miércoles, 30 de abril de 2014

FALLO POR COBERTURA JARDÍN, ACOMPAÑANTE TERAPÉUTICO, MAESTRO INTEGRADOR, REHABILITACIÓN, COSTOS DE TRASLADO Y MEDICAMENTOS DE MENOR DISCAPACITADO



Fuente: www.microjuris.com
Partes: D. G. C. c/ Acción Social de Empresario y otros s/ amparo

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: II

Fecha: 17-dic-2013

Cita: MJ-JU-M-85442-AR | MJJ85442 | MJJ85442

La obra social y la empresa de medicina prepaga demandadas, deben cubrir el costo de un jardín acorde a las necesidades de la menor que padece síndrome de CHARGE, acompañante terapéutico, maestro integrador, tratamientos de rehabilitación como también los costos de traslados y de medicamentos, según lo requiere su médico tratante.















Sumario:



1.-Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar parcialmente a la medida precautoria impetrada, disponiendo que tanto la obra social como la empresa de medicina prepaga demandadas arbitren los mecanismos necesarios para que en forma inmediata se le otorgue a la menor - hija del amparista- la cobertura total de las prestaciones médicas requeridas del jardín, terapia ocupacional; estimulación visual; kinesiología; fonoaudiología; tratamiento cognitivo conductal; estimulación sensorial o de lo que en lo sucesivo sea ordenado para tratar la enfermedad malformación congénita, síndrome de CHARGE , que la aqueja.

2.-Cabe mantener la cautelar decretada y obligar a las demandada a cubrir las prestaciones solicitadas por el amparista, progenitor de un menor que padece malformación congénita, atento a los superiores intereses de la menor y teniendo en cuenta que el juzgamiento de la pretensión cautelar sólo es posible mediante una limitada aproximación a la cuestión de fondo sin que implique avanzar sobre la solución final de la controversia, ya que su denegatoria podría agravar las condiciones de vida de la menor, solución que corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección cautelar se pretende -que compromete la salud e integridad física de las personas - reconocido por los pactos internacionales de jerarquía constitucional.

3.-Toda vez que la fundabilidad de la pretensión cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino del análisis de su mera probabilidad acerca de la existencia del derecho invocado, lo que permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio concluyente y categórico de las distintas circunstancias de la relación jurídica involucrada, mediante una limitada y razonable aproximación al tema de fondo, concorde con el estrecho marco de conocimiento y la finalidad provisional que son propios de las medidas cautelares.

4.-Cuando la queja enderezada a controvertir la verosimilitud del derecho invocado por el amparista, se entronca en forma directa con la cuestión sustancial, o sea con la existencia misma de la obligación cuyo cumplimiento reclama la demandante, la solución propiciada el a-quo, es la que mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección cautelar se pretende -que compromete la salud e integridad física de las personas, reconocido por los pactos internacionales de jerarquía constitucional.



Fallo:

Buenos Aires, 17 de diciembre de 2013.- MD

VISTO: los recursos de apelación interpuestos y fundados por la obra social "Acción Social de Empresarios" y por "Swiss Medical S.A." cuyas copias lucen agregadas a fs. 66/69 vta. y fs. 71/78 vta., contestados por el actor a fs. 86/90 vta. y fs. 93/97, contra la resolución cuya copia corre agregada a fs. 54/56 de estos autos; y

CONSIDERANDO:

I.- Que el Sr. D. G. C., en representación de su hija M. C. A., promovió la presente acción de amparo contra "Acción Social de Empresarios" -ASE-, "Swiss Medical S.A." y contra el Ministerio de Salud de la Nación reclamando, reclamando la cobertura de las prestaciones que detallan en el punto II del escrito de inicio, entre las que se encuentran jardín acorde a sus necesidades, acompañante terapéutico, maestro integrador, tratamientos de rehabilitación a realizarse en la fundación "NUESTRO ANGEL", traslados y medicamentos. Asimismo, expusieron que la menor padece, entre otras dolencias, una malformación congénita -síndrome de "CHARGE"- (fs. 2).

Que, atento la constante negativa por parte de las mencionadas instituciones, y ante el grave riesgo que implicaría la interrupción de la prestación, iniciaron la presente acción con medida cautelar.

II.- Que el señor Juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la medida precautoria impetrada, disponiendo que tanto ASE como Swiss Medical Grupo Salud arbitren los mecanismos necesarios para que en forma inmediata se le otorgue a la menor M. C. A. la cobertura total de las prestaciones médicas requeridas (esto es: Jardín Caramelito’s S.A.; terapia ocupacional; estimulación visual; kinesiología; fonoaudiología; tratamiento cognitivo conductal; estimulación sensorial o de lo que en lo sucesivo sea ordenado parta tratar la enfermedad que la aqueja).

Esa decisión motivó el recurso de las emplazadas, quienes ante todo, cuestionaron la vía del amparo elegida por el actor existiendo otro medio recursivo ante la administración pública.Asimismo, alegaron haber puesto a disposición de los padres de la niña las prestaciones que corresponden de acuerdo con la legislación vigente. Sostienen que la prestación de escolaridad común es de carácter social y no médico, y en última instancia, la cobertura económica únicamente podría preverse en el caso de que no existiera una escuela estatal a la que pudiera concurrir la menor. Recordaron además las previsiones de la Ley Nº 24.901 y de la resolución 428/99 del Ministerio de Salud en materia de escolaridad y por último, sostuvieron que en el caso no configuran los extremos que hacen al dictado de una medida cautelar. Por último, alegan que no están dados los extremos que hacen a la admisibilidad del dictado de una medida cautelar, y que en tal caso, debería fijarse una contracautela real.

III.- Que en los términos en los cuales la cuestión ha quedado planteada, es dable puntualizar que la fundabilidad de la pretensión cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino del análisis de su mera probabilidad acerca de la existencia del derecho invocado. Ello permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio concluyente y categórico de las distintas circunstancias de la relación jurídica involucrada (confr. C.S., Fallos: 314:711), mediante una limitada y razonable aproximación al tema de fondo, concorde con el estrecho marco de conocimiento y la finalidad provisional que son propios de las medidas cautelares (confr. esta Sala, causa 19.392/95 del 30.5.95, entre otras).

En este orden de ideas, la verosimilitud del derecho se refiere a la posibilidad de que el derecho exista y no a una incontestable realidad, la cual sólo se logrará al agotarse el trámite (confr. Fenochietto-Arazi, "Código Procesal Comentado", t.I, pág.742).

Que a ello cabe añadir que esta Sala ha resuelto (causa 1346/11 del 13.4.12) que la queja enderezada a controvertir la verosimilitud del derecho invocado por el amparista, no puede ser adecuadamente examinada cuando dicho planteo entronca en forma directa con la cuestión sustancial, o sea con la existencia misma de la obligación cuyo cumplimiento reclama la demandante. Y que la solución propiciada el a-quo, es la que mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección cautelar se pretende -que compromete la salud e integridad física de las personas (Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 302:1284), reconocido por los pactos internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y art. 12, inc. 2, ap. d, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional)-.

IV.- Ello sentado, resulta apropiado destacar que, de acuerdo con las constancias de la causa, la menor -de 6 años de edad- padece entre otras dolencias, una malformación congénita -síndrome de "CHARGE"- (fs. 2), y que como consecuencia de ello fue intervenida quirúrgicamente en distintas oportunidades (v.gr.: operación de cerrado de fisura labial, cerrado parcial de hendidura de paladar, neurocirugía craneal por fusión de la sutura sagital -trigonocefalia-, cerrado de Ductus arterioso, válvula de drenaje en oídos, etc.), por lo que requiere las prestaciones médicas antes individualizadas (ver constancias de fs.8/13, y 36/52 obrante en los autos principales que se tiene a la vista en este acto). En tales condiciones, es importante destacar que la Ley Nº 24.901 instituye un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos (art.1).

En lo concerniente a las obras sociales -aplicable en la especie en virtud de que la Ley Nº 24.754 determina en su único artículo que las empresas de medicina prepaga se encuentran obligadas a dar la misma cobertura que las obras sociales-, disponen que tendrán a su cargo, con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la ley, que necesiten los afiliados con discapacidad (art. 2).

Entre estas prestaciones se encuentran las de: rehabilitación (art. 15); terapéuticas educativas (arts. 16 y 17); y asistenciales, que tienen la finalidad de cubrir requerimientos básicos esenciales de la persona con discapacidad (art. 18).

Además la Ley Nº 24.901 contempla la prestación de servicios específicos, enumerados al sólo efecto enunciativo en el capítulo V, que integrarán las prestaciones básicas que deben brindarse a las personas con discapacidad, en concordancia con criterios de patología (tipo y grado), edad y situación socio-familiar, pudiendo ser ampliados y modificados por reglamentación (art. 19).

También establece prestaciones complementarias (cap. VII) de: cobertura económica (arts. 33 y 34); apoyo para facilitar o permitir la adquisición de elementos y/o instrumentos para acceder a la rehabilitación, educación, capacitación o inserción social, inherente a las necesidades de las personas con discapacidad (art. 35); cobertura total por los medicamentos indicados en el art. 38; estudios de diagnóstico y de control que no estén contemplados dentro de los servicios que brinden los obligados por esta ley (art. 39, inc.b).

La amplitud de las prestaciones previstas en la Ley Nº 24.901 resulta ajustada a su finalidad, que es la de lograr la integración social de las personas con discapacidad (ver arg. arts. 11, 15, 23 y 33).

Asimismo, la Ley Nº 23.661 dispone que los agentes del seguro de salud deberán incluir, obligatoriamente, entre sus prestaciones las que requieran la rehabilitación de las personas discapacitadas.

V.- En tales condiciones, considerando las constancias probatorias antes aludidas, ponderando los superiores intereses de la menor y teniendo en cuenta que el juzgamiento de la pretensión cautelar sólo es posible mediante una limitada aproximación a la cuestión de fondo sin que implique avanzar sobre la solución final de la controversia, cabe concluir que denegar la medida cautelar dispuesta por el "a quo" puede ocasionar el agravamiento de las condiciones de vida de la menor, por lo que confirmar la precautoria es la solución que, de acuerdo con lo indicado por la médica tratante mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección cautelar se pretende -que compromete la salud e integridad física de las personas (C.S., Fallos: 302:1284)- reconocido por los pactos internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 12, ap. D, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional).

VI.- Por lo demás, no deviene ocioso recordar que el Alto Tribunal ha sostenido que ".los discapacitados, a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés del incapaz, viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos." (C.S., Fallos: 322:2701 y 324:122).

VII.- Por último, atento la naturaleza de las cuestiones debatidas, corresponde imponer una caución juratoria -la que se entiende prestada con la petición formulada en autos- y no real como pretende Swiss Medical, pues no median en el "sub lite" siquiera indicios de que la decisión recurrida pudiera producir un desequilibrio del sistema que determina los riesgos que la demandada asume.

Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: confirmar la resolución apelada. Costas de Alzada a la demandada vencida (art. 68, Código Procesal).

La señora Juez de Cámara doctora Graciela Medina no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).

Regístrese, notifí quese y devuélvase.

RICARDO VÍCTOR GUARINONI

ALFREDO SILVERIO GUSMAN