cautelar sólo es posible mediante
una limitada aproximación a la cuestión de fondo sin que implique avanzar
sobre la solución final de la controversia, cabe concluir que denegar la
medida cautelar dispuesta por el "a quo" puede ocasionar el
agravamiento de las condiciones de vida de la menor, por lo que confirmar la
precautoria es la solución que, de acuerdo con lo indicado por la médica
tratante mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección
cautelar se pretende -que compromete la salud e integridad física de las
personas (C.S., Fallos: 302:1284)- reconocido por los pactos internacionales
(art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el
art. 12, ap. D, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales), de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la
Constitución Nacional).
VI.- Por lo demás, no deviene ocioso recordar que el Alto Tribunal ha
sostenido que ".los discapacitados, a más de la especial atención que
merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren
también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración
primordial del interés del incapaz, viene tanto a orientar como a condicionar
la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos."
(C.S., Fallos: 322:2701 y 324:122).
VII.- Por último, atento la naturaleza de las cuestiones debatidas,
corresponde imponer una caución juratoria -la que se entiende prestada con la
petición formulada en autos- y no real como pretende Swiss Medical, pues no
median en el "sub lite" siquiera indicios de que la decisión
recurrida pudiera producir un desequilibrio del sistema que determina los
riesgos que la demandada asume.
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: confirmar la resolución apelada.
Costas de Alzada a la demandada vencida (art. 68, Código Procesal).
La señora Juez de Cámara doctora Graciela Medina no suscribe la presente por
hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).
Regístrese, notifí quese y devuélvase.
RICARDO VÍCTOR GUARINONI
ALFREDO SILVERIO GUSMAN
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